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Full text of "Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, einschliesslich der ethnologischen Rechtsforschung"

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University of Toronto 



http://www.archive.org/details/zeitschriftfrver03akad 



ZEITSCHRIFT 



FÜR 



VEEGLEICHENDE EECHTSfflSSEISCHAET. 



HERAUSGEGEBEN 



VON 



Dr. FEANZ BEENHOFT Dr. GEOßft COHN 

o. 5. Professor an der Universität Rostock. a. o. Professor an der Universität Heidelberg, 

UND 

Dr. J. KOHLER 

o. ö. Professor an der Universität Würzburg. 



DRITTER BAND. 



-o<>5C>o- 



STUTTGART. 

VERLAG VON FERDINAND ENKE. 

\882. 



'mar 2 2 '337 








Druck von Gebrüder Kröner in Stuttgart. 



Inhalt. 



Seite 
I. Ueber Werden und Wesen des Rechts. Von Felix Dahn . . 1 

IL Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. Grundlagen der 
Rechtsphilosophie. Berlin 1879. Verlag von Otto Janke. 
8^ (4 Bl. IV. 220.) Eine rechtsphilosophische Studie 
von Dr. Julius Bahnsen in Lauenburg 17 

in. Noch einige Bemerkungen über den Englischen Strafgesetz- 
entwurf von 1879. Von Freiherrn Dr. 0. Q. van Swinderen, 
Gerichtsrath in Groningen 37 

IV. Löning, Richard. Der Reinigungseid. Von Prof. Dr. Laband 

in Strassburg 49 

V. Zur Lehre vom Check. Von Georg Cohn 69 

Literarische Anzeigen : 

Der endgültige Wechselordnungsentwurf für Dänemark, 
Norwegen und Schweden (Revideret Udkast til Vexel- 
love for Danmark, Norge og Sverige, Christiania 1879. 
Mallingske Bogtr3'kkeri). Von Prof. Dr. Teichmann . 144 

Nordisk Retsencyklopsedi. Samlet og udgivet af Dr. jur. 
T. H. Aschehoug, Dr. jur. K. J. Berg og Dr. jur. A. F. 
Krieger. Andet Hefte. Kjoebenhavn, G3^1dendalske 
Boghandels Forlag 1879 - 224 S. — enth. : Den Danske 
og Norske Proces ved Joh. Ipsen Kriminal- og Politirets- 
assessor. Von Prof. Dr. Teichmann 145 

Nordisk Retsencyklopsedi. Tredie Hefte. (Den Svenska 
Processen: I. Den allmänna Civilprocessen af Prof. Dr. 
G. Broome, IL Utsökningsprocessen af jur. cand. W. Berg- 
strand, III. Processen i Konkurs-, Boskilnadsoch Urarfva- 
Mal af jur. cand. W. Bergstrand, IV. Strafprocessen af 
Prof. Dr. P. Assarssoii). Kjoebenhavn 1880 (314 S.) 
Von Prof. Dr. Teichmann 146 

Victor Thumser. De civium Atheniensium muneribus 
eorumque immunitate. (Wien, C. Gerold 1880, 151 S.) 
Von F. Hofmann 150 

Vargha, Dr. Julius. Die Vertheidigung in Strafsachen, 
historisch und dogmatisch dargestellt. Wien, März 1879, 

833 Seiten. Von Prof. Dr. Teichmann 154 

Miscelle. 

Die organische Staatstheorie des Paulus bei holländischen 
und deutschen Rechtslehrern. Eine Berichtigung von 
Herrn Advokat J. A. Levy in Amsterdam .... 157 

VI. Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. Von 

Prof. Dr. Kohler in Würzburg 161 

VII Ist eine Rechtsphilosophie überhaupt möglich? und unter 
welchen Bedingungen, resp. Einschränkungen? Von Dr. 

Julius Bahnsen in Lauenburg i. P 219 

VIII. Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 

Von Prof. Dr. Julius Jolly in Würzburg 232 



ly Inhalt. 

Seite 
IX. Die fremdländischen (ausserhalb des deutschen Reichs) geltenden 
Civilgesetzbücher bezw. Civilrechte, mit besonderem Hin- 
blicke auf das Erbrecht. Von Oberlandesgerichtsrath Neu- 
hauer in Berlin 284 

Literarische Anzeigen: 

E. Jobbe-Duval, Etüde historique sur la revendication des 
meubles en droit fran^ais., Paris, L. Larose, libraire- 
editeur, 1881, p. 254. Von Prof. Dr. Kohler ... 304 
Giuseppe Brini, La primitiva condizione giuridica della 
donna. Prolusione a un corso libero d'Istituzioni del 
diritto civile italiano nell' Universitä di Bologna letta 
il di 17 gennaio 1881. Bologna 1881, p. 20. Von Prof. 

Dr. Kohler 310 

Dr. Felix Brück. „Zur Lehre von der criminalistischen 
Zurechnungsfähigkeit." Breslau. Verlag von Wilhelm 

Koebner. 1878. Von Dr. Köhne 311 

■ J. Tissot. Le droit penal etudie dans ses principes, dans 
ses usages et les lois des divers peuples du monde ou 
Introduction philosophique et historique ä l'etude du 
droit criminel. Deuxieme edition. Paris 1880 (Arthur 
Rousseau), tome premier XL, 596 pp. — tome second 
1. partie 577 pp., 2. partie p. 579—976. Von Prof. 

Dr. Teichmann 317 

Albert Pierre de Borville. Le droit penal Italien et le 
projet de code penal vote par la chambre des Deputes 
en 1877. Douai 1880. Duromon imprimeur. Von 

Prof. Dr. Teichmann 318 

Carl Kraft cand. jur., Assistent i Justitsministerict, Om 
HovedprinciperneidenformueretligeAnordning. Kbhvn. 
1881. Forlagt af Thaning & Appel. 448 S. gr. 8^ • 

Von Prof. Dr. Teichmann 318 

Fr. Brandt, Forelaesninger over den Norske Retshistorie. 

Kristiania 1880. 340 §§. Von Prof. Dr. Teichmatm . 319 
X. Die Gesetzgebungen des Auslandes in Betreff des Anspruchs 
unehelicher Kinder gegen den Erzeuger. Von Oberlandes- 
gerichtsrath Neubauer in Berlin 321 

XI. Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. Von 

Prof. Dr. Kohler in Würzburg (Fortsetzung) 342 

XII. Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten römi- 
schen Reclit. Von Bernhöft 443 

1. Erbschaftsantritt durch Bevollmächtigte. 
Literarische Anzeigen: 

I. Fanti, Du mouvement legislatif en Italie sous le premier 
roi Victor Emanuel II (1859 — 1878) avec notes com- 
paratives. Rapport fait a l'academie de legislation et 
de jurisprudence de Madrid par — Imola (Galeati et 

fils) 1880. 8^ Von Prof. Dr. v. Orelli 472 

The elements of Jurisprudence by Thomas Erskine Hol- 
land. D. C. L. Oxford 1880. Von Prof. Dr. Strauch 476 
Pietro Lacava, Sulla riforma della legge elettorale. Napoli. 
Cav. Antonio Morano. 1881. 177 pp. CCCCXXVlll. 
Von Prof. Dr. Teichmann 479 



I. 

Ueber Werden und Wesen des Eechts. 

Von 

Felix Dahii. 

II. 

Haben wir in der früheren Darlegung die Entstehung 
des Rechts nachzuweisen versucht ^ so mögen nunmehr einige 
Grundstriche das Wesen des Rechts zeichnen: für manches 
Detail kann verwiesen werden auf die Antikritik des geist- 
vollen von Ihe ring 'sehen Werkes: „Der Zweck im Recht'' 
in meiner Schrift: „Die Vernunft im Recht; Grundlagen der 
Rechtsphilosophie^, Berlin 1879. 

Wir geben hier kurze Sätze, Thesen, zum Tlieil Defini- 
tionen. Jede Definition entfaltet ihren Sinn erst durch das 
System: erst die Auseinanderlegung ihrer Merkmale, die Er- 
läuterung der darin zusammengefassten Begriffe macht sie 
lebendig. 

Aber die volle Ausschöpfung des Inhalts der Begriffs- 
merkmale, welche in die einzelnen Definitionen gelegt sind, 
wäre nichts Geringeres als ein vollständiges System der Rechts- 
philosophie, für welches hier keine Stätte. Die kurzen hier 

mitgetheilten Sätze mögen als Andeutungen, als Abschlags- 
zeitschrift für vergleichencle Rechtswissenschaft. III. Baud. 1 



2 Bahn. 

Zahlungen gelten für eine solche positive Darstellung der 
Rechtsphilosophie^ wie sie wiederholt von dem Verfasser (zu- 
letzt von der Besprechung der erwähnten Schrift im Central- 
blatt 1880) als Ergänzung seiner Kritiken von Ähren s und 
von Ihering gefordert wurde. 

Das menschliche Denken, sofern es Principien sucht, nennen 
wir philosophiren. Absolute Principien sind für den Menschen 
mit wissenschaftlicher Evidenz nicht erreichbar. Seit Kant 
muss alle Philosophie von der Kritik des menschlichen Denkens 
selbst ausgehen, dann wird sie sich auch der Relativität aller 
ihrer Resultate bewusst bleiben. 

§ 2. 

Das Gesetz des menschlichen Denkens muss auch das 
Gesetz unseres Philosophirens sein (subjektiv und objektiv), 
nicht nur, weil Philosophiren selbst eine Art des Denkens, näm- 
lich methodischen Principien-Denkens ist, sondern zumal, weil 
dies Gesetz Voraussetzung aller unserer Ergebnisse ist; identisch 
damit muss auch das Gesetz des Seienden überhaupt sein, denn 
auch unser Denken ist ja ein Theil des Seienden. 

§ 3. 

Das Gesetz des menschlichen Denkens, das an die Sprache 
gebunden ist, erweist sich als eine Subsumtion alles Einzelnen, 
scheinbar Zufälligen unter eine höhere Einheit, Allgemeinheit, 
Nothwendigkeit; umgekehrt ist daher Begreifen die Erklä- 
rung des Einzelnen, scheinbar Zufälligen als Erscheinung 
einer Einheit, Allgemeinheit, Nothwendigkeit d. h. eines Ge- 
setzes. 

§ 4. 

Dem menschlichen Denken ergeben sich daher alle Einzel- 
heiten als Erscheinungen von Gesetzen d. h. von allgemeinen 
Vernunftnothwendigkeiten. Es beruhigt sich erst dann, wenn 



Ueber Werden und Wesen des Rechts. 3 

es das Einzelne^ mit dem es sich eben befasst, als Erscheinung 
eines allgemeinen Gesetzes gedacht d. h. begriffen hat. So 
sucht alle Wissenschaft als methodisches Denken Gesetze: 
Naturwissenschaft Naturgesetze, Geisteswissenschaft Geistes- 
gesetze. 

§ 5. 

Das menschliche Denken kann sich nun aber bei dem 
Dualismus 

1. von Geist und Natur und 

2. bei der scheinbar zufälligen Menge von Geistes- und 
Natur-Gesetzen auch nicht beruhigen. Es muss vielmehr nach 
seinem Wesensgesetz (§ 3) 

1. über dem Unterschied von Geist und Natur und 

2. über den mehreren Geistes- und Natur- Gesetzen eine 
höhere Vernunfteinheit postuliren. 

Es hebt daher 1. auch die Zweiheit von Geist und Natur 
auf in einer höheren Einheit: im Begriffe des Universums; und 
es fordert 

2. über den einzelnen Natur- und Geistes-Gesetzen eben- 
falls eine höhere Vernunfteinheit d. h. ein absolutes oder Welt- 
gesetz, zu welchem sich nun Natur und Geist und ihre ein- 
zelnen Gesetze selbst wieder verhalten wie Erscheinung zum 
Gesetz. Allerdings bleibt auch jetzt noch ein Dual übrig, der 
von Weltgesetz und Welt d. h. von Gesetz und Erscheinung 
überhaupt. Auch diese Zweiheit als nothwendige Einheit zu 
denken ist die letzte Leistung des menschlichen Gedankens. 

§ 6. 

Aufgabe alles Philosophirens d. h. Principien-Suchens ist 
hienach, das Weltgesetz in den Gesetzen und Erscheinungen 
von Natur und Geist zu suchen: Aufgabe der Rechtsphilosophie 
also, auch in der Idee des Rechts, den Gesetzen der Rechts- 
produktion und in den einzelnen Erscheinungen des Rechts- 
lebens eine Erscheinungsform des absoluten Gesetzes zu er- 



4 Dahn. 

gründen. Es soll also die Eechtsphilosophie das Vernunft- 
nothwendige im Recht aufsuchen und darweisen. Schon 
hienach dürfen wir als bewiesen aussprechen^ dass dem Recht 
und Staat nicht bloss zu Grunde liege eine äusserliche realistische 
Nöthigimg^ sondern daneben und tiefer eine innerliche ideale 
Vernunftnothwendigkeit. Wir sind also hinaus über die Frage, 
ob Recht und Staat (pvosi oder d-sasi entstehen oder gar durch 
Vertrag. Wir haben das Recht als ein vernunftnothwendiges 
Attribut des Menschen erfasst, als eine noth wendige Folge der 
menschlichen Vernunft : nicht als ein nothwendiges Uebel, son- 
dern als ein nothwendiges Gut. Der Mensch hat nicht nur 
um der äusseren Noth willen die Neigung, v^ernünftige Frie- 
densordnungen aufzustellen (Besitz) oder moralische Ordnungen 
(Pietät, Dankbarkeit), sondern er hat daneben das Bedürfniss, 
um seiner Vernunft willen solche Normen aufzustellen, welche 
logisch seine Vernunft befriedigen. 

§ 7- 

Auch im Menschen erscheint die Verwirklichung von 
Natur- und Geistes-Gesetzen. Diese sind im Menschen zwar 
unterscheidbar, aber nicht absolut scheidbar. Natürliche Triebe 
dienen geistigen Kräften; andrerseits sind die höchsten Ideale 
des Menschen zu ihrer Verwirklichung angewiesen auf ein 
Material von natürlichen Trieben, Kräften und Stoffen. 

§ 8. 

Solche Erscheinungen im Leben der Menschheit, welche 
in der Wechselwirkung von Ideal und Trieb, Geist und Natur, 
Form und Stoff bei allen V^ölkern auf allen Kulturstufen mit 
einheitlichem Wesen, obzwar stets wechselnden Erscheinungen, 
auftreten, nennen wir menschliche Attribute. Diese Attribute 
sind: 

1. Die Sprache (Sprachtrieb, Gedanke und Wortstoff). 

2. Familie (Geschlechtstrieb, Ehe, väterliche Gewalt). 

3. Kunst (Idee des Schönen, Formentrieb der Phantasie). 



lieber Werden und Wesen des Rechts. 5 

4. Religion (Trieb der unmittelbaren Erfassung des Ab- 
soluten, der gefühlsmässigen Subsumtion des Einzelnen unter 
das Höchste, Vernunftnoth wendige: Bethätigung äusserer Er- 
scheinungen im Kult und in gemeinsamer Verehrung). 

5. Moral (Idee des Guten, Trieb der harmonischen Ge- 
staltung von Selbsterhaltung und Hingebung, richtige Sub- 
sumtion des Einzelnen unter die höhere Allgemeinheit in den 
Motiven). 

6. Recht und Staat (Idee der vernünftigen äusseren Frie- 
densordnung, richtige Subsumtion der Erscheinungen des äus- 
seren Verkehrs unter ihre vernünftige Ordnung). 

7. Wissenschaft (Idee des Wahren, Trieb der theoretischen 
Subsumtion der Einzelerscheinungen unter ihr höheres Begriffs- 
gesetz). 

§ 9. 

Alle diese Attribute erscheinen der Anlage, dem Keime 
nach überall, wo und wann Menschengenossenschaften leben, 
weil sie wesentliche Bedürfnisse zugleich des menschlichen 
Geistes und der menschlichen Natur sind. 

Wie der allgemeine Begriff des Menschen nicht erscheint 
in einer abstrakten Menschheit gleichsam oberhalb der ein- 
zelnen Völker, sondern nur in der Gesammtheit der Volks- 
individuen, so erscheinen jene Attribute niemals und nirgend 
in einer absoluten für immer giltigen Gestalt, sondern in immer 
wechselnden Bildungsformen bedingt durch zwei Faktoren : 

a) ein innerer Faktor, der in seinen letzten Gründen uner- 
klärbare Nationalcharakter; und 

b) die Gesammtheit der geschichtlichen Voraussetzungen 
in Raum und Zeit, die auf den Nationalcharakter wirken. 

Also kein sogenanntes Naturrecht, keine sogenannten an- 
geborenen Rechte, keine sogenannten Menschenrechte. 

§ 10. 

Unter diesen Attributen finden wir bei psychologischer 
Betrachtung des Individuums und historischer Betrachtung der 



6 Dahn. 

Völker auch den Rechts- und Staats-Trieb vor in ReaUsirung 
der Rechts- und Staats-Idee. Der Mensch bedarf zu seiner 
Existenz und Erhaltung und mehr noch zur Entfaltung wegen 
seiner Leiblichkeit 

a) des äusseren physischen Stoffes d. h. der Sachenwelt und 

b) des Zusammenlebens, der äusseren Gemeinschaft mit 
anderen Menschen, wozu ihn drängen Geschlechtstrieb, Sprach- 
trieb, später die erkannten volkswirthschaftlichen Vortheile von 
Arbeitstheilung, Arbeitsverbindung und Austausch. 

Dies sind die realen Wurzeln von Recht und Staat. 

§ 11. 

Neben jene realen Wurzeln von Recht und Staat tritt 
nun aber unserer Grundanschauung gemäss eine ideale Wurzel, 
neben die äussere Nöthigung eine innere logische Nothwendig- 
keit für Recht und Staat. 

a) Das Recht. Der Mensch hat das logische, das Ver- 
nunftsbedürfniss, alles Einzelne unter ein Allgemeines, alle 
Erscheinungen unter vernünftige Nothwendigkeiten zu sub- 
sumiren d. h. unter Gesetze. Dieses Bedürfniss der logischen 
Subsumtion waltet nun auch bei den Einzelheiten des äusseren 
Verkehrs; auch diese Erscheinungen müssen nach einem zwingen- 
den Bedürfniss des menschlichen Denkens subsumirt werden 
unter nicht bloss willkürliche, sondern unter vernunftbefrie- 
digende Obersätze. 

§ 12. 

b) Der Staat. Er hat seine reale Wurzel in geschicht- 
lichen Verhältnissen: meistens, aber nicht immer, in Stammes- 
gemeinschaft, dann in der Lebenserleichterung, Sicherung, För- 
derung des Lebens durch die Gemeinschaft. Die ideale Wurzel 
hat der Staat ebenfalls in dem menschlichen Grundzuge zum 
Einheitlichen, Nothwendigen, Allgemeinen und zwar 

a) weil der Staat Voraussetzung für sichere, reichliche 
und volle Realisirung der Rechtsidee ist; 

b) in dem starken Idealtrieb des Patriotismus, der zunächst 



Ueber Werden und Wesen des Rechts. 7 

naturwüchsig auftritt als Nationalismus und sich vergeistigt 
und gipfelt in dem Politismus: denn die richtige Subsumtion 
des ganz isolirten Einzelmenschen unter die ganz abstrakte 
Menschheit geschieht normal und vollkommen nur in der Na- 
tionalität. Das Volksgefühl ist jene Harmonie des berechtigten 
Individualismus und der pflichtmässigen Hingabe^ welche (Har- 
monie) in allem Menschlichen das Ideale ist (also ebenso ver- 
werflich der nationale Indifferentismus wie der inhaltlose Kosmo- 
politismus). Die Menschheit verwirklicht allerdings ihr und 
das Weltgesetz^ aber nicht abstrakt^ sondern nur konkret in 
der Summe der einzelnen Volkscharaktere. Die richtige Sub- 
sumtion des einzelnen Menschen unter seinen Artbegriff ist 
daher der innigste Zusammenschluss mit seiner Volksthümlich- 
keit. Nationalismus ist also nicht ein barbarisches Vorurtheil, 
sondern die richtige Form des Kosmopolitismus. Dass der 
Nationalismus zum Theil auf Naturtrieb beruht, (anders der 
Politismus), ist kein Vorwurf, sondern seine beste Recht- 
fertigung: er theilt sie mit Sprache, Familie und Kunst. 

§ 13. 

Die menschliche Vernunft fordert also nicht nur eine zu- 
fällige, äusserliche, willkürliche, beruhigende Ordnung der 
äusseren Verhältnisse der Menschen zu einander und zu den 
Sachen, sondern sie fordert eine vernunftgemässe Friedens- 
ordnung dieser Beziehungen. Die Erfüllung dieser Forderung 
ist das Recht. Das Recht ist also die vernünftige Friedens- 
ordnung einer Menschengenossenschaft in ihren äusseren Ver- 
hältnissen unter einander und zu den Sachen. 

§ 14. 

Der Staat ist die Gesammtform eines Volksthums zu Schutz 
und Förderung von Recht und Kultur. 

§ 15. 

Das Recht ist die Ordnung einer Menschengenossenschaft 
und zwar im subjektiven wie objektiven Sinn d. h. von einer 



g Dahn. 

MeDSchengenossensctiaft für eine solche aufgestellt: also die 
menschliche geschichtliche Bethätigung eines menschlichen 
Triebes. Folglich ist weder das Recht als Ganzes noch in ein- 
zelnen Instituten Produkt einer göttlichen Offenbarung, folglich 
ferner bezieht sich das Recht nur auf Verhältnisse der Menschen 
unter einander, nicht der Menschen zu Gott oder zu den Thieren. 

§ 16. 
Da das Recht die Friedensordnung einer Menschen- 
genossenschaft ist, kann es kein Naturrecht geben; nur die 
Idee des Rechts ist gemein-menschlich, die Erscheinungen der- 
selben sind überall national und historisch bedingt. 

§ 17. 
Recht und Religion sind zwei wesentlich verschiedene, 
selbstständige, obzwar vielfach sich berührende Gebiete: Religion 
die unmittelbare Beziehung des Menschen zum Absoluten, das 
Recht eine Norm äusserer Menschenverhältnisse. Es berühren 
sich aber Recht und Religion 

a) dadurch, dass in der Unmittelbarkeit, in der Vor- 
kultur jedes Volkes alle menschlichen Attribute in einander 
gehüllt und verwickelt sind; Kunst, Religion, Moral, Recht 
bilden noch unausgeschieden die Substanz des nationalen Geistes 
(Gottesurtheil, Strafe als Opfer, religiöse Weihe der wichtigeren 
Rechtsgeschäfte). Der Kulturfortschritt beruht nun aber gerade 
in der Entwicklung der zur Selbstständigkeit reifenden Attribute. 

b) Eine zweite Berührung von Religion und Recht liegt 
in der engen Verbindung von Religion und Moral einerseits, 
von Moral und Recht andrerseits, wodurch einzelne Akte auch 
später noch zugleich religiösen und juristischen Charakter be- 
halten (Eid). 

c) Wenn der Religionstrieb aus dem bloss Inneren in 
äussere Verwirklichungen übergeht, äussere Verhältnisse der 
Menschen unter einander und zu Sachen gestaltet, wie die 
Religion, gleichwie jedes andere Attribut, nothwenig muss 
(Kulthandlungen, gemeinsame Verehrung, sakrale Sachen, Kir- 



Ueber Werden und Wesen des Rechts. 9 

chengiiter), dann freilich kann und muss aucli für diese äus- 
seren Beziehungen eine Friedensordnung Platz greifen d. h. 
ein Sakralrecht; Kirchenrecht^ welches aher autonom von den 
religiösen Verbänden, nicht vom Staat zu schaffen ist: vor- 
behaltlich selbstverständlich des jus cavendi atque judicandi 
des Staates. 

§ 18. 

Der principielle Unterschied zwischen Recht und Ethos 
liegt darin, dass das Recht die vernünftige Friedensordnung 
äusserer, das Ethos die vernünftige Friedensordnung innerer 
Beziehungen der Menschen zu einander ist. Erst folgeweise 
ergiebt sich hieraus: 

a) Die Erzwingbarkeit der Rechtspflichten und die Un- 
erzwingbarkeit der Moral. 

b) Das Uebergewicht der Gesinnung im Ethos, der Hand- 
lung für das Recht. 

Regelmässig, bei gesunden Rechtsverhältnissen, ist jeder 
Bruch des Rechts zugleich ein Bruch der Moral (Ausnahmen 
kommen vor, setzen aber immer krankhafte Zustände voraus), 
während selbstverständlich nicht jeder Bruch der Moral auch 
ein Bruch des Rechts ist. 

§ 19. 

Die älteste Form aller Rechtsbildung ist die des Gewohn- 
heitsrechts (das Recht als kristallisirte Sitte). Wie in aller 
menschlichen Entwicklung geht auch im Recht das unmittel- 
bare, unbewusste, überwiegend unabsichtliche Produciren der 
absichtlichen, reflektirenden Produktion voraus. Auch dies 
zeigt die gleiche Stellung des Rechts mit den übrigen mensch- 
lichen Attributen. 

§ 20. 

Wenn auf höheren Kulturstufen die bewusste Form der 
Rechtsbildung, d. h. die Gesetzgebung, erscheint, soll sie doch 
mit nichten das Fortwirken der Bildung von Gewohnheitsrecht 



10 Dahn. . 

verhüten wollen^ sie würde es nicht können und nur an Stelle 
eines gesunden Gewohnheitsrechts eine ungesunde Gesetzes- 
interpretation bewirken. Das Gesetz soll vielmehr neben dem 
Gewohnheitsrecht 

a) zweifelhaftes Gewohnheitsrecht entscheiden^ fixiren; 

b) wo neuer Lebensinhalt neue Rechtsformen verlangt, 
welche das langsam schreitende Gewohnheitsrecht nicht rasch 
genug bilden kann, solche neue Rechtsformen schaffen; 

c) im Nothfall, aber nur mit Vorsicht, veraltetes, jetzt als 
unsittlich, unvernünftig, schädlich wirkend erkanntes Gewohn- 
heitsrecht ändern und aufheben. 

§ 21. 
Da das Recht eine äussere Formbildung ist, steht der 
Inhalt des gesammten Innenlebens der Einzelnen und ihre in- 
neren Beziehungen unter einander an sich nicht unter der 
Herrschaft des Rechts. Dies gilt, wie vom Ethos, so von allen 
übrigen Gebieten des inneren Lebens in Geist, Gemüth, Phan- 
tasie. Nur unter besonderen Voraussetzungen werden diese 
Gebiete und immer nur in ihrem äusseren Erscheinen fähig 
und bedürftig der Regelung durch Recht und Staat, Daraus 
folgt: 

a) Schutzrecht und Schutzpflicht des Staates gegen solche 
Erscheinungen dieser Attribute, die ein anderes Attribut oder 
den Staat selbst bedrohen (frivoler Missbrauch der Kunst, 
staatsgefährlicher Aberglaube etc.); 

b) Schutz der persönlichen und vermögensrechtlichen Rechte, 
welche sich an jene äusseren Erscheinungen knüpfen (Urheber- 
recht, Verlagsrecht etc.); 

c) Hegung und Förderung dieser auch für den Staat hoch- 
wichtigen Gebiete, soweit ihre Autonomie hiezu nicht ausreicht; 

d) Richterliche Kompetenz des Staates bei Konflikten. 

§ 22. 
Aus unserer Definition des Rechts (§ 13) folgt auch Be- 
rechtigung und Nothwendigkeit des provisorischen Schutzes 



lieber Werden und Wesen des Rechts. H 

alles Besitzzustaudes; denn wo Staat und Recht in Kraft be- 
stehen d. h. eine vernünftige Friedensordnung herrscht, spricht 
die Vermuthung für die Vernunftgemässheit des jeweiligen 
wirklich friedlichen Besitzstandes : denn sonst würde eben unter 
der Herrschaft von Recht und Staat der Besitz nicht friedlich 
bestehen. 

§ 23. 

Wie jedes natürliche Rechtssubjekt das Recht hat, unter 
Einhaltung der übergeordneten Friedensordnung seine äusseren 
Verhältnisse selbst zu ordnen, so muss auch jede Rechtsgenossen- 
schaft im Staat unter gleicher Voraussetzung das gleiche Recht 
haben, insbesondere auch was ihre Verfassung, die Pflichten 
und Rechte ihrer Glieder betrifft. Dies (abgeleitet aus § 3 
und 13) bedeutet also: 

a) innerhalb des Staates das Princip der Autonomie, der 
Selbstverwaltung als ein begrifflich gerechtfertigtes und 

b) im Verhältniss souveräner Staaten unter einander das 
Princip der Nichtintervention, das nur ausnahmsweise beschränkt 
werden kann: 

a) durch einen Specialtitel in Vertrag oder Gewohnheits- 
recht und 

b) durch Selbsthilfe bei Nothstand. 

§ 24. 

In jeder Rechtsinstitution muss sich wenigstens der Ver- 
such der Verwirklichung einer Vernunftidee in der Kategorie 
des Rechts nachweisen lassen. Diesen Versuch aufzudecken 
ist eine der wesentlichsten und an tiefsinnigen Ergebnissen 
reichsten Aufgaben der Rechtsphilosophie. 

§ 25. 

Wenn aber auch die Rechtsphilosophie theoretisch die re- 
lative d. h. die historische Berechtigung (causa sufficiens) aller 
Rechtsinstitutionen als versuchter Verwirklichungen der Rechts- 



1 9 Dahn. 

idee anzuerkennen hat, so folgt doch andrerseits aus unserer 
Definition, dass jeder Einzelne Pflicht und Recht hat, die Rechts- 
gebilde seines Staates danach zu prüfen, ob sie auch dermalen 
noch vernünftige Friedensordnungen sind. Nur im Bejahungs- 
fall wird er freudig gehorchen; auch im Verneinungsfall be- 
steht die Gehorsamspflicht (§ 18), aber zugleich die Pflicht, 
auf friedensordnungsmässigem Wege zur Umgestaltung des 
nicht mehr vernünftigen Rechtsbestandes hinzuwirken, auch 
das Recht, aber mehr in der Gesammtheit als in seinem In- 
teresse. Es folgt also aus dem richtig verstandenen historischen 
Princip keineswegs jener politische Quietismus oder Fatalis- 
mus, den man ihm vorwarf, sondern das Gegentheil: denn 
jeder Einzelne trägt hienach durch Schuld seiner Trägheit 
und Stumpfheit dazu bei, wenn ein ganzes Volk der Autonomie 
unfähig wird, veraltete Rechtsinstitutionen noch fortschleppt, 
wenn statt Reformation Rechtsstagnation oder Rechtsbruch 
(Revolution), vielleicht Untergang des Staates eintritt. 

§ 26. 

An sich ruht die Verwirklichung der Rechtsidee, wie z. B. 
auch der Volkssprache, auf dem ganzen Volk : es ist aber nicht 
eine Anomalie, ein Verstoss gegen das Princip, wenn bei fort- 
schreitender Kultur in Folge individueller Begabung und Nei- 
gung, in Folge des Princips der Arbeitstheilung überhaupt und 
der massenhaften Anwachsung von Rechtsstofl" ein besonderer 
Juristenstand entsteht (analog Volkspoesie, später Kunstpoesie). 
Der Juristenstand muss sich dann nur stets als lebendiges 
Glied seines Volkes empfinden: er darf mit seiner überlegenen 
Rechtsbildung die Rechtsproduktion des Volkes leiten, soll sie 
aber nicht im Widerspruch gegen Volkscharakter und Volks- 
geschichte erzwingen wollen. 

§ 27. 

Aus § 13 folgt, dass Rechtssubjekt zunächst jeder Mensch 
und nur der Mensch sein kann; natürliches Rechtssubjekt ist 



Ueber Werden und Wesen des Rechts. 13 

der Mensch, nach Abschaffung der Sklaverei, weil er selbst- 
bewusster Träger einer Rechtsvernunft ist. Es kann nun aber 
in rechtsphilosophisch vollbegründeter Weise auch ein künst- 
liches Rechtssubjekt d. h. eine künstliche Persönlichkeit be- 
stehen. Erforderlich und genügend wird hiefür sein, was 
erforderlich und genügend war, ein natürliches Rechtssubjekt 
entstehen zu lassen, d. h. 

a) eine Rechtsvernunft, getragen 

b) von einem Corpus, einem leiblichen Substrat. 

§ 28. 

Gegenstände des Rechts können nur sein Aeusserlichkeiten, 
freilich auch als Erscheinungen von Innerlichkeiten (Urheber- 
recht, Kirchenrecht etc.). Demnach sind Rechtsobjekte nur 

a) Sachen oder 

b) Menschenverhältnisse d. h. Rechte und zwar 

1. dauernde. Rechtszustände, 

2. vorübergehende, Handlungen. 

§ 29. 

Daraus folgt, dass alle Forderungen der leiblichen, sitt- 
lichen, geistigen Natur des Menschen nur dann des Rechts- 
schutzes fähig und bedürftig werden, wenn sie in äusseren 
Erscheinungen unbeschadet ihres inneren Werthes vom Recht 
ergriffen werden können. Und erst dann, wenn Regungen, 
Wünsche, Bedürfnisse der menschlichen Natur vom Recht an- 
erkannt und geschützt werden, werden sie Recht: vorher sind 
sie Postulate, Wünsche, vielleicht nothwendige Bestrebungen, 
aber nicht Recht. Es giebt also keine sogenannten angeborenen 
oder gemein-menschlichen Rechte. Ihre Annahme beruht stets 
auf Konfusion: entweder von Moral und Recht oder der Per- 
sönlichkeit als des allgemeinen Substrats aller Rechte mit ein- 
zelnen jura quaesita oder endlich auf der Konfusion des legis- 
latorischen und des positiv rechtlichen Standpunkts. 



^4 Dahn. 



§ 30. 



Jedes natürliclie Rechtssubjekt ist hienach als solches für 
die ganze Dauer seiner Existenz nothwendig rechtsfähig. Daraus 
folgt, dass der Mensch nie als rechtlos behandelt werden darf, 
sonst würde sich ja das Rechtssubjekt in ein blosses Rechts- 
objekt verwandeln: also Anerkennung der Rechtsfähigkeit auch 
im Fremden, im Kriegsgefangenen, im Wahnsinnigen, im 
Trunkenen, im Verbrecher. Gregen den Kriegsfeind waltet 
Nothwehr resp. Nothstand des Staates ausgeübt durch dessen 
Wehrkraft. Daraus folgt ferner de lege ferenda die Ver- 
werfung der Sklaverei, des Strandrechts und der Folter. 

§ 31. 

Die Strafe ist die Selbstbehauptung der vernünftigen 
Friedensordnung gegen vernunftwidrigen äusseren Angriff durch 
äussere Repression. Der Unterschied des Strafunrechts vom 
Civilunrecht ist ein geschichtlich schwankender. Die verschiedene 
Abstufung der Strafe wird bemessen nach der objektiven Ge- 
fährlichkeit des Verbrechens oder nach der subjektiven Ver- 
werflichkeit der Gesinnung. Abschreckung, Besserung, Sicherung 
sind nur sekundäre Gesichtspunkte, namentlich bei der Wahl 
der Strafmittel, bei der Ausmessung des Strafquantums mass- 
gebend. Was die Todesstrafe betrifft, so steht unzweifelhaft 
dem Staat das jus morte puniendi zu: nicht bloss wegen der 
Abschreckung, sondern vermöge des Princips der Propor- 
tionalität. 

§ 32. 

Aus unserer Rechtsdefinition (§ 13) folgt auch die rechts- 
philosophische Begründung der Klagenverjährung und der Er- 
sitzung; es folgt ferner aus ihr im Gebiet des Völkerrechts 
und Staatsrechts die sogenannte legitimatio per possessionem. 
Nicht bloss aus praktischen Utilitätsgründen rechtfertigen sich 
diese Institute: vielmehr ist ja das Recht eine vernünftige 



Ueber Werden und Wesen des Rechts. 15 

Friedensordüung. Sowenig nun das bloss Reale ohne das 
Ideale der opinio necessitatis Recht ist, ebensowenig der 
blosse Rechtsanspruch^ das bloss Ideale, der blosse Rechts- 
spiritualismus^ wie er in der extremen Legitimitätstheorie ent- 
halten ist. 

§ 33. 

Wenn auch in jedem Lebenskreis die Friedensordnung 
soweit möglich autonom geschaffen werden soll, so folgt doch 
aus § 13 und 14 

1. die Unmöglichkeit, den Staat durch die sogenannte 
Gesellschaft ersetzen zu wollen, 

2. die übergeordnete, allumfassende, in allen Konflikten 
entscheidende Autorität des Staates über allen Kreisen der 
sogenannten Gesellschaft. 

Der Staat soll durch den Kulturfortschritt nicht verdrängt, 
nicht überflüssig gemacht werden, sondern einerseits in den 
einzelnen Lebensgebieten in Inhalt und Form die möglichste 
Vervollkommnung steigern, auch deren Autonomie steigern und 
andrerseits sich selbst d. h. seine Verfassung und (Selbst-) Ver- 
waltung zur Freiheit empor bilden. 

§ 34. 

Das Eigenthum entsteht durch die Steigerung des Besitz- 
schutzes auch nach verlorener Detention durch Anerkennung 
der Gesammtheit. 

§ 35. 

Ganz ebenso wie das Eigenthum aus gesteigertem Besitz- 
schutz durch Anerkennung, ist die Ehe und die väterliche Ge- 
walt, sind die Familienrechte überhaupt entstanden durch An- 
erkennung ursprünglich rein thatsächlicher Verhältnisse. Diese 
Anerkennung erst hat rein thatsächliche natürliche Beziehungen 
zu Rechtsverhältnissen gestaltet. 



\Q Dahn. lieber Werden und Wesen des Rechts. 

§ 36. 

Der Staat entsteht weder durch ausdrücklichen noch durch 
stillschweigenden Vertrag noch durch übermenschliche Ein- 
setzung, sondern er erwächst instinktiv geschichtlich aus der 
Sippe, Horde und Gemeinde. Seine Wurzeln sind der Rechtstrieb 
und Nationaltrieb. Der Staatstrieb ist die idealisirte Form des 
Nationaltriebes. Der Staat schafft nicht das Recht, ist aber 
Voraussetzung und Rahmen für volle, sichere Rechtsgestaltung. 
Von der Sippe und Gemeinde unterscheidet er sich geschichtlich 
betrachtet nicht absolut, sondern relativ d. h. durch die stärkere 
Betonung des Nationalen oder doch den mehr bewussten Gegen- 
satz nach aussen; thatsächlich dann durch die vermehrte Zahl 
der gemeinsam verfolgten Zwecke. 



IL 

Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 

Grundlagen der Rechtsphilosophie. Berlin 1879. Verlag von 
Otto Janke. 8. (4 Bl IV. 220.) 

Eine r e c h t s p h i 1 o s o p h i s c h e Studie 

von 
Dr. Julius Bahnseu in Lauenburg. 

Indem die Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 
einen Laien zum Wort verstattet, acceptirt sie praktisch das 
Princip einer der jüngsten Thatsachen ihrer Disciplin: die 
erweiterte Competenz des Schöffen. Wenn aber Rud. von 
Jhering den „Zweck im Recht" hierbei nur unter der Voraus- 
setzung gesichert glaubt , dass eine ständige Schulung und 
Zucht des Standes sich allmählich zu einer neuen Garantie 
entwickele (L 412 fg.), so mag ein Vertreter der Willensmeta- 
physik als Rechtsphilosoph sich zu seinem Ausweis wohl darauf 
berufen, dass seine Aufgabe vielfach mit der des Juristen zu- 
sammenfalle, er also einige Uebung in der Zerlegung einer 
Handlung in ihre begrifflichen Momente und speciell als cha- 
rakterologischer Beurtheiler auch in der Zurückführung einer 
That auf ihre Motive, sowie in Feststellung des so überaus 
schwierigen BedingungsbegrilFs bereits mitbringe. 

Nimmt er jedoch nun notorisch weiter als antilogischer Real- 
dialektiker gegen Alles, was sich als blos „aprioristische Con- 

Zeitschrift für vergleiclieucle Keclitswissenschaft. III. Band. 2 



lg Bahnsen. 

struction'* geberdet, einen ausgesprochen gegnerischen Stand- 
punkt ein, so scheint sich in kaum zu umgehender Weise die Prä- 
sumtion aufzudrängen, es müsse derselbe, wo der Eine im Recht 
den „Zweck", der Andere die „Vernunft" zur Darstellung bringen 
will, mit all seinen Sympathien und Vorurtheilen auf Seiten 
des Ersteren stehen; und wenn dennoch faktisch das Gegentheil 
sich ergibt, so wird damit eine gewisse Gewähr geleistet sein, 
dass er sich mit der UnparteiHchkeit voller Objectivität zur 
Sache verhalte. 

Als Felix Dahn es unternahm, an der Hand der Prüfung 
eines erst in seinem vorbereitenden Bande erschienenen Werkes 
sein eigenes rechtsphilosophisches System im Grundriss vor 
uns hinzubreiten, da konnte er sich nicht verhehlen, wie misslich 
es sei, in der Form glossatorischer Marginalien anzukämpfen 
gegen ein Princip, dessen volle Ausführung sein Urheber sich 
für den folgenden Band vorbehalten; und wenn dabei dennoch 
ein nicht nur lesbares, sondern im höchsten Grade anziehendes 
Schriftchen herausgekommen ist, so haben wir das unverkennbar 
der geistvollen Gestaltungskraft des Verfassers zu verdanken, 
welcher seine kritischen Einzelbemerkungen durch eine Menge 
intuitiver Geistesblitze belebt und dabei aus dem Reichthum 
seiner rechtshistorischen Kenntnisse eine Fülle von Belegen 
ausstreut, die seiner Leistung grade unter dem Gesichtspunkt 
der vergleichenden Rechtsgeschichte ein viel höheres In- 
teresse verleiht, als wie der wesentlich auf die römische Rechts- 
entwickelung sich beschränkende Jhering für sich in Anspruch 
nehmen kann. 

Andererseits hat der Rechtsphilosoph in Dahn einen mit 
sichtlichem Erfolge schon früh in philosophische Schulung ge- 
tretenen Mann vor sich, während Jhering mit grosser Offen- 
heit eingesteht, diesen Mangel seiner Jugendbildung schmerzlich 
zu empfinden, und damit an die Nachsicht Derer appellirt, 
welche hin und wieder allerdings allen Anlass haben, es zu 
beklagen, dass einem so klar, tief und selbständig denkenden 
Geiste eine Hülfe gefehlt hat, die nur die Unwissenheit für 



Dahn, Dr, Felix. Die Vernunft im Recht. 19 

ein gleichgültiges Requisit der allein und wahrhaft wissen- 
schafthchen Methode ansehen kann. 

Nun sehen wir den auch intuitiv so hochbegabten Mann oft 
rein umsonst sich abmühen um längst gethane Arbeit, und, wäh- 
rend er den allerfestesten historischen Boden unter den Füssen zu 
haben glaubt^ selber in jenen haltlosen Höhen blosser Abstractionen 
schweben, welche niemand lebhafter perhorresciren möchte als er 
selber. Damit mag es zusammenhängen, dass sich Jhering die im 
Uebrigen so consequent nicht blos angestrebte, sondern auch durch- 
geführte Immanenz seiner Rechtsentwickelung ganz unnöthiger- 
weise trübt durch eine theistische Perspective, welche freilich 
sehr im Hintergrunde bleibt, aber auch da noch nachwirkt, 
wo mit einem Rückfall in dualistische Anschauuugen — Jhering 
rühmt sich sonst gelegentlich selber seines reinen Monismus — 
zwischen Thier und Mensch eine viel weitere Kluft befestigt 
werden soll, als wie der Wirklichkeit entspricht — und das 
Alles blos, weil Jhering sich ausser Stande erklärt, ^ Zwecke^ 
und ^Zweckmässigkeit" anders als auf der Grundlage eines be- 
wussten Willens sich vorzustellen. Darum kommt er denn 
auch über blosse Anläufe zu einem ethischen Darwinismus nicht 
hinaus, und wo ihm gewisse anthropologische Thatsachen in 
die Quere kommen, zieht er sich zu allseitiger Ueberraschung 
plötzlich auf den rein begrifflichen Standpunkt zurück und will 
sich zu nichts als einer Herleitung des augenblicklich gegebenen 
Culturzustandes aus den Principien socialer Zweckmässigkeit 
anheischig gemacht haben. 

Dass Dahn alle diese Schwächen mit scharfem Blick er- 
kannt und aufgedeckt hat, macht seine mit der frischen Leb- 
haftigkeit eines schönen Enthusiasmus und doch bei allem Eifer 
mit nie verletzter Urbanität geführte Polemik in den Augen 
des philosophischen Schiedsmannes zu einer durchweg sieg- 
reichen. Aber auch das Urtheil des Rechtshistorikers wird er im 
Allgemeinen auf seiner Seite haben ; denn er macht eben vollen 
Ernst wie mit der Immanenz und mit dem Monismus, so auch mit 
der „naturwissenschaftlichen" Betrachtungsweise, welche Jhering 



20 Bahnsen. 

zwar auch verfolgen möchte^ aber doch bald wieder preisgibt 
an eine einseitig historische Reproduction der^ ihm für schlecht- 
hin typisch geltenden, specifisch römischen Rechtsgestaltung. 

Dahn charakterisirt selber seine Rechtsphilosophie im Unter- 
schiede vom weiland Naturrecht als einen ,, Historismus^^, der 
sich zwar als dankbaren Zögling der im engern Sinne so- 
genannten ,, historischen Schule^^ bekennt^ aber doch auch dieser 
gegenüber in wesentlichen Punkten seine volle Selbständigkeit 
behauptet, insbesondere, soweit ich sehe, in einer weiteren Er- 
fassung der Sphäre geschichtlichen Werdens, indem namentlich 
mit allem Nachdruck die lückenlose Continuität zwischen thie- 
rischer und menschlicher Lebensentfaltung betont wird, so dass 
ebenso sehr die Freunde Häckel's wie die Anhänger Schopen- 
hauer's ihre ungeschmälerte Freude haben können an der Auf- 
rollung eines Evolutionismus, welcher trotz aller Herauskehrung 
des ,, Vernünftigen^^ von den panlogistischen Velleitäten des 
Hegelthums sich meilenweit entfernt hält. 

Wenn dennoch dem „Realismus^^ Jhering's Dahn den 
„Idealismus^^ einer trotz aller Relativität nationaler Rechtsideale 
mit der Unerschütterlichkeit logischer Consequenz sich ver- 
wirklichenden Rechtsvernunft gegenüberstellt, so erkennt der 
willensmetaphysisch gestimmte Beurtheiler in dieser Einseitig- 
keit die Achillesferse seiner Systematik — Schritt vor Schritt 
im Einklänge sich fortbewegend mit der Verwerfung alles dessen^ 
was Dahn an Jhering's Aufbau für unhaltbar erklärt, muss 
unsere Kritik der Formulirung seines Grundgedankens ihre 
Zustimmung versagen. Zwar steht er der charakterologischen 
Würdigung der Rechtsentstehung mit seiner psychologischen 
Analyse ungleich näher als der ausschliesslich in logischer 
Gedankenbewegung sich ergehende Jhering — aber sein Stre- 
ben, überall die ,,Vernunft^^ als das allein Maassgebende und 
Entscheidende zur Anerkennung zu bringen, erweist sich un- 
fähig, die historischen Vorkommnisse von unleugbar antilogischem 
Charakter philosophisch zu überwinden. Angesichts ihrer ver- 
fällt er selber in einen Fehler, wie er ihn an Andern mit 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 21 

allem Fug rügt : anstatt mit der Realdialektik die Thatsächlich- 
keit eines Widerspruchs offen anzuerkennen^ sucht er dieselbe 
als einen blossen Schein zu beseitigen, der eben nur durch 
die Relativität aller Ideale soll entstanden sein. Mit all jenem 
grossartigen Individualismus^ welchen v^ir an Felix Dahn dem 
Dichter bewundern, und mit all jenem absoluten Autonomis- 
mus, welchen grade er uns gelehrt hat als den Grundzug ur- 
germanischer Heldennatur staunend zu verehren, tritt er ein 
für das Recht der freien Selbstbestimmung des Einzelnen ge- 
genüber den unbefugten Ansprüchen einer despotischen „Ge- 
sellschaft^^, und wir stehen nicht an, die hiervon handelnden, mit 
fortreissender Beredsamkeit vorgetragenen Abschnitte seioes 
Buches als dessen Glanz- und Höhepunkte zu bezeichnen: aber 
dennoch, was auch ihm abgeht, ist die Unbefangenheit der 
Einsicht, dass Alles, was am Recht der Einzwängung in das 
logische Schema widerstrebt, auf einen im Kern des Willens- 
wesens selber liegenden Widerspruch zurückweist. 

Das letzte Wort in diesem ersten, ausgesprochenermassen 
einer Verherrlichung des (disciplinirten) Egoismus gewidmeten 
Bande Jhering's lautet — Liebe. Damit werden wir auf das 
Thema des noch vorbehaltenen Bandes vertröstet. Sicherlich 
aber ist es eins von Dahn's grössten Verdiensten, darauf hin- 
gewiesen zu haben, wie diess zweite Element schon überall 
mit hineinspielt in alle, auch die primitivste und elementarste 
Rechtsgestaltung, vgl. u. A. S. 118. Legen wir uns gewisse An- 
deutungen Jhering's richtig aus, so soll sich zuletzt die Selbst- 
verleugnung als eine Efflorescenz, als ein darwinistisches Ent- 
wickelungsproduct ihres strictesten Widerparts, der Selbstsucht, 
ergeben; ja er vermisst sich irgendwo gradezu, seinerseits auf 
einfachstem AVege deduciren zu wollen, was Schopenhauer als 
das eigentliche „Mysterium" aller Ethik habe stehen lassen 
(I, 55 n. coli. 63). Der Referent als Realdialektiker kann nicht 
umhin, auch in diesem Stücke seinem Meister getreu zu bleiben, 
weil er den von Jhering übernommenen Beweis nicht für er- 
bracht hält. Als Charakterolog sagt er: kein Einzelwille ist 



22 Bahnsen. 

ganz und blos egoistisch, keiner auch ganz und rein selbst- 
verleugnend, — Eins besteht nicht blos neben, sondern in dem 
Andern, und nur die Verschiedenheit dieses Mischungsverhält- 
nisses markirt die Grade auf der Skala der ethischen Werth- 
schätzung. Allein desshalb ist es nicht minder wahr, dass 
dennoch Selbstsucht und Selbstverleugnung sich schlechthin 
wie Ja und Nein verhalten, also im strengsten Sinne einen 
contradictori sehen Gegensatz , einen absoluten Widerspruch 
bilden, und zwar nicht etwa blos nach abstract logischer Be- 
messung, sondern auch in ihrer realpraktischen Bethätigung. 
Die Liebe so wenig wie der Egoismus wäre rein für sich im 
Stande gewesen, das Recht aus sich zu gebären; es musste 
erzeugt werden in dem Zusammenwirken dieser beiden, einander 
nicht etwa blos widerstreitenden, sondern — logisch angesehen — 
wechselseitig einander reinweg negirenden, also aufhebenden 
Triebfedern. Dass der reine Widerspruch nicht, wie die 
Logik präsumiren lässt, das Resultat Null ergibt, ist der 
eigentlich ketzerische Grundgedanke der Realdialektik, dessen 
faktische Richtigkeit diese an der überreichen Fülle erfahrungs- 
mässig gegebenen Materials für alle Einzeldisciplinen im Detail 
zu erhärten hat. Und dabei bekennt sie sich für den ethischen 
Theil ihrer Aufgabe grade solchen Werken wie den uns hier 
beschäftigenden zu hohem Danke verpflichtet. Niemand kann 
über seinen Schatten springen — das muss den Referenten 
entschuldigen, wenn er auch diese Gelegenheit nicht vorüber- 
gehen lassen kann, ohne zu constatiren, wie die sich selbst 
überlassene blosse „Vernunft^^ immer und überall auf eine reine 
Absurdität hinausläuft. Insofern haben Jhering und Dahn sich 
kein schlimmeres Schicksal bereitet als schon vor Jahren 
Lasson, der mittels Verallgemeinerung eben erst abgelaufener 
Ereignisse haarscharf explicirte, dass es ein Völkerrecht als 
eigentliches Recht gar nicht geben könne, und der dabei am 
Ende ungezählter Jahrtausende einen Ausblick genau auf das 
nämliche Universal- oder Weltreich eröffnete, welches auch 
Jhering für unausbleiblich hält, während Dahn vorzugsweise 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 23 

aus charakterologischen Gründen dessen Möglichkeit bestreitet 
und auch darin der individualistisch denkenden Willensmeta- 
physik näher bleibt. 

Man hat ja neuerdings mehrfach versucht, den ethischen 
Utilitarismus in der Weise zu erneuern, dass man das Princip 
der ^^Solidarität" zur Vermittlung zv^ischen Selbstsucht und 
Selbstverleugnung anrief. Das hiess mit andern Worten das 
Moralische ins Rechtsleben aufgehen lassen, eine Verengerung 
des allgemein Ethischen, welche gevriss eine mindestens ebenso 
energische Zurückweisung verdiente, als wie die von den Juristen 
stets so entschieden bekämpfte Einmischung des Moralischen 
in die reinen Rechtsfragen. Denn ein solcher Bastard Belials 
und der heiligen Jungfrau mag tauglich sein, unter seine Herr- 
schaft das Reich eines ethischen Macchiavellismus zu stellen, 
wird aber sich stets unzulänglich erweisen, sowie es darauf 
ankommt, Lebenssphären zu umfassen, deren Bewaltung sich 
nicht als eine blosse Calculaturaufgabe behandeln lässt. Da 
mag eine verbaldialektische Synthese zwischen der These 
Egoismus und der Antithesis Liebe sich ergeben können, aber 
kein Verständniss für die innere correlative Bezogenheit, in 
welche sich das lebendige Individuum sofort bei seinem Ein- 
tritt in die Welt schon insofern versetzt sieht, als es sich keinen 
Augenblick dem Auf-andere-sich-angewiesen- wissen zu entziehen 
vermag. Auf dem Wege eines solchen Rechenexempels steuern 
wir — und alle bisherigen theoretischen Versuche, die Men- 
schenwelt ganz durch Solidarität regieren zu lassen, bestätigen 
diess — mit unabweisbarer Consequenz einem communistisch 
constituirten Menschheitsverbande und dem chinesischen Moral- 
ideale bequemster Coexistenz mittels kaltverständiger Höflich- 
keit zu. Dann zahlt niemand mehr einen Deut über die ihm 
nach statistisch aufgemachter Lastenvertheilung zufallende Rate, 
und wer an solch rein mechanisch ausgleichender Statik das 
Moment absoluter Objectivität rühmen möchte, wird bald genug 
inne werden, dass es ohne Berücksichtigung der subjectiven 
Factoren nichts weiter gibt als das Facit jener communicata 



24 Bahnsen. 

ratio, welche zwar allen Praktiken weitesten Spielraum lässt, 
dagegen für irgend ein eigentlich humanes Bediirfniss keinen 
Platz hat. Will man sehen^ wie solche dabei fahren^ so ver- 
gegenwärtige man sich nur, welch unwürdiges Schauspiel überall 
da zu Tage getreten ist, wo man auch freie Liebeswerke (Kranken- 
pflege, Seelsorge u. s. w.) unter den Bann einer sogenannten 
Organisation gestellt hat, da doch noch heute so gut wie vor 
Jahrtausenden das Wort seine Wahrheit behalten: die Liebe 
duldet keinen Zwang. 

Aus solcher Einsicht entspringt nun auch eine Reihe der 
Einwendungen, welche Dahn gegen die Aufstellungen Jhering's 
erhebt, namentlich seine Verwahrungen gegen die Competenz- 
überschreitungen der Rechtsidee gegenüber der Selbstbestim- 
mungssphäre des Einzelnen. Darin bezeugt sich Dahn als ein 
Mann, der sich von den Voreingenommenheiten eines beson- 
deren Faches und Berufs mit der Unbefangenheit eines uni- 
versell angelegten und ausgebildeten Geistes völlig freigehalten 
hat: er will nichts wissen von den maasslosen Ansprüchen, mit 
welchen sich die angebliche „Gesellschaft^^ im Namen des 
Rechtes oder Staates Uebergriffe von gradezu despotischem 
Charakter in den Bereich dessen herausnimmt, was von ihrem 
Ressort einfürallemal ausgeschlossen bleiben muss, wenn das 
Individuum es überhaupt noch der Mühe werth finden soll, 
seine Existenz als eine vüa vitalis fortzuführen (vgl. S. 177 
und noch energischer auf S. 191). Hier müssen ganz die näm- 
lichen Erwägungen zum Ausdruck kommen, wie bei der Wider- 
legung der socialdemokratischen Theorien ; denn da wie dort 
steht ja die Abgrenzung der Selbständigkeit des Einzelnen 
gegen seine Abhängigkeit von der Gesammtheit zur Frage — 
ein Problem von demselben metaphysischen Gehalt wie es den 
Physiker und Chemiker beschäftigt, wo sich diese über die 
dynamische Stellung des Atoms innerhalb der Gesammtmaterie 
klar zu werden suchen. 

Die Formel, mit welcher Jhering hierfür auszukommen 
glaubt, empfiehlt sich freilich durch grosse Einfachheit: ich bin 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 25 

für mkb da — die Welt ist für mich da — ich bin für die 
Welt da. Dennoch macht sich für die Anwendung, welche er 
ihr im Einzelnen zu geben gedenkt, die unvollendete Gestalt, 
in der sein Werk noch vorliegt, am hemmendsten fühlbar. 

Zuweilen meint man bei ihm auf Andeutungen zu stossen, nach 
welchen das eigentliche Schwergewicht doch auf den ersten unter 
diesen drei Sätzen fallen solle, nämlich so, dass als der wahre und 
letzte Zweck des Rechts die Selbstbehauptung des Individuums in 
seiner absoluten Dignität und eben nur beschränkt durch die 
vom Recht statuirten Bedingungen der socialen Solidarität solle 
anerkannt werden. Desshalb konnte Dahn auch Spuren Rous- 
seau'scher Grundgedanken bei ihm finden, und ohne Frage er- 
ledigt sich mancher Competenzzweifel am einfachsten, wenn 
man gewisse Maassnahmen der Gesammtheit als ebensoviele 
an den Einzelnen gestellte Ultimate ansieht: fügst Du Dich 
nicht dieser meiner Forderung, so entziehe ich Dir meinen 
Schutz, ohne den Du keine Stunde in Deinen gegenwärtigen 
Verhältnissen weiter leben kannst. Gegenüber den rücksichts- 
losen Constructionen eines Fichte wie den idealistischen Ab- 
stractionen eines Wilh. von Humboldt und den zum Theil 
handgreiflichen Sophismen des grade auf seine logische Correct- 
heit so überlaut pochenden Stuart Mill hat Jhering freilich 
leichtes Spiel*, aber schwerer wird er hinwegkommen über 
Manches, was ihm Dahn zu bedenken gibt. 

Wäre es nicht so schwer, einen allgemein gültigen Kanon für 
die gegenseitige Pflichtstellung zwischen Individuum und Gesell- 
schaft zu finden, so wäre ja grade auch die vergleichende Rechts- 
geschichte bereits zu einer so gut wie gegenstandslosen Wissen- 
schaft geworden; denn ihr Thema bildet ja doch eben jene Asjmp- 
, tote zwischen der Unmöglichkeit, auch nur einen Moment lang 
in der absoluten Isolirtheit des reinen Solipsismus als der Be- 
ziehungslosigkeit des todtenhaft unorganischen Seins zu ver- 
harren einerseits und andererseits den Prätensionen einer Ge- 
meinschaft, welche selber in dem Augenblicke in reine Sub- 
stanzlosigkeit sich verflüchtigt, wo die sie constituir enden 



26 Bahnsen. 

Individuen sich aus ihr zurückziehen. Wenn also Jhering es 
liebt; Schiller' sehe Verse zu citiren, so hätte er sich auch des 
Distichons erinnern sollen: 

Einig sollst Du zwar sein, doch Eines nicht mit dem Ganzen; 

Durch die Vernunft bist Du Eins, einig mit ihm durch das Herz — 

als einer noch heute vollauf gültigen Abfertigung aller in eine 
falsche All-Einheit sich verlierenden Doctrinen. 

Als ein wie vages Ding nun aber obendrein sich jeder 
näheren Prüfung jenes Wesen darstellt, mit welchem Jhering 
unter dem Namen „Gesellschaft" operirt, das macht den eigent- 
lichen Angelpunkt der Dahn 'sehen Polemik aus, wobei sich 
wieder die- Ueberlegenheit jeder allgemein genialen Auffassung 
über die blosse Specialität bestätigt. Bei Jhering sieht man 
das punctum saliens zwar fortwährend gestreift, aber ebenso oft 
wieder aus seiner centralen Stellung verdrängt werden , weil 
immer wieder die Betrachtung siib specie juris präponderirt; 
während man bei Dahn nicht selten die Sprache der Willens- 
metaphysik selber zu vernehmen glaubt und es nur einer ganz 
leisen Verschiebung ins mehr Concreto zu bedürfen scheint, 
um Alles richtig zu stellen, indem an den Platz der „Ver- 
nunft" („ratio cogens" S. 145) das System der Realcompen- 
sationen der Einzelwillen zu treten hätte, wofür Dahn selber 
schon den auch die Willensinteressen so anmuthend zur Gel- 
tung bringenden Ausdruck „Friedensordnung" verwendet. 

Hätte sich Jhering entschliessen können, statt des abstracten 
Zweckbegriffs den concreten Durchschnitt der allgemein mensch- 
lichen charakterologischen Grundlage zum jjrincijnum deducendi 
zu nehmen, so würden die meisten der Anstände vermieden sein, 
welche jetzt gegen ihn sich erheben. Dann könnten wir auch 
der ^opinio necessitatis^ entrathen, in welcher Dahn — wohL 
nach dem Vorgang v. Prantl's — das eigentliche Räthselwort 
für die Anerkennung der Rechtsnormen als allgemein bindender 
glaubt entdeckt zu haben. Das schöne Vertrauen, welches er 
der Wirksamkeit des logischen Zwanges schenkt, wäre besser 
der menschlichen Natur in ihrer realdialektischen Selbstaus- 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 27 

gleichung zugewendet; denn wo solche nicht schon innerhalb 
der einzelnen Functionen und Organe sich bethätigt, da kommt 
auch keine „Selbstregulirung^ des Ganzen zu Stande: nur 
der innere Widerspruch in allem Sein ist das eigentliche ^;n- 
mum movens in allem Lebendigen; das realdialektische Ge- 
heimniss ist kein anderes auf dem Boden der Biologie wie auf 
dem des Rechts : was sich nicht fügen, nicht den widerstrebenden 
Theil seines Willensinhalts in Selbstüberwindung unterwerfen 
„will", wird ausgestossen: der Exlex oder out-Iaw bekommt 
seinen Willen, ausserhalb der Friedensordnung stehen zu wollen, 
das ist der Humor davon und damit alle Erzwingbarkeit, so- 
weit solche überhaupt ein integrirendes Merkmal des Rechtes 
ausmacht, hinlänglich erklärt. Weil die Welt und ihre Ge- 
setze von realdialektischem Charakter sind, ist es auch was 
besseres als eine blos witzige Paradoxie, von einem eventuellen 
Recht zum Rechtsbruch zu sprechen. Denn man darf nicht 
vergessen: was das Recht als gedachtes zum Recht macht, 
kann nicht das blos formale accedens der „Anerkennung" sein; 
diese ist ein blos secundäres Moment, nämlich die blosse Be- 
dingung für die Effectuirung des Rechtsgedankens, welche 
als solche mit dessen materialem Gehalte nichts zu thun hat. 

Dieser bestimmt sich nicht nach abstract quantitativen Pro- 
portionen (obgleich Dahn Recht hat, auf ein mathematisches 
Element in gewissen Rechtsconsequenzen aufmerksam zu machen, 
S. 46 u. 109), sondern nach concret qualitativen Relationen, und 
darum ist es, dass in aller Urzeit das Recht dem Instinkt- 
boden des Mythischen und selbst Mystischen mit entwachsen 
ist (S. 117 fg.)- Darum fesseln uns bei Dahn vor Allem die 
Parallelen zwischen den Entfaltungen des Sprach-, Kunst- und 
Religions trieb es mit denen des Rechts trieb es — denn sie 
alle haben ihren einzigen wahren Ursprung im Willen, der 
seinen Inhalt in der Mehrheit von Trieben aus sich heraus- 
setzt und ohne welchen keine Gewöhnung, mithin auch kein 
Gewohnheitsrecht denkbar ist. 

Alle Geschichte hat zum Inhalt die zunehmende Vollkommen- 



28 Bahnsen. 

heit in der Selbstverwirklichimg eines Specialwollens — das gilt 
von den Geschichten der einzelnen Wissenschaften wie von den 
prähistorischen Perioden kosmogonischer Processe (wie das duPrel 
in seinem „Kampf ums Dasein am Himmel" dargethan) in gleichem 
Maasse, und nur weil sich in der Generationenkette gemeinsamer 
Abstammung die Identität eines sich im Allgemeinen gleich- 
bleibenden Artwillens zur permanenten Erscheinung bringt^ haben 
die Nationalunterschiede solch übermächtige Bedeutung für die 
Mannigfaltigkeit der Rechtsgestaltung gewinnen können. 

Nur in einem concret erweiterten Ichbewusstsein bleibt auck 
jenes Gemüthspathos lebendig^ welches Dahn als ein unentbehr- 
liches Ingrediens aller Rechtserfahrung herauskehrt — Jhering 
lässt auffallenderweise den engen Zusammenhang zwischen Ehre 
und Recht völlig ausser Acht^ auf welchen ihn doch schon die 
etymologisch- synonymischen Paare jure-merito , justus-meritus, 
merere-clignum esse hätten führen können. So oft wir indignus 
mit „empörend" übersetzen, oder in der indignatio die eigen- 
thümliche Wirkung grade der injuria oder offensio (ursprünglich 
= Anrempeln) als des unmitt-elbarsten Motivs zur propulsiven 
Selbstbehauptung (= defensio) empfinden, liegt ein Zeugniss 
dafür vor, dass die blosse Zweckmässigkeit das Wesen des 
Rechts schon desshalb nicht erschöpft, weil es nichts nüch- 
terneres und kühleres oder erregungsloseres gibt, als grade 
ein rein nach Zwecken sich bestimmendes Handeln sammt der 
dafür vorausgesetzten Einsicht in die Zweckmässigkeit; da- 
gegen wer sich Gleichgestellten gegenüber „etwas vergibt", 
leidet unmittelbar Schaden an seiner Ehre. Das primärste 
Rechtsgebiet ist ja nicht die wechselseitige Abgrenzung der im 
Eigenthum sich darstellenden Kraft- oder „Vermögens" -Sphäre 
der Einzelnen, sondern das persönliche Begegnen zweier In- 
dividuen, das Kreuzen der beiderseits spontan eingeschlagenen 
Bewegungsrichtungen, ganz analog dem Anprall zweier in 
ihren Bahnen aufeinanderstossender Atome, deren jedes sich 
und seinen Platz zu behaupten strebt. Der im einen wie im 
andern Falle aus einer unendlichen Reihe reciproker Compen- 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 29 

sationen resultirende Zustand der relativen Ruhe zeitweiligen 
Gleichgewichts ergibt für die Menschenwelt die „Friedens- 
ordnung"^ deren ^Gesetzlichkeit" sowenig eine schlechthin uni- 
forme sein kann^ wie die aliquoten Mischungsverhältnisse ver- 
schiedener chemischer Elemente. Denn all unser KSoUen hat 
sein Correlat an einem Nichtwollen des Andern, alle Verpflich- 
tung geht zurück darauf, dass wir im gleichen Falle nicht 
dulden würden, was sich der Andere von uns nicht „will ge- 
fallen lassen'^. Dafür ist aber offenbar ursprüngliche Gleich- 
heit vorausgesetzt und grade nicht jener Unterschied des 
Kräftebestandes, welcher den Stärkeren verführt, am Schwä- 
cheren Gewalt zu üben. „Du sollst Keinem zu nahe zu treten" 
— weder im brutal buchstäblichen, noch im ideell metapho- 
rischen Wortverstande — das ist die typische Urformel für 
alle Postulate der Rechtsausgleichung, und Jeder, der Sühne 
leistet oder einer Busse sich unterwirft, lässt damit eben- 
soviel an Beschränkung der auf ihn fallenden Quote der Wil- 
lensbethätigung über sich ergehen, als er mit dem von ihm 
verübten Unrecht darüber hinausgegriffen: in diesem Sinne 
verlangt der Verbrecher die Verhängung der angemessenen 
Strafe als sein „Recht". 

So erwächst denn allerdings das Rechtsgefühl aus dem Selbst- 
gefühl, aber freilich nicht aus dem schrankenlos egoistischen, son- 
dern aus dem seine eigene Selbstbeschränkung als partielle Selbst- 
negation bereits in sich tragenden — jedes Geltenlassen eines 
Nicht-Ich ist unmittelbar eine Willensfunction und mit nichten ein 
rein intellectualer Act blos theoretischer Anerkennung. Mit dem 
Satze: „der Mensch wehrt sich nicht blos, sondern er erkennt, 
dass er es darf und muss," spricht Jhering (I, 256) implicite diess 
aus: solches Recht geht allen andern vorauf, besteht bereits vor 
der Bedrohung durch die Gewalt, also sicher doch auch vor der 
im Staat verwirklichten Rechtsordnung — einer der einschnei- 
dendsten Differenzpunkte zwischen Jhering und Dahn, welcher 
ja gradezu ein Schiboleth zwischen den verschiedenen Schulen 
der Rechtsphilosophie geworden ist. Denn wer sich darauf 



30 Bahnsen. 

steift, dass es ausserhalb des Staates überhaupt ein Recht 
noch nicht gebe, der schneidet vorneweg jede Forschung nach 
einer allgemein gültigen Rechtsdefinition ab, für den gibt es 
nur positives, rein aus der Geschichte entstandenes, kein un- 
mittelbar aus dem unter gewordenen Verhältnissen sich selbst- 
bestimmenden Wollen stammendes Recht. Den bringt aber 
auch das von Alters her erkannte: pessima respuhlica, plimmae 
leges in ein böses Gedränge. „Vernunft" und „Zweck" sind 
in unverkennbar stetiger Fortentwickelung begriffen — aber 
sichtlich auf Kosten der moralischen Instinkte, und wo diese 
schwinden, verlieren die Staaten ihren sichersten Halt. Das 
Ueberwuchern der abstracten Reflexion, die Höhe der „ver- 
nünftigen" Einsicht war überall das bedenklichste Zeichen 
des eingetretenen Verfalls — ihre Blüte hatten die Staaten 
stets in den Perioden ungebrochener Naivetät — die republi- 
kanische Tugend ist (wovon auch bei Jhering — I, 250 — 
eine leise Andeutung, aber nur wie von einer Ausnahme sich 
findet) nach Ausweis der Geschichte viel mehr die Bedingung 
als das Product der politischen Entwickelung einer Nation: 
wo der Gemeinsinn im Raffinement der Genusssucht erloschen, 
ist es vorbei mit der heroischen Hingebung des Patrioten, 
und je mehr Dinge und Verhältnisse die Omnipotenz politischer 
„Organisation" unter die Fittiche staatlicher Fürsorge nimmt, 
desto mehr erlahmt die Opferwilligkeit des Einzelnen, und es 
ist gradezu unbegreiflich, wie ein historisch so reich geschulter 
Geist eine so gewichtige Gegeninstanz gegen seine Behaup- 
tungen total hat übersehen können. 

Wer sich dabei beruhigt, die Gewalt werde sich durch 
„Erfahrung" schon witzigen lassen, in der „Einsicht", dass ihre 
Selbstbeschränkung sich schon bezahlt machen werde (I, 366), 
vergisst, dass es dabei weniger auf den Kopf, als auf Eigen- 
schaften ankommt, welche in der charakterologischen Com- 
munionsprovinz, im Condominium, wo Intellect und Wille in 
die Herrschaft sich theilen, ihre Stätte haben, und wenn Jhering 
suo jure über die spottet, welche in der Gerechtigkeit einen 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 31 

dem Himmel entschwebten Engel sehen, sollte er doch auch 
die Mythe nicht ignoriren, nach welcher schon ein Cain an 
Abel imd Seth Brüder von minder gewaltlüsternem Naturell 
gehabt haben soll. Oder was hilft es viel^ von einem ma- 
teriellen Recht im Unterschied vom formellen zu sprechen, 
wenn es doch abgelehnt wird (I, 354), nach dem Woher ihrer 
Normen zu fragen. Und wie peinlich ist es, gegen den Schluss 
dieses starken Bandes nochmals daran sich erinnert zu finden: 
bisher war noch gar nicht vom Zweck i m Recht, sondern erst 
vom Zweck des Rechts die Rede, jenes bleibt für die spätere 
Darlegung aufgespart — also haben wir hier erst nur den 
blossen Rahmen zu einer Rechtsphilosophie, nicht diese selber; 
nur die Bedingungen, nicht die Substanz des socialen Wol- 
lens selber werden uns vorgeführt. Darin aber rächt sich nur, 
was ,jim Grunde ist versehen'^, nämlich mit der gänzlich un- 
haltbaren Auseinanderreissung des einfachen Causal- und des 
Zweckverhältnisses. Das Weil und Um sind gar nicht zwei 
so grundwesentlich verschiedene Relationen, wie uns Jhering 
in überreicher Exemplification glauben machen möchte; mei- 
stens lässt sich, wie Dahn in seinen Randbemerkungen (S. 16) 
gezeigt hat, selbst sprachlich mit einer leisen Wendung des 
Ausdrucks darthun, dass in beiden Fällen ein Identisches zu 
Grunde liegt, und die Metaphysik des Willens bestätigt diess 
vollauf in ihrer Motivlehre : die Causalwirkung wie die Final- 
thätigkeit sind beide gleichermassen die Offenbarung, das 
Sichtbarwerden eines Innern, des Individualgehalts dieses ein- 
zelnen Willenswesens, zu welchem sie sich verhalten wie die 
Existenz zur Essenz, und es gibt keine andere Nothwendigkeit, 
als welche besteht in der Weise, wie jede gegebene Existenz 
durch die ihr zu Grunde liegenden Essentia bestimmt wird, mag 
die das Heraustreten des essential Potentialen in die existentiale 
Actualität vermittelnde causa als efficiens oder als finalis in 
die Erscheinung (Phänomenalität) treten. Nur dadurch wird 
die durch und durch realdialektische Einheit: y^co actus volui^ 
(I, 17 n.) zu einer vorstellbaren Möglichkeit. 



32 Bahnsen. 

Von alledem gibt auch Jhering selber gelegentlich eine 
Ahnung kund, vielleicht am deutlichsten da, wo er (I, 242) 
sich zu der Hoffnung bekennt : „wenn der Rechtshistoriker und 
der Philosoph sich die Hand reichen; so dürfte mit der Zeit die 
Entwickelungsgeschichte des Rechts für uns Juristen nicht minder 
lehrreich und unentbehrlich werden als die des Fötus für den 
vergleichenden Anatomen;^ denn damit hat er selber bereits auf 
die Nothwendigkelt einer Ergänzung seines Werkes hinausgewie- 
sen, wie sie demselben theilweise schon durch Dahn geworden ist. 

Unsere ganze Prüfung der beiden für die Rechtsphilo- 
sophie so überaus fruchtbaren Leistungen hat uns ja er- 
geben, dass Dahn vermöge der grösseren Weite seines Blickes 
die meisten Einseitigkeiten vermeidet, welche den Wahrheits- 
gehalt der Jhering'schen Auffassung schmälern, zugleich aber, 
dass er — was wir ihm noch höher anrechnen müssen — auch 
die meisten derjenigen Klippen glücklich umschifft hat, an 
welchen sein eigenes Fahrzeug bei der Unzuverlässigkeit seines 
Compass so leicht hätte scheitern können; denn als er ausser 
der Magnetnadel Rechtstrieb auch noch den Magnetstein Ver- 
nunft an Bord nahm, gerieth er in die grösste Grefahr, in 
Folge von Falschweisung zu stranden. Davor hat ihn über- 
diess freilich auch der Hinblick auf den Polarstern seines 
dichterischen Genius bewahrt, auf dessen Eingebungen Jhering 
selber in dem bei Dahn (S. 211 fg.) abgedruckten Briefe mit 
so schöner Unbefangenheit verweist. 

Um so auffallender ist es, dass Dahn trotz eifrigen Eintretens 
für das Gewohnheitsrecht den so lebhaften Anklagen Jhering's 
gegen die Geschworenengerichte fast ohne Einschränkung bei- 
zustimmen scheint. Denn so viele Beschwerden wir auch gegen 
diese importirte Institution auf dem Herzen haben mögen: das 
Motiv zu ihrer Einrichtung wird doch wohl etwas tiefer zu suchen 
sein als in einer rasch vorübergezogenen „politisch- pädago- 
gischen" Opportunitätsphase. Rechtsphilosophisch angesehen, 
beruht sie vielmehr auf dem Vertrauen, dass der präoccupirten 
Abstraction des Berufsrichters gegenüber die Intuition der 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 33 

unbefangenen Naivetät zur Geltung kommen^ die verknöcherte 
Doctrin ihr Correctiv an der lebendigen Anschauung finden 
sollte — wobei wir allerdings gestehen müssen, vom Verhältniss 
desAbstraefen zum Correcten nicht ganz so optimistisch denken 
zu können wie Jhering, welcher (I, 328 fg.) Eins zum Andern 
dergestalt in Correlation setzt, dass er meint, alles Abstracte 
enthalte als solches bereits eine potentielle Hinweisung auf die 
Wirklichkeit. Wer sich viel mit philosophischen Denkarbeiten 
abgegeben, wird wissen, dass nicht Wenige diese Nabelschnur 
absolut zerrissen haben, und dass desshalb gar viel Dinge vor- 
gebracht werden, die keine andere Legitimation für ihre Wahr- 
heit haben als eben die dichterische, dass sie sich „nie und 
nirgendwo begeben", vielmehr ausschliesslich in den Köpfen 
spuken. Grade weil wir nicht einräumen, dass das Individuelle 
als solches das Merkmal des vom Gattungsmässigen sich un- 
bedingt Ausschliessenden an sich trage, taugt uns auch ein 
individualistisches Princip zur Herleitung des Rechts und der 
,jMensch" als eigentlich „letztes" Zwecksubject im Recht, zu- 
mal (Dahn S. 194) „die Gesellschaft nicht eine Idee, sondern 
nur eine Abstraction ist". 

Indem wir vorneweg darauf verzichten, Alles in glatter oder 
gar „eleganter" Durchführung eines einzigen Grundgedankens 
darlegen zu können, entgehen wir dem Beschämenden an dem 
Geständniss, in welchem sich schliesslich Jhering und Dahn zu- 
sammenfinden: es sei ein unlösbares Problem, für das Verhältniss 
des Einzelnen zur Gesammtheit eine allgemein gültige Formel 
zu fixiren. So dementiren grade am entscheidenden Punkte 
„Zweck" und „Vernunft" ihren eigenen Anspruch, zur Herleitung 
des Rechtes die ausreichende Norm zu bieten; ja Dahn sagt aus- 
drücklich (S. 203): die Auffindung solcher Formel würde gleich- 
bedeutend sein mit dem Stillstand der Geschichte, wie er von 
der Revolution S. 213 erklärt: sie stehe nicht im Capitel 
„Rechtsphilosophie", sondern, wie nach S. 148 auch der Krieg, 
im Capitel „Geschichte", was den Erfolg, und im Capitel 
„Moral", was das „Motiv" anlangt — womit er wenigstens 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 3 



34 Bahnsen. 

Raum gewinnt für eine „Pflicht des Martyriums" und den 
„edelsten Typus der Tragödie" (S. 216 coli. 214). Rechnen 
wir vollends noch hinzu ^ dass Dahn auch von der Vernunft 
(wie von der mit dieser in unaufhebbarer Wechselwirkung 
stehenden Sprache) ein Gewordensein aus einer ursprünglichen 
„Potenz" (213 coli. 211 u. 44) annimmt und nicht müde wird, 
an den Rechtsgestaltungen das historisch und anthropologisch 
Bedingte hervorzuheben, so bedarf es nur eines einzigen 
Schrittes, um auf den Willen als das allein Unge wordene 
zurückzugehen und dem S. 187 von ihm über „die wesent- 
lichen Darlegungen der Menschennatur" und „die Ziele" als „das 
dabei überwiegend Ideale" Gesagten eine Wendung zu geben, 
nach welcher damit derselbe eigentliche Kerngehalt des Willens 
ausgedrückt wäre, den auch die Willensmetaphysik zu ihrem Quell- 
punkte nimmt, und mittels dessen sie so gewinnt, was Dahn sich 
wünscht (S. 183): zur „farblosen Logik des Rechts die wär- 
meren Töne der Phantasie und des Gemüthes", aus welchem 
allein doch auch als specifische Wirkung aller Rechtsverletzung 
das Gefühl der Bitterkeit („Erbitterung") sich begreifen lässt. 
Die siegreiche Selbstbehauptung seiner innersten unverlier- 
baren Ichsubstanz ist es, was den Märtyrer heiter und ohne 
Lamento in den Tod gehen lässt (S. 140), und der wahre 
Held bewahrt seine Autonomie auch noch im Untergang, wo 
er sich im tragischen Conflict auflehnt gegen die statutarischen 
„Willküren" einer ihm nur durch die Zahl ihrer „Fäuste", 
nicht durch „das Gewicht, die höhere Bedeutung der diver- 
girenden Momente" (wie es S. 103 heisst) überlegenen Ge- 
meinschaft. 

Als Dahn (S. 39) die Macht — als „Autarkie" — ein 
Accidens des Rechts nannte statt umgekehrt, als er wieder 
und wieder ein vor, also auch ausser der Staatenbildung exi- 
stirendes Recht und zwar als ein instinktiv und gewohnheits- 
mässig „gewachsenes", nicht durch kluge (bewusste) Erfindung 
„zweckmässiger" Mechanismen gemachtes, oder gar von der 
sich selbstbeschränkenden Gewalt octroyirtes, anerkannte, als 



Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Recht. 35 

er gegen jede Isolirung der „En t wickelung'^ des Rechts- 
triebes von der des Ethos und der Religion protestirte 
(S. 29 coli. 118 fg.) und nichts davon wissen wollte, dass 
man erst nachträglich einem Lehmklos einen idealen Spiritus 
einhauche (S. 93); als er trotz all seiner Vorliebe für die Ver- 
nunft sich zu dem Satze bekannte (S. 70): „das Abstracte kann 
nie das Concreto sein, nur in der Fülle des Concreten er- 
scheinen" und (S. 15) „das Recht, die Sprache, die Kunst, 
die Moral, die Religion erschienen nur in der Summe der 
historischen Rechte, Sprachen, Kunststile u. s. w. : ausserhalb, 
überhalb derselben gibt es kein Recht, keine Sprache: nur 
eine „Potenz", einen „Trieb" der Menschen - Vernunft und 
Menschen-Natur, Recht und Sprache u. s. w. zu gestalten" da 
corrigirte er seine eigene Definition seiner Aufgabe: „Philo- 
sophiren heisst Principien suchen" und begab sich mit all 
seiner reichen Kraft ganz in den Dienst derselben Wissen- 
schaft, welcher auch diese Zeitschrift gewidmet ist, und dahin 
folgt ihm gern und freudig die realdialektische Rechtsphilo- 
sophie, welche auch allezeit sich stolz ihrer empiristischen 
Methode gerühmt hat und demgemäss als dankbare Schülerin 
aufblickt zu ihrer historischen Wegweiserin, also mit nichten 
im Dünkel einer vornehmen „constructiven" Stiefschwester 
auf diese als Aschenbrödel hinabsieht (S. 182 fg.). Darum 
meint sie noch nicht gehalten zu sein, für alle Detailfragen 
einer fachgemässen Technik einen unfehlbaren Schiedsspruch 
ex tripode in Paratschaft haben zu müssen — ob z. B. die 
„juristische Person" eine blosse Hülfsfiction sei, wie in der 
Mathematik gewisse imaginäre Symbole, das interessirt sie kaum 
mehr als wie etwa die praktische Nothwendigkeit der einen 
oder andern Finessen in der Legislatur des Wechselrechts — 
dergleichen, wie alles, was der blossen Bequemlichkeit der 
processualischen Rechtspflege zulieb statuirt wird, überlässt 
sie getrost den Abmachungen der „Sachverständigen" — ihr 
kann nur daran liegen, dass dem Rechte seine rechte Stelle 
angewiesen werde im System menschlichen Erkennens, und 



36 Bahnsen. Dahn, Dr. Felix. Die Vernunft im Reciit. 

wenn sie dabei zu einem bescheideneren Resultate komnat als dem 
Selbstgefühl der Vertreter jenes Faches schmeicheln möchte, so 
ist sie sich bewusst, doch grade diesen bestellten Anwalten der 
Rechtsdignität gegenüber eine metaphysische Essentialbedeutung 
und damit Majestät des Rechts zu behaupten, welche diesem eine 
ganz andere Selbstherrlichkeit wahrt, als wie jemals die noch so 
hoch gespannten Prätensionen der Souverainetät eines blos logi- 
schen Formalismus ihm verleihen könnten. So oft die Jurisprudenz 
des summum jus^ summa injuria sich gemahnt sieht und desshalb 
ihr abstractes Schema durchbricht zu Gunsten der concreten For- 
derungen der publica salus^ wie diese eben vorliegen (z. B. im 
Enteignungsverfahren), wird sie inne und legt das Bekenntniss ab, 
dass das empirisch Gegebene doch mächtiger ist als das gedacht 
Allgemeine, und indem sie so von Fall zu Fall die Gerechtigkeit 
bemisst nach den individuellen Umständen (wie der Criminalrichter 
um so gerechter ist, je mehr er zu individualisiren versteht, in der 
Schuldfrage wie in der Strafbemessung) schliesst sie sich dem 
schweren Verzicht an, welchen die Realdialektik als Rechtsphilo- 
sophie thut, indem sie ihrerseits in der factischen Gestaltung des 
jeweilig an den verschiedenen Orten geltenden Rechtsbestandes 
nichts Höheres suchen zu wollen erklärt als einen modus vivendi 
nach Maassgabe des metaphysisch vorhandenen Realwiderspruchs 
in seiner, nach den Bedingungen seiner historischen Selbstver- 
wirklichung wechselnden, Balance. Recht ist die einzig mögliche 
Form der Selbstbehauptung: nämlich diejenige Selbstbejahung, 
welcher soviel Verneinung mitgegeben ist, als zur Verwirk- 
lichung nöthig ist. Darum ist es zwar thunlich, allgemeine Regeln 
des Rechts aufzustellen, nur dass sich deren Inhalt mit dem ein- 
zelnen Fall niemals decken kann — eine Antinomie, welche be- 
reits in der ersten das antilogische Princip darlegenden Ab- 
theilung des eben jetzt zur Veröffentlichung gelangenden ersten 
Bandes meiner Realdialektik („Der Widerspruch im Wissen und 
Wesen der Welt^, Berlin, Theob. Griebe) gelegentlich bespro- 
chen werden musste, aber erst im zweiten den ethischen Ver- 
hältnissen gewidmeten Bande ihre Erledigung finden kann. 



III. 

Noch einige Bemerkungen über den Englischen 
Strafgesetzentwurf von 1879. 

Von 
Freiherrn Dr. 0. Q. van Swinderen, Gerichtsrath in Groningen. 



Bei einer früheren Gelegenheit wurde von mir in dieser 
Zeitschrift der in der Ueberschrift genannte Entwurf in so 
weit behandelt^ als derselbe sich auf das Strafrecht bezieht. 
Ich habe dabei die Aufmerksamkeit meiner Leser namentlich 
auf die von dem Entwurf in dem geltenden Strafrechte ge- 
machten Abänderungen ^) gelenkt. Zweck dieser Zeilen ist 
es nunmehr, die von jenem Entwürfe in dem Englischen Straf- 
processe gemachten Abänderungen zu besprechen ; freilich 
wird es mir hiebei nicht immer möglich sein, mich lediglich 
auf diese zu beschränken, vielmehr wird zum bessern Ver- 
ständniss derselben, sowie des jetzt geltenden Strafprocesses 
auch zuweilen das geltende Recht erörtert werden müssen. 
Bei einer so schwierigen und wichtigen Materie wird es mir 
schon zu hoher Befriedigung gereichen, falls nur meine Be- 
merkungen nicht alles Interesses entbehren und wenigstens 
etwas zur genaueren Kenntniss des höchstinteressanten Eüg- 



^j Band H, p. 359 u. folg. 



38 "^'äi^ Swinderen. 

lischen Strafprocesses beitragen. Selbstverständlich werde ich 
soviel als möglich Alles bei Seite lassen^ was nicht zum guten 
Verständniss meines Stoffes unbedingt behandelt werden muss. 

a) Es giebt in England verschiedene Gerichtshöfe; welche 
hier zu erwähnen sind. 

Der Court of record ist derjenige Gerichtshof^ bei wel- 
chem jeder Rechtsstreit auf die Rolle geschrieben und auf- 
bewahrt wird; und von dem alle Forderungen von vierzig 
Shilling und mehr abgeurtheilt werden können. 

Ein Court not o f record ist ein Gerichtshof, bei wel- 
chem die Proceduren nicht auf die Rolle geschrieben werden^ 
und welcher ' im Allgemeinen nicht befugt ist auf Busse und 
Gefängniss zu erkennen ; von dieser Art sind die Courts b a r o n. 

Der höchste Gerichtshof in England ist durch Gesetz vom 
Jahre 1873 geregelt und eingerichtet worden. Er zerfällt in 
zwei permanente AbtheilungeU; von denen der eine, unter dem 
Namen von her Majesty's High Court of Justice in 
erster Instanz und theil weise als Appellinstanz urtheilt; wäh- 
rend der andere, her Maj es ty 's Court of Appeal genannt, 
nur Appellsachen behandelt. Die erste Abtheilung besteht 
wieder aus fünf Unterabtheilungen: Chancery, Queen's 
Bench; Common Pleas und Exchequer Divisions, 
und die Probate, Divorce und Admiralty Division, 
von welchen die zwei letztgenannten eine Abtheilung bilden. 

Nach dem Gesetze von 1873 werden Kriminalsachen von 
den Mitgliedern des High Court of Justice oder min- 
destens von fünf derselben abgeurtheilt. Wider die Entschei- 
dungen eines solchen Gerichtshofes steht kein Rechtsmittel zu. 

b) In Kriminalsachen ist Jedermann befugt, den einer Misse- 
that, für welche Bürgschaft gefordert werden kann, Beschul- 
digten zu verhaften. 

Verhaftbefehle werden gewöhnlich von einem Friedens- 
richter erlassen; dieselben enthalten den Tag, den Ort und 
die Ursache des Haftbefehls und werden dem Gerichtsdiener 
eingehändigt, damit dieser den Angeschuldigten entweder einem 



Noch einige Bemerkgn. über d. Engl. SLrafgesetzentw. v. 1879. 39 

Friedensrichter der Grafschaft oder derojenigen^ welcher den 
Befehl erlassen hatte, vorführe. Im letzten Falle heisst der 
Befehl special Warrant, im erstgenannten general 
Warrant. Ein Warrant des Präsidenten oder eines Mit- 
gliedes der Queen 's Bench kann im ganzen Königreiche 
exekutirt werden, wohingegen ein Warrant eines Friedens- 
richters in einer anderen Grafschaft nur dann ausgeführt werden 
kann, wenn einer der Friedensrichter der letzteren Grafschaft 
den Verhaftbefehl mit unterzeichnet. 

Einige Beamten (ein justice, sheriff, coroner, con- 
stable, watchman) sind befugt ohne Warrant zu ver- 
haften, und Jeder, welcher bei der Begehung eines Verbrechens 
(felony) gegenwärtig war, ist sogar dazu verpflichtet und 
wird mit Busse und Gefängniss bestraft, falls der Verbrecher 
infolge seiner Nachlässigkeit entwischt. 

Man kann an jedem Tage und zu jeder Tages- und 
Nachtzeit verhaftet werden wegen Verraths, eines Verbrechens 
oder Friedensbruches (treason, felony, breach of the peace). 

Bei Verhaftung eines Verbrechers ist der Friedensrichter, 
welchem derselbe vorgeführt wird, verpflichtet, die Umstände, 
unter denen das Verbrechen stattgefunden, sofort zu unter- 
suchen und die Aussagen des Verhafteten und derjenigen, 
welche ihm denselben vorführen, zu protokolliren. Falls die 
Beschuldigung sich ganz unbegründet erweist, so soll der Ver- 
haftete gleich entlassen werden; im entgegengesetzten Falle 
aber soll er gefangen gehalten werden oder Bürgschaft leisten, 
dass er in der nächsten Sitzung des Gerichtshofes erscheinen 
werde, um sich auf die Anschuldigung zu verantworten. In 
diesem Falle ist der Verfolger oder der durch das angebliche 
Verbrechen Beschädigte zur weiteren Verfolgung verpflichtet. 

In denjenigen Fällen, in welchen Bürgschaftsstellung er- 
laubt ist, ist die Verweigerung oder der Aufschub derselben 
ein Vergehen wider das Statute- und common -law. 
Früher war es erlaubt für alle Verbrechen (f e 1 o n i e s) Bürg- 
schaft zu leisten, jetzt ist von dem Gesetze eine Ausnahme 



40 van Swinderen. 

gemacht für Verrath, Mord, Brandstiftung und Todtscblag 
(treason, murder, arson, manslaugther) falls die 
Schuld des Verhafteten an einem oder an mehreren dieser 
Verbrechen klar festgestellt ist. Bei anderen von Personen 
eines schlechten Charakters und von bekannten Dieben be- 
gangenen Verbrechen können die Friedensrichter nach ihrem 
Gutachten die Bürgschaft erlauben oder verweigern. 

Der Queen's Bench und jedem Mitgliede dieses Ge- 
richtshofes ist es erlaubt, während der Ferien für jedes Ver- 
brechen Bürgschaft zuzulassen; Niemand hat aber ein Recht, 
dies zu fordern. Das Haus der Lords darf einem infolge 
schriftlicher Klage wegen Mordes verhafteten peer gestatten 
Bürgschaft zu leisten. Kann der Verhaftete keine Bürgschaft 
stellen, so wird er vom Friedensrichter dem Gefängniss über- 
wiesen. Jeder eines Verbrechens (felony) halber Verhaftete 
soll wenigstens zwei Bürgschaften stellen. Der Betrag der 
Bürgschaft wird dem Stande des Verbrechers und der Art 
des Verbrechens gemäss bestimmt. 

c) Der nächste Schritt zur Herbeiführung der Bestrafung 
des Angeschuldigten besteht in der Einreichung einer wider 
denselben gerichteten schriftlichen Anklage (indictment) 
an die Anklage-jury (grand jury). Nachdem von dieser 
die Zeugen vernommen worden sind, wird, falls die Anschul- 
digung als unbegründet erscheint, unter sofortiger Freisprechung 
und Entlassung des Angeklagten, in dorso der schriftlichen 
Klage (bill) der Vermerk gesetzt: not a true bill oder 
not found; im entgegengesetzten Falle lautet der Vermerk: 
a true bill und die Verfolgung des Angeklagten nimmt als- 
dann ihren Fortgang. Ausser dieser Procedur durch indict- 
ment giebt es noch eine andere Art der Verfolgung im Namen 
der Königin by information genannt. Diese findet statt 
ex officio durch den Generalstaatsanwalt (attorney- 
general) wider solche Verbrecher, welche die Regierung 
stören oder belästigen, weil ein schneller Strafvollzug in jenen 
Fällen ganz besonders wünschenswerth erscheint. 



iNoch einige Bemerkgn. über d. Engl. Strafgesetzentw. v. 1879. 41 

Hiernächst; gleichviel ob der Process by indictment 
oder by information geführt wird^ wird der Angeschul- 
digte vor den Gerichtshof geführt, um auf die wider ihn ge- 
richtete Klage zu antworten (ar r aign ment). Legt er ein 
Geständniss ab (guilty), so kann er gleich verurtheilt werden-, 
erklärt er sich unschuldig (not guilty), so werden zur Be- 
urtheilung seiner Schuld oder Unschuld Geschworene ernannt. 
Wird seine Schuld für erwiesen erachtet, so wird er „über- 
führt'' (convicted) genannt und vom Gerichtshofe, falls er 
keine gültigen Beschwerden anführen kann, verurtheilt. Dann 
bleibt ihm nichts mehr übrig, als eine Berufung an die Gnade. 

Eine noch andere Art der Verfolgung ist die sogenannte 
summary conviction vor den Friedensrichtern. Diese be- 
zieht sich hauptsächlich auf Vergehen, die von bestimmten 
Parlamentsakten erwähnt und für strafbar erklärt worden sind. 
Die betreffende Procedur ist sehr kurz und einfach. Der 
Friedensrichter ruft den Angeklagten auf, vernimmt einen oder 
mehrere Zeugen, bringt Alles zu Protokoll und spricht sein 
Urtheil aus. Nur ausnahmsweise ist hier Berufung zugelassen. 
Das common-law kannte diese Procedur nicht. 

Nach dem Englischen Rechte kann auch von Personen, 
von denen man die Begehung eines Verbrechens für die Zu- 
kunft befürchtet, ein Versprechen und überdies Bürgschafts- 
stellung dafür gefordert werden, dass sie den Frieden be- 
wahren und sich gut betragen werden (recognitance to 
keep the peace and to be ofgood behaviour). 



Nach diesen allgemeinen Bemerkungen bezüglich des gel- 
tenden Rechts wende ich mich zur Erörterung des Entwurfs. 

Derselbe giebt einigen speciell erwähnten Richtern der 
höheren Magistratur die Befugniss, in Bezug auf die praktischen 
Bedürfnisse der Vertheidigung und des Strafprocesses ^) neue 
Regeln aufzustellen und veraltete abzuändern oder abzu- 

^) Section 428. 



42 van Swinderen. 

schajßPen. Diese Bestimmung zeigt uns klar den mit Recht 
gelobten praktischen Sinn der Engländer. 

Die Aufhebung der Unterscheidung zwischen Verbrechen 
und Vergehen hat auch für den Strafprocess wichtige Folgen. 
Die wichtigste derselben besteht darin, dass die bei Verbrechen 
und Vergehen geltenden Regeln der Verhaftung ohne Verhaft- 
befehl und Bürgschaft keine Anwendung finden auf alle vom 
Entwürfe erwähnten Verbrechen. Der Entwurf stellt namentlich 
hier den Grundsatz auf, dass bei jedem der von ihm geahn- 
deten Verbrechen, bei welchem das jetzt bei den Verbrechen 
(felonies) angewandte Verfahren stattfindet, ohne Verhaft- 
befehl die Verhaftung stattfinden kann, dass auch dem Richter 
die Wahl gelassen wird, Bürgschaft zu fordern oder nicht, 
und dass endlich in allen anderen Fällen die Verbrecher die 
Verstattung zur Bürgschaftleistung fordern, auch ohne Ver- 
haftbefehl nicht verhaftet werden dürfen ^). 

Der Entwurf definirt sehr genau, welche Verbrechen zur 
Kompetenz der Gerichtshöfe in ihren dreimonatlichen Sitzungen 
gehören sollen, und er ist umfassender als das heutige Recht ^). 
Namentlich stellt derselbe in die Kompetenz der Gerichtshöfe 
das Verfahren wider Personen, die in ein Wohnhaus ein- 
gebrochen sind, um dort ein Verbrechen zu begehen (burg- 
lary), falls das Urtheil auf vierzehn Jahre Zwangsarbeit (penal 
servitude) oder mehr geht. 

Vom Entwürfe wird den Friedensrichtern die Macht zuerkannt, 
Zeugen eidlich zu vernehmen, falls diese Magistratspersonen ver- 
muthen, es habe ein Verbrechen stattgefunden, gleichviel ob eine 
bestimmte Person der Verübung beschuldigt wird oder nicht ^). 

Der Entwurf verordnet, falls ein mit der Leichenschau 
beauftragter Beamter (coroner) einen gewaltthätigen Todes- 
fall konstatirt hat, die darauf bezüglichen Akten (visum re- 
pertum, Zeugenerklärungen) einem Magistrate einzusenden, 

3) Section 431 u. 433. Vergl. Tit. I u. f. 
**) Section 434. 
^) Section 437. 



Noch einige Bemerkgn. über d. Engl. Strafgesetzentw. v. 1879. 43 

und er verbietet es, eine Verfolgung wider Angeschuldigten 
bloss auf Grund der Untersuchung des coroners einzuleiten^)^ 

Nach den Bestimmungen des Entwurfs soll ein von irgend 
einem Friedensrichter in England ausgestellter Verhaftbefehl 
(Warrant) für ganz England gelten, welche Regel auch be- 
züglich Irlands für wirksam erklärt wird. Nach dem Ent- 
würfe können die in England ausgefertigten Warrants zur 
Vollziehung gebracht werden, wenn der Angeklagte in Irland 
gefunden wird und umgekehrt; desgleichen sind die in Eng- 
land oder Irland verliehenen Warrants wirksam, wenn der 
Angeklagte in Schottland, auf der Insel Man oder auf einer 
der Inseln im Kanal gefunden wird und umgekehrt. Ausser- 
dem wird gestattet^ diese Warrants an einem Sonntage aus- 
zufertigen und zur Vollziehung zu bringen '^). 

Der Entwurf erklärt die sogenannte Vexations-Indict- 
ments-Act anwendbar auf alle Verbrechen ohne Unterschied^). 
Bis jetzt war dem nicht so; jenes Gesetz der Königin Victoria 
verordnet vielmehr, dass eine schriftliche Klage (bill of in- 
dictment) der Beschuldigungsjurj (grand jurj) nur dann 
eingereicht oder von ihr festgestellt werden darf, wenn derjenige, 
welcher die Klage eingereicht hat, verpflichtet ist wider den 
Angeschuldigten zu erklären, oder wenn der Angeschuldigte 
verhaftet bleibt oder sich durch recognizance verpflichtet 
hat, zur Beantwortung der Klage zu erscheinen; alles dies zu- 
dem bloss, falls es sich um eins der folgenden Verbrechen 
handelt: Meineid, Verleitung zum Meineide, Verschwörung, 
Erwerb von Geld oder anderen Sachen mittelst falscher For- 
derungen, das Halten eines Spiel- oder andern verbotenen 
Hauses, ein unanständiger Angrifft). 

Die Verpflichtung des Klägers in der schriftlichen Klage 
zu erwähnen, in welcher Grafschaft er die Verfolgung führen 



^) Section 439 u. 506. 

') Section 443. 

8) Section 458. 

^) 22 u. 23 Viel. c. 17. 



44 van Swinderen. 

wolle, wird implicite aufgehoben ^^). Die von mir erwähnten 
Bestimmungen über die Warrants mussten zu diesem Resultate 
führen. 

Der Entwurf enthält die sehr wichtige Bestimmung, dass 
ein Zeuge noch vernommen werden kann, nachdem der Ge- 
fangene schon überführt worden (convicted), sofern der 
Richter annehmen darf, dass der Zeuge noch eine Erklärung 
abgeben könne, welche zur Feststellung der Schuld oder Un- 
schuld des Gefangenen zu führen vermag ^^). 

Falls ein Gefangener keine genügende Bürgschaft dafür 
stellen kann, dass er am festgesetzten Tage zur Beantwortung 
der Klage vor Gericht erscheinen werde, so darf er ohne die- 
selbe entlassen werden ^^). Die Zulässigkeit der Procedur by 
information wird vom Entwürfe auch auf alle nicht mit 
dem Tode oder der Zwangarbeit (penal servitude) be- 
drohten Verbrechen ausgedehnte^). 

Dem höchsten Gerichtshofe (high court) wird die Befug- 
niss übertragen, den Verhandlungsort des Strafprocesses zu 
bestimmen e*). 

Nach dem Entwürfe können zur Behandlung der von 
demselben ausdrücklich erwähnten Kriminalsachen specielle 
Geschworene ernannt werden e^). Solche Kriminalsachen sind 
alle diejenigen, welche zur Kompetenz eines der speciell hier 
erwähnten Gerichtshöfe gehören (court of oyer and ter- 
miner and gaol delivery für eine Grafschaft oder 
central criminal court). 

Die courts of oyer and terminer and gaol delivery 
sind für das ganze Königreich kompetent, mit Ausnahme der 



^''j S. zum Beispiel Section 460. 

'') Section 40^J. 

'2) Section 472. 

^^j Section 474 

^*) Section 475. 

^'') Section 477 a. f. 



Noch einige Bemerlign. über d. Engl. Strafgesetzentvv. v. 1879. 45 

nachher zu erwähnenden Landestheile. Ihre immer mit Ge- 
schworenen abzuhaltenden Sitzungen finden in jeder Grafschaft 
vor der königlichen Kommission statt. In diesen Schwur- 
gerichtssitzungen sitzen die Richter u. A. kraft Autorität der 
commission of oyer and terminer und of gener al 
gaol delivery. Kraft dieser Autorität der commission 
of oyer and terminer sind die Richter befugt^ über alle 
in der Grafschaft vorgekommenen Fälle des Verraths und 
über alle daselbst begangenen Verbrechen und Vergehen 
(treason^ felonies^ misdemeanors) zu urtheilen. Die 
Richter sind aber verpflichtet, es sei der Angeklagte verhaftet 
oder nicht, was irrelevant ist, mit einer Untersuchung mittelst 
der Anklage- Jury (grand Jury) anzufangen, bevor es ihnen 
gestattet ist, die Sache mit Hülfe der Beschuldigungs-jury 
(petit Jury) fortzusetzen und zu beendigen. Desshalb ist 
ihnen das Recht zuerkannt, jeden Gefangenen aus dem Ge- 
fängniss sich vorführen zu lassen und zu hören (commission 
of general gaol delivery). Ein Gesetz des Königs Wil- 
helm IV. hat aber der Kompetenz dieser Gerichtshöfe London, 
Middlesex und einige Theile von Essex, Kent und Surrey ent- 
zogen und für die in diesen Bezirken begangenen Verbrechen 
einen neuen Gerichtshof instituirt, the central criminal 
court genannt, welchem die nämlichen Rechte und Befugnisse 
beigelegt sind, wie den erwähnten für die übrigen Landes- 
theile kompetenten Gerichtshöfen^^). 

Die sich auf die schriftliche Klage (indictment) be- 
ziehenden Bestimmungen des heutigen Rechts werden vom Ent- 
würfe aufgehoben ^'^), was sehr rationell ist, da derselbe sich 
auf die indictable offenses bezieht. 

Die Kompetenz der Gerichtshöfe wird vom Entwürfe be- 
deutend ausgedehnt, indem derselbe bestimmt, dass jeder Ge- 
richtshof, welcher bezüglich in England oder Irland verfolg- 
bare Verbrechen kompetent ist, diese Kompetenz ohne Rück-« 



'^) 4 u. 5 Will. IV. c. 36. 
'^) Part 40. 



46 van Svvinderen. 

sieht auf den Ort der That besitzt^ sofern nur der Angeklagte 
in dem Bezirke dieses Gerichtshofes betroffen oder verhaftet 
wird oder sofern nur der Angeklagte dem betreflfenden Ge- 
richtshofe oder einem andern Gerichtshöfe^ dessen Kompetenz 
auf den erstgenannten übertragen worden, schon überwiesen, 
oder sofern wenigstens der Befehl dazu schon erlassen worden 
ist ^*). Der Entwurf untersagt der Anklage -Jury eine Ver- 
folgung wider Jemanden wegen Verbrechen nur auf Grund 
der Untersuchung des coroners einzuleiten; er gestattet ihr 
auch nur dann Jemanden eines Verbrechens zu beschuldigen, 
wenn ihr eine schriftliche Klage eingereicht worden ist ^^). 

Der Entwurf giebt dem Angeklagten das Recht, eine Kopie 
der wider ihn gerichteten schriftlichen Klage zu fordern ^^). 

Der Entwurf hebt weiter die sogenannte outlawry auf^^). 
Wenn der Angeklagte nicht ermittelt und demzufolge nicht 
verhaftet werden kann, wird ihm nach dem heutigen Gesetze 
der Schutz des Gesetzes entzogen (outlawed); dabei wird 
indess gegenwärtig, was früher nicht der Fall war, immerhin 
sein Leben beschirmt, so dass wer ihn tödtet des Mordes 
(murder) sich schuldig macht, ausgenommen wenn die Tödtung 
statt findet bei dem Versuche der Verhaftung. Bei Verrath 
und Verbrechen (treason, felonies) wird ein Verhaftbefehl 
wider ihn abgegeben, bei Vergehen (misdemeanors) wird 
er fünfmal citirt, und falls er auf die fünfte Vorladung nicht 
erscheint, outlawed. Ein Gesetz des Königs Eduard IV. 
hebt aber die outlawry auf, falls der Angeklagte sich binnen 
Jahresfrist beim chief justice anmeldet und sich bereit erklärt, 
die Anklage zu bestehen (to traverse the indictment) ^^). 

Nach dem heutigen Rechte werden die Thatsachen einer 
Kriminalprocedur protokollirt. Der Entwurf ändert diese Be- 



'^) Section 504. 

^^j Section 506. 

-'') Section 507. 

2') Section 510. 

'-) 5 u. 6 Edw. VI. c. 11. 



Noch einige Bemerkgn. über d. Engl. Strafgesetzentw. v. 1879. 47 

Stimmung ab^ indem derselbe bestimmt, dass bei jedem Ge- 
richtshofe ein Buch (crown book) geführt werde zur Auf- 
bewahrung aller eingegangenen schriftlichen Klagen und Zeugen- 
erklärungen, welches auch alles für den Process massgebende 
enthalten solle ^^). 

Die Bestimmungen über das Abrufen der Geschwornen- 
liste, welche kraft eines Gesetzes der Königin Victoria in Ir- 
land eingeführt sind ^'^), sollen auch für England gelten ^^). 

Der Entwurf ertheilt dem Angeklagten die Befugniss, 
in seiner eigenen Sache kompetenter Zeuge zu sein ^^). 

Der Entwurf anerkennt das Recht des Gerichtshofes, die 
Verhandlung der Sache zu verschieben, um noch nähere Zeugen 
zu vernehmen ^'^). 

Eine zum Tode verurtheilte Frau kann bekanntlich die 
Aufschiebung der Hinrichtung unter Berufung auf Schwanger- 
schaft verlangen. In diesem Falle werden gegenwärtig Ge- 
schworne ernannt, um die Richtigkeit oder Unrichtigkeit 
ihrer Behauptung durch eine Untersuchung zu ermitteln. Diese 
Untersuchung wird mit Recht vom Entwürfe sachverständigen 
Aerzten übertragend^). 

Ein Gesetz der Königin Victoria für Irland hat dem Ge- 
richtshofe die Befugniss gegeben, Einnahme des gerichtlichen 
Augenscheins zu beschliessen^^). Diese Bestimmung wird 
vom Entwürfe auch auf England ausgedehnt^®). 

Nach dem Entwürfe ist es den Geschwornen erlaubt, 
auch am Sonntage ein Urtheil (verdict) abzugeben; auch 



23j Section 511. 

2^) 39 u. 4 Vict, c. 78 s. 19. 

2-^) Section 519. 

2ß) Section 523. 

""') Section 525. 

28) Section 531. 

2^) 39 u. 40 Vict. c. 78 s. 11. 

3ö) Section 535. 



48 ^'^^ Swinderen. 

der Gerichtshof soll am Sonntage zur Vornahme von Rechts- 
handlungen befugt sein ^ ^). 

Dem Generalstaatsanwalt wird die Befugniss zuerkannt, 
einen Process zu suspendiren oder diese Befugniss einem Mit- 
gliede eines Gerichtshofes zu delegiren^^). 

Das Verfahren wegen stattgefundenen Irrthums (procee- 
dings in error) wird in Krimiualsachen aufgehoben; ein neues 
System der Berufung und der Wiederaufnahme wird eingeführt ^^). 

Die gegenwärtig geltenden Regeln über die Zahlung der 
Kosten bei Verbrechen werden ausgedehnt auf alle vom Ent- 
würfe geahndeten Verbrechen^*). 

Wenn ein Angeklagter des Verbrechens überführt ist 
(convicted), so kann er zur Zahlung der Verfolgungskosten 
verurtheilt werden ^^). 

Wenn der Gerichtshof die Restitution einer Sache befiehlt, 
so soll dies in der Regel nur eine Aenderung des Besitzes zur 
Folge haben, aber nicht, wie bis jetzt der Fall war, über das 
Eigenthumsrecht entscheiden^^). 

Zum Schluss möchte ich mir noch zwei Bemerkungen ge- 
statten: Einerseits möchte ich konstatiren, dass der Entwurf 
den Englischen Strafprocess an vielen Punkten erheblich ver- 
bessert hat; andrerseits habe ich mich selbst in einem Punkte 
zu rectificiren, um einer irrigen Auffassung vorzubeugen. Ich 
habe nämlich in meinem ersten Aufsatze, vgl. Bd. II. p. 364 dieser 
Zeitschrift, mitgetheilt, dass der Entwurf die Einzelhaft auf- 
hebt; hiebei habe ich unterlassen zu erwähnen, dass dies bloss 
bei der Gefängnissstrafe (imprisonment), nicht aber bei der 
Zwangarbeit (penal servitude) der Fall ist. 

3 1) Section 536. 
32) Section 537. 
3») Part 44. 
3") Section 547. 
3-^) Section 549. 
36) Section 551. 



IV. 

Löning\ Eichard. Der Reinigungseid. 

Von 

Prof. Dr. Laband in Strassburg. 



Die herkömmliche Auffassung des mittelalterlichen Prozess- 
rechts trägt das Gepräge der Romantik; die feierlichen, dem 
nüchternen Verstände schwer begreiflichen Formen, die zahl- 
reichen Symbole, die formelhaften Erklärungen der Parteien 
und vor Allem die Gottesurtheile und die gerichtlichen Zwei- 
kämpfe verleihen dem mittelalterlichen Gerichtsverfahren ein 
gleichsam märchenhaftes, die Phantasie anregendes, an die 
Poesie des Ritterthums und an den Hexen-, Zauber- und 
Wunderglauben gemahnendes Aussehen und selbst in den 
quellenmässigeu Darstellungen höchst gewissenhafter und ge- 
lehrter Forscher wird das Bild des Prozessverfahrens von 
einem nebelhaften Duft umflossen, der ihm eine fremdartige 
Beleuchtung gibt und es der realistischen Betrachtung entrückt. 
Was uns heut vernünftig und sachgemäss erscheint, das soll 
der mittelalterlichen Anschauung ferngelegen haben und was 
wir heut als zweckwidrig und verkehrt ansehen, das gerade 
soll das Mittelalter zum Ausgangspunkt genommen und mit 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 4 



50 Laband. 

Hartnäckigkeit festgehalten haben. Dieser romantische Cha- 
rakter kömmt auch der herrschenden oder wenigstens weit 
verbreiteten Auffassung des mittelalterlichen Beweisrechts zu. 
Man begnügt sich nicht, die Einseitigkeit des Beweisrechts 
und die von dem heutigen Recht verschiedene Stellung des 
Gerichts gegenüber der beweisführenden Partei, festzustellen 
und die daraus sich ergebenden Consequenzen zu ermitteln 
und zu erklären; sondern man greift auch hier über in das 
Wunderbare und Märchenhafte. Um das mittelalterliche Be- 
weissjstem, wie man es sich denkt, erklären zu können, muss 
man zunächst mit Hülfe einer romanhaften Phantasie sich 
Menschen vorstellen, welche von den heut lebenden nach Cha- 
rakter und Gesinnungsart ganz verschieden sind, und deren 
Thun und Lassen Allem widerspricht, was die Erfahrung un- 
serer Zeiten lehrt. Diese mittelalterlichen Menschen waren 
zwar nicht besser und sittlicher als die jetzigen; im Ge gen- 
theil die Verbrechen waren recht häufig; Strassenraub und 
Wegelagerung, Mord und Brandlegung, Diebstahl und Ur- 
kundenfälschung u. s. w. waren nichts Ungewöhnliches, nicht 
einmal in den höheren Klassen der Gesellschaft; aber trotzdem 
soll im Mittelalter eine Wahrheitsliebe geherrscht haben, die 
alle egoistischen Interessen überwunden habe, und demgemäss 
ein Glaube an die Wahrhaftigkeit des Manneswortes, den man 
als ebenso blind wie unerschütterlich bezeichnen muss. Bei 
dieser eigenthümlichen Charaktereigenschaft der mittelalter- 
lichen Männer — Frauen und Kinder wurden durch den Vor- 
mund vertreten — war das Beweissjstem sehr einfach zu 
construiren; der Angeschuldigte brauchte ja blos selbst gefragt 
zu werden, ob er die That verübt habe. War er schuldig, 
so sagte er in Folge seiner hartnäckigen Wahrheitsliebe ^ja" 
und gab dadurch den Wunsch zu erkennen, verurtheilt d. h. 
in Kriminalfällen hingerichtet zu werden; sagte er aber ^nein", 
so stand seine Unschuld fest; denn wenn ein mittelalterlicher 
deutscher Mann eine feierliche Erklärung abgegeben hatte, so 
Hess der unverbrüchliche Glaube an seine Wahrheitsliebe es 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 51 

nicht zu^ dass er der Lüge überführt werde. Man verlangte 
daher nur, dass er sein Nein in der feierlichen Form des Eides 
erkläre, und man machte ihm ausserdem in nicht wenigen 
Fällen die Unbequemlichkeit, dass er einige Freunde und Be- 
kannte herbeischaffe, die als Schwurgenossen mit ihm schwören. 
Nur in einigen Fällen Hess man den Angeklagten zu seinem 
Nein gar nicht zu; wenn nämlich dem Gericht aus eigener 
sinnlicher Wahrnehmung eine Thatsache bekannt war — Ge- 
richtszeugniss und handhafte That, d. h. Augenschein — , oder 
wenn ein Gottesurtheil die Wahrheit an den Tag bringen 
sollte. Das waren aber nach der herrschenden Auffassung 
Ausnahmen; die Regel war, dass der Angeklagte jeder An- 
schuldigung mit seinem Reinigungseid entging. Erst im Lauf 
der geschichtlichen Entwickelung seien die Ausnahmefälle ver- 
mehrt und erweitert worden und endlich sei unter dem Ein- 
fluss canonischer und römischer Rechtsanschauungen und im 
Zusammenhange mit einer völligen Umgestaltung des Prozesses 
der Gebrauch materieller Beweismittel an die Stelle der blossen 
formalen Versicherung über Schuld oder Unschuld getreten. 
Gegen diese Auffassung des mittelalterlichen Beweis- 
systems bei peinlichen Klagen wendet sich das Löning'sche 
Buch mit grosser Entschiedenheit. Der Verfasser sucht zu- 
nächst durch allgemeine Erwägungen das Irrationale derselben 
darzulegen. Er führt aus, dass die herrschende Lehre für 
die Fälle, in welchen dem Kläger das Recht gegeben war, 
den objectiven Wahrheitsbeweis der thatsächlichen Grundlage 
seiner Klage zu erbringen und dadurch die Ableistung des 
Unschuldseides auszuschliessen, keine Erklärung liefere, son- 
dern sie einfach als Ausnahmen hinstelle. Er betont ferner, 
dass „wenn das mittelalterliche Recht dem Beklagten prinzip- 
mässig die Befugniss gegeben hätte, durch sein eidliches Leugnen 
die Nichtexistenz der vom Kläger ihm zur Last gelegten Straf- 
that in einer das Gericht bindenden Weise festzustellen, hie- 
durch mittelbar die Entscheidung über das in concreto be- 
stehende Recht in seine Hand gegeben gewesen und das Sub- 



52 Laband. 

ject mit seiner Willkür zum Herrn über die Rechtsordnung 
gemacht worden wäre''. Auch die Wahrheitsliebe und Ge- 
wissenhaftigkeit der alten Deutschen will er im Hinblick auf 
die historischen Zeugnisse und Denkmäler nicht gelten lassen; 
das Vertrauen auf dieselbe^ wenn es wirklich vorhanden ge- 
wesen sein sollte^ hätte auf Selbsttäuschung beruht. Ueber- 
dies hätte der Kläger doch denselben Anspruch auf dieses 
Zutrauen wie der Verklagte gehabt, das Vorrecht des Ver- 
klagten zum Reinigungseid sei daher nur auf den favor rei zu 
gründen; diese Begünstigung der einen Partei hätte man aber 
doch niemals soweit ausdehnen können, dass man prinzipmässig 
die Entscheidung der Sache in ihre Willkür gestellt hätte; 
„der Prozess wäre nicht mehr ein Institut zur Stärkung des 
Rechts, sondern eine fortwährende, grundsätzliche, durch die 
Gesetze selbst sanctionirte Schwächung desselben gewesen". 

Der Verfasser glaubt daher das Prinzip des deutschen 
Beweisrechts bei Ungerichtsklagen in der Art formuliren zu 
sollen, dass beim Leugnen des Beklagten es in erster Linie 
Sache des Klägers sei, den thatsächlichen Grund seiner Klage 
durch rechtsgenügende objective Gründe zu bewahrheiten, 
und dass der Reinigungseid des Verklagten zur Zurückweisung 
der Beschuldigung nur subsidiär eintrete, wenn der Kläger, 
gleichviel aus welcher Ursache, es unterlässt, den Klagebeweis 
zu führen. Freilich ist es dem Kläger nicht leicht gemacht, 
den Beweis der Klagethatsachen zu erbringen; er muss sich 
selbst zur gehörigen Zeit und in der ordnungsmässigen Weise 
zur Beweisführung erbieten. Es ist daher zunächst seine 
Sache, sich darüber schlüssig zu machen, ob er den Beweis 
übernehmen wolle oder nicht; wenn er nicht sofort in Ver- 
bindung mit dem Klagevortrage den Beweis antritt, so ist sein 
Recht hiezu präkludirt; ein nachträgliches Erbieten ist eine 
unzulässige Klageänderung. Nach zahlreichen Rechtsquellen 
ist die Zulassung des Klagebeweises ferner davon abhängig 
gemacht, dass die Klage wegen Ungerichts innerhalb einer 
gewissen, meistens sehr kurzen Frist nach Verübung des 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 53 

Delicts erhoben ist. Wenn auch nach einigen partikulären 
Rechten oder bei einigen unter besonderen Regeln stehenden 
Delicten der Klageanspruch selbst durch Ablauf der Frist 
untergeht, so ist doch nach der Mehrzahl der mittelalterlichen 
Quellen, insbesondere aus dem sächsischen Rechtsgebiet, der 
Rechtssatz dahin normirt, dass der Verletzte durch den Ablauf 
der Frist nicht das Klagerecht überhaupt, sondern blos die 
Befugniss zur Beweisführung einbüsst, so dass dem Verklagten 
ohne Rücksicht auf eine klägerische Beweisofferte die Ab- 
leistung des Unschuldseides verstattet wird. Die Haupt- 
anwendung findet dieser Rechtssatz in der ,, übernächtigen" 
Klage des Sachsenspiegels. Die Gründe für diese Beschrän- 
kungen der Rechte des Klägers findet der Verfasser darin, 
dass der Klageberechtigte, wenn es ihm Ernst mit seinem 
Strafanspruche ist, von selbst nicht zögern werde, Klage zu 
erheben, und dass dem Beschuldigten nicht zugemuthet werden 
könne, längere Zeit hindurch sich der Gefahr einer gegen ihn 
zu richtenden Ungerichtsklage ausgesetzt zu sehen. Das Recht 
des Verklagten zur Eidesleistung sei eine abgeschwächte Form 
für die Präklusion der prozessualischen Verfolgung von Straf- 
ansprüchen; es verhalte sich hier ähnlich wie bei der rechten 
Gewere, welche theils vollständige Präklusion der Anfechtungs- 
klage theils Zurückweisung derselben durch den Eid des Be- 
klagten zur Folge hat ; das Prinzip der Beweisvertheilung selbst 
werde aber durch diese zeitliche Bedingung des Klagebeweises 
nicht berührt. Thatsächlich die wichtigste Bedingung für die 
Wirksamkeit des klägerischen Beweiserbietens und die erheb- 
lichste Erschwerung für den Kläger, um sich des Rechtes 
hierzu wirklich zu bedienen, bestand in der Beschränkung der 
gesetzlich zulässigen Beweismittel. Diese Beschränkung 
sei die Folge oder das Correlat der Einseitigkeit der deutschen 
Beweisführung; weil der Gegenbeweis ausgeschlossen war, so 
habe man strenge Anforderungen an die Zuverlässigkeit und 
Kraft der Beweismittel gestellt; weil die Partei, welcher der 
Beweis einmal zugesprochen war, den sicheren Sieg in Händen 



54 Laban d. 

hatte und der von ihr zu erbringende Beweis einer materiellen 
Controle nicht unterlagt so suchte man eine Garantie gegen 
das Unsichere einer solchen Beweisführung in einer möglichst 
engen Abgränzung der zur Benutzung zugelassenen Beweis- 
mittel. Hieraus erkläre sich der Ausschluss des Indizien- 
beweises und die Erschwerung des Zeugenbeweises. Die letztere 
beruhe daher nicht auf der Glaubwürdigkeit des Wortes des 
freien Mannes, welche es ausschliesse, dass Zeugen gegen ihn 
produzirt werden, sondern die in dem Mangel jeglicher Con- 
trole begründete Unzuverlässigkeit der Zeugenaussagen und 
die Ungewissheit der bezeugten Thatsachen bewirke, dass 
Zeugen nur unter gehörigen Kautelen gegen eine Partei ver- 
nommen werden dürfen (S. 40). Trotz dieser Beschränkung 
der Beweismittel, welche in vielen einzelnen Fällen den Kläger 
thatsächlich in die Lage bringe, von seinem Beweisrecht keinen 
Gebrauch machen zu können, werde doch überall die recht- 
liche Möglichkeit anerkannt, dass der Kläger den Beweis 
des begangenen Debets in gesetzlich zulässiger Weise führe 
und der Reinigungseid des Verklagten sei für den Fall aus- 
geschlossen, dass der Kläger von dieser Befugniss Gebrauch 
mache. 

Für den rechtlichen Charakter des klägerischen Beweises 
und darnach auch weiterhin für denjenigen des Reinigungseides 
des Beklagten sei nun noch ein Punkt von Erheblichkeit, den 
der Verfasser eingehend erörtert, nämlich der, dass alle Be- 
weismittel, welche das deutsche Recht dem Kläger für den 
Beweis begangenen Ungerichts gestattet, materieller und ob- 
jectiver Natur sind, welche sachliche., rationelle Gründe für 
die Realität des behaupteten und zu beweisenden Faktums 
geben und nach den Regeln der Logik die Ueberzeugung von 
der Wahrheit dieses Faktums hervorrufen. Eine freie Beweis- 
würdigung des Richters bestand freilich nicht, sondern eine 
gesetzliche und desshalb formelle Regelung der Beweiskraft. 
Gesetz oder Gewohnheitsrecht stellten von vornherein fest, 
welche Beweismittel geeignet und ausreichend sind, um den 



Löning, Richard. Der R einigungseid. 55 

Schluss auf das wirkliche Vorhandensein der behaupteten ver- 
gangenen Thatsache zu rechtfertigen und dem Richter blieb 
keine andere Aufgabe übrig als zu constatiren^ ob die Voraus- 
setzungen gegeben sind^ an welche das objective Recht jene 
logische Schlussfolgerung anknüpft. Aber die beweisende 
Kraft jener Beweismittel lag nicht in einer äusserlichen Ver- 
stärkung der subjectiven Behauptung, sondern in einer 
selbstständigen Evidentmachung der behaupteten That- 
sache. Demgemäss seien auch die Beweismittel objectiver 
Natur d. h. unabhängig von der subjectiven Willkür und 
Meinung der beweisführenden Partei. Bei der leiblichen ße- 
weisung und bei dem Gerichtszeugniss versteht sich dies von 
selbst; es findet aber auch Anwendung auf Privatzeugen und 
gerichtlichen Zweikampf. Zeugen wurden nur zugelassen, 
soweit ihre Wissenschaft auf unmittelbarer sinnlicher Wahr- 
nehmung des zu beweisenden Faktums selbst beruhte und Ge- 
genstand ihrer Bekundung sei die W^ahrheit dieser Thatsache, 
nicht die Glaubwürdigkeit des Beweisführers ; ebenso sei der 
Zweikampf keine Kraftprobe, der Sieg keine formalistische 
Bestärkung der von der Partei aufgestellten Behauptung, son- 
dern ein Beweismittel, welches nach der Vorstellung des Mittel- 
alters die Wahrheit objectiv zu Tage bringt. 

Im Gegensatz zu diesen Beweismitteln steht der Eid der 
Partei; derselbe liefert keine neuen Gründe für die reale Exi- 
stenz der behaupteten Thatsachen, er ist nur eine in besonders 
feierliche Form gekleidete Wiederholung der Prozessbehaup- 
tungen. Darum ist dem Eid des Klägers prinzipiell nicht die 
Kraft beigelegt, den leugnenden Gegner zu überführen und 
in diesem Sinne sagen die Quellen, dass der Verklagte näher 
ist mit seinem Eide zu entgehen als der Kläger, ihn mit sei- 
nem Eide zu überwinden. Aber nicht nur der Eid des Klä- 
gers ist hierzu ungeeignet, sondern auch der von Eidhelfern, 
da die letzteren sich nicht über den Inhalt des Eides, sondern 
nur über die Wahrhaftigkeit und Glaubwürdigkeit der be- 
hauptenden Partei äussern. Hiervon macht auch der Beweis 



56 Laband. 

mit den Schreimannen bei handhafter That keine Ausnahme, 
da die Schreimannen echte Wissenszeugen sind; eine wirkliche 
Ausnahme sei vielmehr nur in einer seit dem Ende des 
13. Jahrhunderts in Deutschland aufkommenden Rechtsgestal- 
tung zu erblicken, die den Anstoss zu eiuer vollständigen Re- 
volution im Strafverfahren gegeben habe, nämlich in dem so- 
genannten Uebersiebnen schädlicher Leute. ,,Dieses höchst 
eigenthlimlich gestaltete Beweisinstitut tritt völlig selbstständig 
und unabhängig neben das ordentliche Verfahren, welches 
letztere hierdurch zwar eine Einschränkung seines Anwendungs- 
gebietes, aber zunächst wenigstens keine Aenderung seines 
eigenen Bestandes erleidet." — — „Mit der Einführung des 
Uebersiebnens war eine Entwickelung eröffnet, welche in ihrem 
weiteren Verlaufe zur Zersetzung des Gerichts, zur Inquisition 
und zur Tortur führte." 

Dies sind die allgemeinen Erörterungen des Verfassers 
über Inhalt und Voraussetzungen des Reinigungseides und 
zwar im engen Anschluss an die von ihm selbst gewählte 
Ausdrucks weise; hieran schliesst sich nun in einem umfang- 
reichen Abschnitt der „quellenmässige Nachweis der sub- 
sidiären Natur des Reinigungseides". Dieser Nachweis um- 
fasst der Zeit nach fast ein Jahrtausend und erstreckt sich 
auf alle germanischen Stammesrechte der fränkischen Periode 
und des späteren Mittelalters, er besteht in der Zusammen- 
stellung eines wahren Urkundenbuchs über das Beweisrecht 
in Ungerichtsfällen von ausserordentlicher Reichhaltigkeit und 
ist ein neues Zeugniss von der umfassenden Kenntniss der 
mittelalterlichen Quellen, welche dem Verfasser zur Verfügung 
steht. Zur Ergänzung und Sicherung dieses positiven Be- 
weises über den Vorrang des klägerischen Beweisrechtes vor 
dem Reinigungseid werden in einem folgenden Abschnitt die- 
jenigen Aussprüche der Quellen erörtert, welche der subsidiären 
Natur des Reinigungseides scheinbar entgegenstehen, und es 
wird gezeigt, dass sie theils auf der Annahme beruhen, dass 
der Kläger den Beweis in ordnungsmässiger Weise nicht 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 57 

erbringen könne oder wolle ^ theils sich auf Fälle beziehen, 
in denen eine wirkliche Klage des Verletzten fehlt (Offizial- 
verfahren)j theils die thatsächliche Unschuld des Verklagten 
voraussetzen, dass im Uebrigen aber der Vorrang des Rei- 
nigungseides nicht vor dem Klagebeweis an sich, sondern nur 
vor dem Klagebeweis mit gesetzlich unzulässigen Beweismitteln, 
insbesondere vor dem nicht gehörig qualifizirten Zeugenbeweis 
und in wachsender Ausdehnung auch vor dem gerichtlichen 
Zweikampf, anerkannt werde. 

Der Verfasser wendet sich nun zu den Wirkungen und 
der Beweiskraft des Reinigüngseides. Den Grruncl, kraft dessen 
aus der Ableistung des Reinigungseides auf die Unwahrheit 
der vom Kläger erhobenen Behauptung geschlossen wird, er- 
blickt der Verfasser nicht in dem Glauben an die unparteiische 
Wahrheitsliebe einer Prozesspartei, sondern in dem Zusammen- 
hang der Umstände und Voraussetzungen, unter welchen dieser 
Eid überhaupt praktische Anwendung findet. Das deutsche 
Recht beruft zwar den Kläger in erster Linie zum objectiven 
Nachweis seiner bestrittenen Klagebehauptung und gewährt 
ihm sonach das prinzipale Beweisrecht, allein es macht ihm 
diese Beweisführung nicht zur Pflicht; die Unterlassung dieses 
Beweises führt nicht ohne Weiteres zur Freisprechung des 
Beklagten, sondern dem Kläger ist die Wahl eingeräumt, seine 
Klage mit Beweisanerbieten oder als schlichte, beweislose Klage 
anzustellen. Wenn er den letzteren Weg betritt, so dient 
der Reinigangseid des Beklagten dazu, den von der Gegen- 
partei ausgehenden Angriff zurückzuweisen und die objectiv 
durch Nichts erwiesene Klagebehauptung zu widerlegen. Dieses 
Resultat ist dasselbe, welches das römisch-moderne Recht be- 
reits mit der einfachen Negation der Klagebehauptung durch 
den Beklagten verbindet; diese Negation wird nur in einer 
besonders feierlichen Form verlangt. Wenn nun der Kläger 
thatsächlich zwar in der Lage ist, den objectiven Klagebeweis 
zu führen, aus freiem Entschlüsse aber den ihm vom Recht 
gestatteten Weg der schlichten Klage beschreitet und dadurch 



58 Laband. 

auf sein Beweisrecht verzichtet^ so ist im letzten Grunde nicht 
der allgemeine Glaube an die Gewissenhaftigkeit des Verklagten, 
sondern der eigene Wille des Klägers, die Parteidisposition 
über die AngriiFsmittel, der Grund, auf welchem die absol- 
virende Kraft des Reiuigungseides beruht und von diesem 
Gesichtspunkte aus gewinnt die einfache beweislose Klage des 
deutschen Rechtes eine bedeutende Aehnlichkeit mit der Eides- 
zuschiebung des römischen Rechts, und in der That findet 
sich in den deutschen Quellen die Ausdrucksweise, dass der 
Kläger mit der schlichten Klage den Eid vom Verklagten 
verlange, ihn zu seiner Unschuld anspreche und dergl. 
Ist der Kläger" aber thatsächlich ausser Stande den Klagebeweis 
zu führen, was freilich nicht vorkommen konnte, so lange der 
Zweikampf in uneingeschränkter Weise zur Führung des Klage- 
beweises benutzt werden durfte, so erscheint der Reinigungseid 
als ein letztes Auskunftsmittel, zu dem man greift, um im 
zweifelhaften Falle zu einer Entscheidung zu gelangen; er 
erbringt zwar keine objective Widerlegung der klägerischen 
Behauptung, aber er widerlegt den durch dieselbe begründeten 
Verdacht und er ist dem Römischen jurament. necessarium 
an die Seite zu stellen. Da der Reinigungseid nichts als die 
in besonders feierliche Form gekleidete Negation der Klage- 
behauptung, formell eine Bekräftigung, sachlich nur eine Wieder- 
holung derselben ist, so gilt die Unterlassung der Eidesleistung 
als Zeichen, dass der Beklagte nicht ernstlich negiren will 
oder dass er mit gutem Gewissen nicht negiren kann und da- 
mit als ein Zugeständniss der Klagebehauptung. Hiernach 
ist der Reinigungseid als ein Recht des Verklagten anzusehen, 
insofern der freie unbescholtene Mann nicht auf Grund eines, 
im Sinne des mittelalterlichen Rechtes ungenügenden Be- 
weises, nicht auf blosse Anschuldigung, Verdacht und Indizien, 
nicht auf die Aussage von unglaubwürdigen Zeugen hin ver- 
urtheilt werden konnte. Er kann aber allerdings auch zur 
schwerwiegenden Last werden; denn der Kläger kann durch 
die blosse, vielleicht thatsächlich ganz unbegründete Behauptung, 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 59 

dass dev Verklagte eine strafbare That begangen habe, diesem 
die alternative Verpflichtung auferlegen, entweder die Straf- 
folgen auf sich zu nehmen oder den Eid zu leisten. Besteht 
für den Verklagten auch keine rechtliche Nothwendigkeit den 
Eid zu schwören, so ist er doch thatsächlich dazu genöthigt, 
weil er nur imter dieser Bedingung der Strafleistung entgeht. 
Es erhebt sich daher zum Schlüsse die Frage nach dem 
Rechtsgrunde dieser Belastung des Beklagten, nach dem Mo- 
tive, aus welchem das Recht einem Beklagten, dem eine straf- 
bare Handlung nicht nachgewiesen werden kann, eine Be- 
schwörung seiner Unschuld zumuthet. Der Verfasser findet 
dieses Motiv in der grossen thatsächlichen Beschränkung des 
klägerischen Beweisrechts, in dem Ausschluss jeder Verur- 
theilung auf Grund von Verdachtsgründen, in der faktischen 
Unmöglichkeit des Klägers, das ihm in abstracto zustehende 
Ueberführungsrecht im concreten Falle auszuüben. Hätte das 
deutsche Recht den Grundsatz actore non probante reus ab- 
solvitur festgehalten, so wäre die Strafverfolgung übermässig 
erschwert und dem Zufall preisgegeben worden 5 in den zahl- 
reichen Fällen, in denen durch Verdachtsgründe und Indizien 
die Schuld des Verklagten dargethan wurde, es aber an den 
vom Recht allein anerkannten Beweismitteln gebrach, wäre 
das Verbrechen unverfolgbar geblieben. Grade für diese Fälle 
griff der Reinigungseid ergänzend und ausgleichend ein; er 
gab einerseits dem Kläger ein psychologisches Zwangsmittel 
gegen den Verklagten zur Ermittelung der Wahrheit, er ver- 
schaffte andererseits dem Verklagten Gelegenheit, sich von 
dem gegen ihn erhobenen und durch die Klagebehauptung 
zum Ausdruck gekommenen Verdacht zu reinigen. Freilich 
konnte von Seiten des Klägers diese Gewissensbelastung des 
Verklagten missbraucht und der letztere durch eine frivole 
Beschuldigung in die Lage gebracht werden, entweder zu 
leisten oder zu schwören; aber auch hiergegen schuf das mittel- 
alterliche Recht einen Schutz, indem es dem Verklagten das 
Recht einräumte, vom Kläger die Ableistung eines Voreides 



ßO Laband. 

oder Widereides zu verlangen. Durch denselben beschwor der 
Kläger seinen guten Glauben an die Gerechtigkeit seiner 
Klage; der Inhalt desselben stand daher mit dem vom Ver- 
klagten zu leistenden Reinigungseide nicht im Widerspruch. 
Die Leistung des Voreides war eine prozessuale Voraussetzung 
für die Einlassungs- und Antwortspflicht des Beklagten; in 
der Nichtleistung erblickte man das Eingeständniss der ma- 
teriellen Grundlosigkeit der Klage. 

Die von dem Verfasser gegebene, im Vorhergehenden 
skizzirte Darstellung des Beweissystems bei Ungerichtsklagen 
gewährt, wie man gestehen muss, ein ungleich befriedigenderes 
und in sich übereinstimmenderes Bild als die herrschende Lehre. 
Hinsichtlich der materiellen Rechtssätze selbst wird zwar im 
Wesentlichen keine Aenderung der bisher geltenden An- 
schauungen hervorgerufen; in denjenigen Fällen, in denen der 
Verfasser das Beweisrecht des Klägers für praktisch durch- 
führbar erklärt, hat auch die bisherige Lehre schon angenommen, 
dass der Reinigungseid dem Verklagten verlegt werden konnte, 
und wenngleich der Verfasser das Recht des Verklagten zum 
Unschuldseid nur als ein subsidiäres bezeichnet, so ist doch 
dasselbe auch nach seiner Darstellung nur in denjenigen Fällen 
ausgeschlossen, in denen die bisherige Theorie ^ Ausnahmen^ 
vom Recht des Verklagten sich eidlich zu entschuldigen an- 
nahm, bei der Klage mit gerichtlicher Beweisung, mit Schrei- 
mannen bei handhafter That und bei der kämpflichen An- 
sprache. Aber abgesehen davon, dass das quellenmässige Ma- 
terial zur Begründung aller dieser Sätze vom Verfasser in 
ungleich grösserer Vollständigkeit und Uebersichtlichkeit als 
in den bisherigen Darstellungen gesammelt und gesichtet 
worden ist, so erscheint auch der innere Zusammenhang dieser 
Sätze in einer durchaus neuen Beleuchtung und in einem an- 
deren Sinne als bisher. Im Wesentlichen glaube ich mich 
dieser vom Verfasser vertretenen Auffassung anschliessen zu 
müssen; sie erscheint ebensowohl durch innere rationelle Gründe 
als durch die Zeugnisse der Quellen gestützt und sie hat über- 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 61 

dies die Analogie der für die Beweisvertheilimg in vermögens- 
recbtliclien Prozessen geltenden Grundsätze für sich. Eine 
prinzipielle Unterscheidung des Verfahrens in Civilprozess und 
Strafprozess war dem deutschen Rechtsgang überhaupt un- 
bekannt: ja dem älteren Rechte auch die Unterscheidung von 
peinlichen und bürgerlichen Klagen, denn auch die ersteren 
gingen auf Geldleistungen, waren Ansprüche um Schuld, und 
erst mit der Einführung des Systems öffentlicher Strafen tritt 
gemäss dem Eintheilungsprinzip des deutschen Rechts nach 
dem Gegenstand des Klageanspruchs zu den Klagen um Gut 
und um Geldschuld die Klage um Leib, Leben und Recht 
hinzu, die Klage, welche dem Gegner an Hals und Hand 
ging. Es spricht daher von vornherein die Vermuthung 
dafür, dass das Beweissystem bei den Klagen um Un- 
gericht auf denselben prinzipiellen Grundlagen beruhe, wie 
bei den vermögeosrechtlichen Klagen, und diese Vermuthung 
wird auch in der That durch die Quellen im vollsten Masse 
bestätigt. Die Schwierigkeiten, mit denen die herrschende 
Theorie zu kämpfen hat, beruhen im letzten Grunde darauf, 
dass sie den Begriff des Beweises im modernen oder 
römisch- canonischen Sinne statt im Sinne des deutschen mittel- 
alterlichen Rechtes nimmt, dass sie demzufolge den Unschuldseid 
als Beweismittel auffasst, ja ihn als das regelmässige Beweis- 
mittel ansieht, dessen Anwendung nur unter bestimmten Voraus- 
setzungen ausnahmsweise ausgeschlossen wird, und dass sie 
daher ein Beweissystem construiren muss, welches den Un- 
schuldseid mit umfasst und ihn gleichsam zum Mittelpunkt 
nimmt. Darauf beruht dann die Vorstellung, als sei dem deut- 
schen Recht die objective Wahrheitsermittlung unbekannt, 
als handle es sich im Prozess blos um Behauptungen oder 
Urtheile und Gegenbehauptungen und Gegenurtheile der Par- 
teien und als bestünde das Beweisverfahren lediglich in einer 
Bekräftigung des Urtheils, in einer formellen Aufrechthaltung 
desselben durch das Gewicht der Persönlichkeit des Beweis- 
führers. Diese Auffassung ist m. E. hinsichtlich der ver- 



62 Laband. 

mögensrechtlichen Klagen wie hinsichtlich der Klagen um Un- 
gericht gleich unhaltbar. Beweis ina Sinne des deutschen 
Rechtes ist immer nur die objective Evidentmachung einer 
Thatsache^ niemals die blos subjective Behauptung oder Ueber- 
zeugung und der Unschuldseid gehört demgemäss 
nicht zu den Beweismitteln, sondern bildet den Gegen- 
satz derselben. Der Unschuldseid widerlegt nicht die klä- 
gerische Behauptung einer Thatsache, sondern er weist 
den klägerischen Anspruch zurück ; er ist seinem Inhalt 
nach nicht die Betheurung eines thatsächlicheu Vorganges, 
sondern die Bekräftigung eines Urtheils, und er dient gar 
nicht dem Zwecke, Beweis zu liefern. Das deutsche Recht 
hat sowohl in vermögensrechtlichen als in peinlichen Streit- 
sachen zwei Arten von Klagen, Klagen mit und ohne Beweis; 
dadurch, dass es auch die letzteren für zulässig erachtet und 
den Beklagten nicht mit dem einfachen Verneinen abkommen 
lässt, sondern ihm ein „eidliches Versagen" auferlegt, unter- 
scheidet es sich vom römischen und heutigen Recht. Es ent- 
steht dadurch zwar die Nothwendigkeit, gewisse Rechtsregeln 
über das Verhältniss beider Klagen aufzustellen, und die Fälle 
gegen einander abzugrenzen^ in denen Beweisführung statthaft 
ist oder in denen der Unschuldseid eintritt; aber Regeln über 
die Beweislast und über die Beweisführung kann es eben nur 
geben für die Klagen mit Beweis, nicht für die Prozesse, 
in denen nicht der Beweis bestrittener Thatsachen in Rede 
steht, sondern nur die alternative Verpflichtung des Verklagten 
entweder zu bekennen und zu leisten oder zu versagen und 
dafür zu schwören. In den Streitfällen der letzteren Art han- 
delt es sich freilich, falls der Verklagte nicht sich der Antwort 
wehrt d. h. die angegebene alternative Verpflichtung be- 
streitet, immer nur um Urtheile der Parteien über Schuld oder 
Nichtschuld, nicht um die Wahrheit oder Unwahrheit von that- 
sächlichen Behauptungen, und gerade desshalb ist bei der 
schlichten Klage eine thatsächliche Substanziirung nicht erfor- 
derlich, sondern nur eine Angabe, die dem Beklagten erkennbar 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 63 

macht, worauf sich der Anspruch des Klägers stütze. Aber 
dies darf man nicht zum Prinzip des mittelalterlichen Prozess- 
rechts überhaupt und namentlich nicht zum Prinzip des Be- 
weisrechts machen, denn es gilt nur für eine Art von Klagen 
und zwar für solche, bei denen überhaupt kein Beweis statt- 
findet. 

,jBe weisen'* kann man immer nur ganz concrete, indi- 
viduell bestimmte, sinnlich wahrnehmbare Thatsachen, also 
niemals die Schuld oder Unschuld einer Partei oder das Vor- 
handensein eines Rechtsanspruchs ; und desshalb gibt es keine 
Parteierklärung im ganzen Grebiet des mittelalterlichen Prozess- 
rechts, die zum Beweise im wahren Sinne des Wortes gestellt 
würde, wenn sie nicht in der Behauptung eines individuell 
bestimmten, durch sinnliche Wahrnehmung erkennbaren Fac- 
tums oder Zustandes besteht. Jede beweisbare Klage und 
Einrede muss eine thatsächlich substanziirte sein. Ferner kann 
man aber nicht beweisen, was man erst durch logische Com- 
bination und Schlussfolgerung ermittelt; sondern nur das, was 
man unmittelbar durch sinnliche Wahrnehmung constatirt, was 
man sehen, hören oder antasten kann. Alle Beweisung ist 
nach dem eigentlichen Wortsinn, in dem sich der Ausgangs- 
punkt und das Grundprinzip des RechtsbegrifFs ausdrückt, 
leibliche Beweisung, Augenschein. Ein Surrogat der leib- 
lichen Beweisung ist das Gottesurtheil, insbesondere der Zwei- 
kampf, indem der sinnlich wahrnehmbare Ausfall desselben 
kraft Rechtssatzes einen Schluss auf die Wahrheit oder 
Unwahrheit der behaupteten Thatsache gestattet; durch den 
Zweikampf wird dem Gericht leibliche Beweisung darüber er- 
bracht, wer die Wahrheit und wer die Lüge verficht. Dagegen 
ist das Zeugniss streng genommen kein Beweis und wird auch 
in den mittelalterlichen Quellen stets von der „bewisunge" 
unterschieden; denn die Aussage des Zeugen reproduzirt nicht 
die bestrittene Thatsache selbst, sondern nur die subjective 
Auffassung des Zeugen, den Eindruck^ den sie auf ihn gemacht 
und die Schlussfolgerungen, die sie in seinem Geiste angeregt 



54 Laband. 

hat. Ein Zeuge kann nicht die Thatsache selbst ^beweisen^ 
d. h, sinnlich wahrnehmbar machen^ sondern nur die Ver- 
m u t h u n g erwecken^ dass die Thatsache, so wie er aussagt, 
geschehen sei, falls man nämlich voraussetzt, erstens, dass er 
sie richtig, vollständig und genau wahrgenommen, zweitens, 
dass er sie seinem Gedächtniss getreu eingeprägt, und drittens, 
dass er sie in seiner Aussage richtig reproduzirt habe. Dies 
ist aber weder selbstverständlich noch auch im Allgemeinen 
wahrscheinlich und es ist daher vollkommen correkt, dass man 
mit Zeugen nicht „beweisen" und dass man mit der Aussage 
von Zeugen prinzipiell Niemanden überführen kann. Eine 
Ausnahme hiervon tritt nur dann ein, wenn sich der Gegner 
selbst freiwillig der Aussage der Zeugen unterwirft, wenn er 
selbst anerkennt, dass er sowohl ihrer richtigen Auffassung 
von dem Vorgange als ihrer wahrheitsgetreuen Auskunft über 
denselben traut, und wenn auch die Zeugen selbst darauf hin- 
gewiesen werdeil, was sie wahrnehmen und dereinst bekunden 
sollen-, mit anderen Worten wenn die Zeugen zum Zwecke 
der Beurkundung mit dem Willen beider Parteien zu dem 
thatsächlichen Vorgange zugezogen worden sind, wenn sie 
testes tracti, rogati oder collecti sind. Das ältere Recht kennt 
daher zwar einen Zeugenbeweis, aber nur mit Urkunds- 
zeugen, nicht mit solchen Zeugen, die zufällig Kenntniss von 
einem Thatbestande oder einem Theile desselben haben, und 
auch das Gerichtszeugniss des Sächsischen Rechts steht 
nicht nur zum Privatzeugniss, sondern zugleich auch zum 
Zeugniss aus zufälliger Wissenschaft im Gegensatz. Auch da 
wo der Sachsensp. das Privatzeugniss zulässt, ist doch das 
Zeugniss regelmässig ein solches, das nicht auf rein zufälliger 
Wissenschaft beruht, sondern auf Zuziehung der Zeugen zu 
dem Rechtsgeschäft. In allen den Fällen, in denen Jemandem 
med orkunde tvier mannen etwas angekündigt wird u. dgl., 
ferner wenn die Zahlung einer Summe oder die Hingabe einer 
Sache bezeugt werden soll, mit denen „die es sahen und 
hörten," wenn für gewisse Thatsachen die Hochzeitsgäste, die 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 65 

Taufpathen u. s. w. als Zeugen zugelassen oder erfordert 
werden u. s. w., so stehen hier überall die Zeugen, wenngleich 
sie nicht mehr formell als Urkundspersonen rogirt worden sind, 
doch im Gegensatz zu Personen, die zufällig etwas zu wissen 
vorgeben; sie sind zu dem Vorgange zugezogen worden. (Vergl. 
die zahlr eichen Nachweisungen bei Planck Gerichtsverf. Bd. II, 
S. 70 ff.) Derselbe Grundsatz findet nun auch bei peinlichen 
Klagen statt; die Zeugen sind nur dann ein geeignetes Beweis- 
mittel, wenn sie von dem Verletzten zur That herbeigerufen 
worden sind, damit sie dieselbe wahrnehmen und darüber 
aussagen. Das Gerüfte ist, wie auch Planck S. 69 bemerkt 
hat, kein blosser Hülferuf des Bedrängten, sondern ein Herbei- 
rufen von Zeugen, die dem Kläger helfen sollen die That 
^kundegen" ; die Schreimannen sind testes rogati; freilich nur 
von einer Partei rogirt, dafür wendet sich aber auch der 
Hülferuf an Alle, die ihn hören, ohne Auswahl. Mit Zeugen, 
die zufälliger Weise Kenntniss von der That erlangt haben 
oder die erst nach der That herbeigerufen worden sind, um 
die Spuren derselben zu constatiren, kann man daher Nie- 
manden eines Ungerichts überführen, ^^wie wissentlich es auch 
sei". Nur der in handhafter That oder in der Flucht der 
That ergriffene, mit sinnlich wahrnehmbaren (scheinbaren) 
Zeichen der That dem Gericht vorgeführte und mit dem 
Zeugniss der Schreimannen überführte Verbrecher muss den 
„Beweis'' der That leiden. Erst allmälig wurde die Strenge 
des Prinzips gebrochen und es wurden zufällige Zeugen zu- 
gelassen; Vorgänge, bei denen ihrer Natur nach Urkunds- 
personen nicht zugezogen werden, die aber für die Entscheidung 
von Rechtsansprüchen erheblich sind, liess man nach und nach, 
zunächst in vermögensrechtlichen Streitfällen, auch von Zeugen 
erhärten, die sie wahrgenommen hatten, ohne als Zeugen ro- 
girt gewesen zu sein; man begnügte sich damit, dass ihre 
Kenntniss auf unmittelbarer sinnlicher Wahrnehmung beruhte. 
Ein solches Getüch war freilich keine bewisunge im alten und 
eigentlichen Sinne des Wortes; die Zulassung eines solchen 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 5 



66 Laband. 

Ueberführnngsmittels war bereits eine Erweiterung des ur- 
sprünglichen Beweisbegriflfs. 

Das Aufkommen des Beweises mittelst Zufallszeugen geht 
neben der Zulassung des Urkundenbeweises her und beide 
dienten dazu^ die Fälle, in denen „mit Beweis" geklagt werden 
konnte, ausserordentlich zu erweitern und eine völlige Um- 
gestaltung des Beweissjstems und des ganzen Prozesses herbei- 
zuführen. Dass aber der Unschuldseid des Verklagten ein 
Beweismittel sei, ist eine Anschauung, die dem deutschen Recht 
auch in diesem Stadium seiner Entwicklung fremd geblieben 
ist und die erst mit dem römisch -canonischen BeweisbegrifF 
zur Geltung kommen konnte; der Unschuldseid war und blieb 
der Gegensatz zum Beweise und griff nur Platz, wo kein 
Beweis angetreten wurde. Desshalb darf man auch den Un- 
schuldseid mit dem zugeschobenen Eide des heutigen Rechts 
nicht für gleichartig erklären, da der letztere nur über That- 
sachen geschworen werden kann, der erstere dagegen die 
Verpflichtung zum Gegenstande hat. Dem mittelalter- 
lichen Recht war dieser Unterschied wohl bewusst; es stellt 
dem Unschuldseid, der ein Urtheil über die Verpflichtung 
enthält, den Fall gegenüber, dass der Verklagte selbst eine 
Thatsache eingestehen oder eidlich seine Nichtkenntniss 
derselben erhärten solle. 

Sachsensp. II 22, § 5. Zihet ein man sines ge- 
zuges uffe den selben man, uff'e den die gezug get, 
der sal durch recht sagen bi sime eide, waz ime wiz- 
lich darumbe si, oder entsegen, daz her dar umbe 
nicht en wizze. Volkumt jene sines gezuges mit im 
denne über in selben, her en bedarf über in cheines 
gezuges mer; her muz san darumbe deme richtere wetten 
und jenem sine buze gebn, als her solde, ab her mit 
gezuge nicht volkomen were; wand her in zu gezuge 
brachte wider recht unde wider sine wizzenschaft. 
Hier ist nicht von Negation des Klageanspruchs, einer 
eidlichen Erhärtung der Nichtschuld die Rede, sondern von 



Löning, Richard. Der Reinigungseid. 67 

einem Beweisverfahren über eine Thatsache; hier wird der 
Gegner als Zeuge in Anspruch genommen und wenn er be- 
schwört, dass er die vom Kläger behauptete Thatsache nicht 
wisse, so ist der Kläger beweisfällig; er muss Busse und 
Gewette zahlen, während er bei dem Unterliegen mit schlichter 
Klage Nichts verwirkt. 

Auch diese Stelle beweist aber, dass es sich überall, wo 
von einem Beweise die Rede war, um die objective Fest- 
stellung concreto r Thatsache n, niemals um die formelle 
Bekräftigung juristischer Parteiurtheile handelte und dass der 
Gedanke, dass immer diejenige Partei zur Bekräftigung ihres Ur- 
theils zugelassen worden sei, welche als der ,jangegrifFene" Theil 
erschien, welche ein Rechtsgut ^jbehalten" wollte, dem mittel- 
alterlichen Prozessrecht gerade so fern lag, wie die Zuerthei- 
lung des Beweisrechts an diejenige Partei, welche die andere 
mit besseren oder stärkeren Beglaubigungsmitteln für die 
Richtigkeit ihres Urtheils überbot. Als das Motiv aber für 
die grosse Beschränkung des Beweises kann nicht der Glaube 
an die Wahrheit und Richtigkeit des feierlich abgegebenen 
d. h. eidlich bekräftigten Manneswortes erachtet werden, son- 
dern im Gegentheil das Misstrauen in die Zuverlässigkeit der 
Aussage, das Bewusstsein von der Grösse der Gefahr, dass 
Leute einen rechtlichen Vorgang ungenau oder unvollständig 
im Geiste auffassen, ihn unrichtig im Gedächtniss festhalten 
und ihn fälschlich wiedergeben; die Erfahrung, wie sehr die 
Aussage von Zeugen, ganz abgesehen von Bestechung und 
eigenem Vortheil, durch allerhand Beziehungen zu einer Partei, 
ja selbst durch die blosse geistige Macht, welche die Bestimmt- 
heit, mit der eine Partei ihre Auffassung der Sache zur Gel- 
tung bringt, auf die Vorstellung anderer Personen ausübt, 
beeinflusst werden kann. Aus diesem Grunde beschränkte 
das ältere Recht die Beweismittel, insbesondere den Zeugen- 
beweis, in einem unseren Anschauungen befremdlich erschei- 
nenden Masse; wo aber die rechtlich anerkannten Beweismittel 
vorhanden waren und ihre Produktion von einer Partei an- 



ßS Laband. 

geboten wurde, da Hess sich das ältere Recht nicht von einer 
sentimentalen Bewunderung der Wahrheitsliebe und Glaub- 
würdigkeit des Verklagten anwandeln und da stellte es die 
Entscheidung über Recht und Unrecht nicht seiner Gewissen- 
haftigkeit und seinem ^Urtheil'^ anheim, sondern da Hess es 
den Kläger zur Erbringung des Beweises und das Gericht zur 
Fällung des Urtheils zu. Diese m. E. richtigen Anschauungen 
über die Grundgedanken des mittelalterlichen Beweisrechts 
dargethan und aus den Quellen für die Ungerichtsklagen er- 
wiesen zu haben, ist das grosse Verdienst, das sich Löning 
durch das in Rede stehende Buch um die deutsche Rechts- 
wissenschaft erworben hat. 



I 



V. 

Zur Lehre vom Check. 

(Fortsetzung.) 

Von 

Georg Cohn. 

Vorbemerkung. 

Ehe wir in der Bd. I dieser Zeitschrift abgebrochenen 
Darstellung der Lehre vom Check fortfahren^ sei es gestattet, 
einige Notizen zur Geschichte und Literatur unseres Instituts 
nachzutragen. 

1. In Italien^) hatte die Umarbeitung des Progetto di 
Codice diCommercio auch eineModification der Normen bezüglich 
des Checks zur Folge. Die wesentlichste Modification des zweiten 
Entwurfs (Art. 333 — 339) bestand in der Begriffserweiterung 
des Checks ; hatte der erste Entwurt nämlich in Art. 351 noch 
ein ^deposito" gefordert, so genügen nach dem zweiten Ent- 
wurf, Art. 333, jetzt schon ,jSomme di danaro disponibile 
presse una banca o presse qualsiasi persona". — Die ita- 
lienische Regierung hat die gesetzliche Regelung der Checks 
für so dringlich erachtet, dass sie den Abschluss der Total- 



^) Vergl. Bd. I, p. 153, II, p. 133, auch Supino im Arch. giur. XXII, 
p. 90 ff. 



70 Gohn. 

revision des Codice di Commercio nicht abzuwarten beschlossen, 
vielmehr die resp. Normen des zweiten Entwm-fs als Special- 
gesetz über Checks und Sparkassenbücher (titoli rappresentativi 
dei depositi bancari) am 20. März 1879 im Parlament ein- 
gebracht hat. Die Commission der Deputirtenkammer hat trotz 
mancher Bedenken gegen die Specialgesetzgebung mit Rück- 
sicht auf die von den Depositenbanken ausgesprochenen leb- 
haften Wünsche ^) dem Entwurf der Regierung unter gewissen 
kleinen Modificationen zugestimmt ^). Ob das Gesetz inzwischen 
zu Stande gekommen, ist mir nicht bekannt geworden. 

2. In der Schweiz hatte der Entwurf des Obligationen- 
rechts vom Jahre 1876, wie früher erwähnt^), ganz im Gre- 
gensatze zu Hunzingers handelsrechtlichem Projecte von einer 
speciellen Regelung der Checks Abstand genoQjmen, ja sogar 
den Namen ,, Check'* vermeiden zu müssen geglaubt. Die 
letzte Ueberarbeitung jenes Entwurfs Seitens der Commission 
vom Juli 1879 hat diesem Mangel wenigstens insoweit ab- 
geholfen, als in Art. 421 des Checks wenigstens einmal Er- 
wähnung geschehen, und neben dem Wechsel das wechsel- 
äbnliche Ordrepapier und die Inhaberanweisung gesetzlich ge- 
regelt ist (Art. 735, 844). Immerhin fehlte es auch nach 
dieser letzten Redaktion an einheitlichen Normen für den 
Check, der vielmehr je nach seiner äusseren Form als Ordre , 
Recta- und Inhabercheck ganz verschiedenen Regeln folgen 
sollte; für die Quittungschecks war überdies gar keine Für- 
sorge getroffen. Der Ständerath, dem der Entwurf zunächst 



2) Vergl. die beiden Denkschriften Mangili's Namens der Associazione 
fra le banche popolari italiane: 

a) necessitä e norme di una legge speciale sugli assegni (cheques), 
relazione presentata alla prima adunanza dei Delegati delle Banche 
pop. ital. (29. April 1877) nebst Sitzungsprotokoll; 

b) il progetto di legge sui titoli rappresentativi dei depositi bancarii, 
presentato alla Camera dei Deputati dal Ministro Magliani nella 
tomata dei 20 Marzo 1879. 

2) Vergl. den Bericht Simonelli's vom 20. März 1879. 
') Bd. I, p. 154. 



Zur Lehre vom Check. 71 

zugegangen, hat denselben durch eine Commission prüfen lassen, 
und der Bericht derselben fordert denn auch eine specielle 
und einheitliche Regelung bezüglich des Checks. 

3. Einen ganz anderen Standpunkt hat die Republik Gua- 
temala eingenommen. Der Codigo de comercio vom Sep- 
tember 1877 ^) hat die Anweisung zwar besonders geregelt 
und privilegirt, dagegen erklärt Art. 663: „Das Gesetzbuch 
erkennt die pagar^es nicht an, die der Handelsgebrauch unter 
dem Namen Qu^danes^) eingeführt hat*, und Art. 664 fährt 
fort: „In Gemässheit des vorigen Artikels sollen solche Ur- 
kunden keine Gültigkeit vor Gericht haben." Diese befrem- 
dende Aechtung eines ganzen Rechtsinstituts ist von den Ver- 
fassern des Handelsgesetzbuchs (Manuel Echeverria, Antonio 
Machado und J. Estevan Aparicio) in den Motiven vom Juli 
1877, (p. 23 ff.) in folgender Weise begründet ^) : 

„Seit einigen Jahren hat der Handelsverkehr der Haupt- 
stadt den Umlauf eines Creditpapieres unter dem Namen 
„Qu^danes" in seine Gebräuche aufgenommen, welche in der 
Regel auf den Inhaber lautend ausgestellt zu werden pflegten. 
Der Missbrauch, der in der Praxis mit diesen auf den guten 
Glauben angewiesenen Papieren getrieben wurde, und die Un- 
gebührlichkeit, die in ihrer Formulirung lag, bestimmten die 
Commission, ihnen keinen Platz im Handelsgesetze einzuräumen 
und ihnen die Klagbarkeit zu verweigern." 

„Die „Quedanes" bezweckten ursprünglich die Uebertragung 



5) Vergl. Dr. Gotthelf Mayer in Grünhuts Zeitschrift f. d. öff. u. 
Privat.-R. der Gegenwart 1879. 

^) Der Name ist nicht auf „Quittung" zurückzuführen, sondern nach 
der mir mitgetheilten Ansicht Dr. G. Meyers von „quedar" („ein- 
halten") abzuleiten; in den gangbaren Wörterbüchern der spanischen 
Sprache, auch in demjenigen der spanischen Akademie fehlt das Wort, 
Meyer zufolge, ganz. 

') Nach gütiger Mittheilung Meyers. Ich benütze diese Gelegenheit, 
Herrn Dr. Meyer für die bezüglich der Quedanes mir ertheilten Aufschlüsse 
auch öffentlich meinen Dank auszusprechen. 



72 Gohn. 

des baaren Geldes zu erleichtern und gingen so innerhalb 
weniger Tage oder selbst eines einzigen von Hand zu Hand. 
Sie setzten ein wahres Depositum voraus und hielten that- 
sächlich in dem Besitze des Depositars jene Werthe fest^ die 
in dem Documente ausgedrückt waren, aber nach und nach 
wurden die „Qu^danes" ihrer Bestimmung entfremdet und zu 
einer Art Creditpapier des Ausstellers/^ 

,^Der „Qu^dan" wurde gegeben und genommen, wenn der 
Kaufmann, welcher eine Summe zu erlegen hatte, diese nicht 
in seiner Kasse hatte, der ,jQu(^dan" wurde dadurch seinem Ur- 
sprünge zuwider, aus einer Kassenanweisung auf einen Dritten^ 
zu einer Art Kassenschein auf den Aussteller selbst. Der 
Verkehr litt unter diesem Missbrauch, und die Gerichtshöfe 
fanden zur Beurtheilung dieser Papiere nicht die richtigen 
legalen Anhaltspunkte, da im Gesetze dieser Fall nicht voraus- 
gesehen war. Die Sicherheit, die das Gesetzbuch aber allen 
geschäftlichen Transactionen, die im Rahmen seiner Vorschriften 
abgeschlossen werden, bieten soll, führten zu einer radicalen 
Reform der Behandlung dieser Angelegenheit, und liegt diese 
im Entwürfe der Commission in den Artikeln 664 und 665 vor.^^ 

4. Das Bedürfniss eines deutschen Checkgesetzes hat in 
den Kreisen der deutschen Kaufmannschaft sich immer lebhafter 
fühlbar gemacht. Der Handelskammer zu Braunschweig, ins- 
besondere Herrn Bankdirektor Benndorf daselbst, gebührt 
das Verdienst, die Anregung zur eingehenden Ventilirung der 
Frage gegeben und einen mit erläuternden Anmerkungen ver- 
sehenen Entwurf der Grundzüge für ein deutsches Check- 
gesetz ^) aufgestellt zu haben. Dieser Entwurf wurde mittelst 
Circularschreibens vom 12. September 1879 den deutschen 
Handelskammern zur Begutachtung übersandt. Dem Vorschlag, 
eine gesetzliche Regelung des Checkwesens anzustreben, stimmten 
im Prinzip mehr als 50 Plandelskammern zu; nur 7 Handels - 



^) Abgedruckt als Anhang zu meinem Gutachten in Hildebrands Jahr- 
büchern der Nationalökonomie, Jena 1879, December, 



Zur Lehre vom Check. 73 

kammern haben sich gegen den Vorschlag ausgesprochen ^). Ein 
eingehendes und im Prinzip zustimmendes Gutachten ging von 
der Handelskammer zu Mannheim aus der Feder des Dr. Land- 
graf unter Aufstellung eines Gegenentwurfs ein^^); endlich 
hat auch Verfasser auf Veranlassung der Heidelberger Handels- 
kammer einige Bemerkungen über den Braunschweiger Ent- 
wurf veröffentlicht ^^). 

Am 18. November 1879 wurde der Entwurf der Grund- 
züge sodann in Braunschweig auf einer ^Conferenz von Dele- 
girten deutscher Handelskammern"^^) einer detailirten Be- 
rathung unterzogen, aus der ein vielfach veränderter, freilich 
nicht immer verbesserter Entwurf hervorging ^^). Leider wurde 
die beantragte Resolution, „die gesetzliche Regelung des Check- 
wesens für nothwendig und dringlich zu erklären", nicht an- 
genommen. Die Gründe dieser immerhin bedauerlichen Ab- 
lehnung sind in dem Berichte der Braunschweiger Handels- 
kammer klargelegt. 

Zu derselben Zeit wurde auf Antrag des Aeltesten- 
collegiums der Kaufmannschaft in Magdeburg die gesetzliche 
Regelung des Checkwesens auch auf die Tagesordnung des 
bleibenden Ausschusses des deutschen Handelstages gebracht; 
leider hat auch diese Corporation sich in ihrer Versammlung 
vom 21. November 1879 ablehnend ausgesprochen. 

5. Die Judicatur hat inzwischen auch in Deutschland 
Anlass gehabt, eine der wichtigsten Streitfragen des Check- 



^) Vergl. das Referat Benndorfs auf der Delegirtenconferenz (Bericht 
p. 7). 

^^) Abgedruckt auch im Jahresbericht der Mannheimer Handelskammer. 

'') Vergl. Note 8. 

^^) Nur Bielefeld, Braunschweig, Elberfeld, Flensburg, Halberstadt, 
Hamburg, Hannover, Leipzig, Magdeburg und Stettin, sowie der Verein 
zur Wahrung gemeinsamer vvirthschaftlicher Interessen zu Düsseldorf waren 
vertreten. 

^^) Abgedruckt in dem „Bericht der Handelskammer zu Braunschweig 
über die Verhandlungen der am 18. XI. 1879 in Braunschweig abgehaltenen 
Gonferenz" etc. 



74 Cohn. 

rechtS; wenn auch noch nicht oberstrichterlich; zu entscheiden; 
das Landgericht zu Hamburg hat nämlich den Regress des 
Inhabers gegen den Aussteller bejaht ^*). 

6. Zur deutschen Literatur sind neuerdings nachzutragen : 
Wächter, 0. v., Encyclopädie des Wechselrechts, 1880, 

s. V. Check p. 171—177. 
Carl GareiS; das deutsche Handelsrecht, 1880, p. 422. 
R Koch, in V. HoltzendorfFs Rechtslexikon, 1880, s. v. 

Check. 
H. Härtung, der Check- und Giroverkehr der deutschen 
Reichsbank (deutsche Zeit- und Streitfragen, 1880, 
Heft 133/134). 
Von ausländischen Arbeiten behandelt ein Artikel Petit's 
im Journal des Economistes mehr die wirthschaftliche, als die 
juristische Bedeutung des Checks. Dagegen verdient als hoch- 
bedeutend das 2 starke Bände umfassende Werk des Amerikaners 
John W. Daniel, a treatise on the law of negotiable 
instruments, including bills of exchange etc. etc. New- 
York (1. Ed. 1876) 2. Ed. 1879 
hervorgehoben zu werden. Das 49. Capitel dieses Werkes be- 
handelt „the law of checks" (Bd. II, p. 528—612). Das- 
selbe stützt sich, ausser auf eine Fülle von Präjudizien, haupt- 
sächlich auf die beiden Werke von Morse und Grant „on 
banking". 



T) 



^^) Laut Mittheilung des Hamburger Delegirten Lutteroth auf der Braun- 
schweiger Conferenz (Bericht p. 9). Vier frühere Erkenntnisse über minder 
wichtige Fragen des Checlcrechts bei Borchardt, p. 30, 82 und 108, sowie 
oben Bd. I, p. 158, n. 18. 



Zur Lehre vorn Check, 75 



Cap. IL 
Die Wirkungen des Check s. 

Abschnitt I. 
Die Pflichten des Bezogenen. 

§ 1. 

Einleitung. 

Der Bezogene ist zur Einlösung des (von ihm nicht accep- 
tirten) Checks nur nach Massgabe des Check Vertrages ver- 
pflichtet. Es steht durchaus in seinem Belieben, Checks zu- 
rückzuweisen, welche auf ihn von Personen gezogen worden, 
denen er sich zur Einlösung nicht vertragsmässig verpflichtet 
hat, oder denen er doch nicht mehr vertragsmässig hierzu 
verpflichtet ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Bezogene 
Schuldner des Ausstellers ist, mag nun die Checksumme den 
Betrag der fälligen Schuld übersteigen oder hinter ihm zu- 
rückbleiben ^) ; denn der Schuldner hat die geschuldete Summe 
zu zahlen und nur diese, nichts mehr und nichts weniger; er 
ist gegen seinen Willen nicht zu Theilzahlungen und noch 
viel weniger zur Creditirung^) verpflichtet. Wie aber, wenn 



^) In England allerdings „money in the hands of a banker is in effect 
money lent, re-payable on demand, which may be either personal or by 
cheque." (Ghalmers p. 211 Art. 260 not. und p. 162 Art. 208 exception). 
Es ist dies aber auch eine scheinbare Ausnahme; denn „the relation 
between a banker and his customer is that of debtor and creditor, with 
the Obligation superadded, that the banker is bound to repay his 
debt when called for by the draft of the customer." Walker p. 28. 
Vergl. über diesen stillschweigenden Gontrakt noch Hüls hoff p. 155 und 
oben Bd. I, p. 456 ff. 

2) Ghalmers p. 211 bei n. 8: „In the absence of special agreement, 
express or implied, founded on consideration, a banker is of course under 
no Obligation to let a customer overdraw." 



76 Cohn. 

die ohne vorangegangenen Checkvertrag unter der Bezeich- 
nung von Checks ausgegebenen Zahlungsaufträge der dem 
Aussteller vom Bezogenen geschuldeten Summe durchaus gleich- 
kommen? Hier ist nach der Form des Checks und nach der 
Person des Zahlungsfordernden zu unterscheiden. 

a) Wird der Anw eisungs check durch den Aussteller 
selbst oder durch einen speciell legitimirten Vertreter des- 
selben dem bezogenen Schuldner präsentirt, so wird dessen 
Lage durch die Einlösung selbst nicht verschlechtert; der Be- 
zogene wird daher die Zahlung an sich nicht weigern dürfen. 
Dagegen kann er alle jene Wirkungen der Einlösung oder 
der Dishonorirung des Checks von sich ablehnen, denen er 
sich bei Contrahirung der ursprünglichen Schuld nicht unter- 
worfen hat^): hierhin gehört im Fall der geleisteten Zahlung die 
Verpflichtung zur Aufbewahrung oder Rückgabe des Checks^), 
sofern nicht etwa nach Lage des Falles eine ausdrückliche 
oder stillschweigende Uebernahme dieser Pflicht bei Gelegen- 
heit der Einlösung stattgefunden hat; hierhin gehört jeden- 
falls auch im Falle der Dishonorirung die weitgehende Scha- 
densersatzpflicht, welche der Bruch des Checkvertrages gegen 
den Zahlungsverpflichteten nach sich zieht (vgl. §. 2 und 3). 

b) Wird der Anweisungscheck hingegen durch eine dritte 
Person präsentirt, die nur durch den Besitz resp. den Inhalt 
des Checks sich zur Zahlungserhebung als legitimirt auszu- 
weisen vermag, also durch den Remittenten, Indossatar resp. 
den Inhaber eines Checks, so ist der Schuldner nach allge- 
meinen Rechtsprincipien wohl berechtigt, die Zahlung zu ver- 
weigern ^), denn das ursprüngliche Schuldversprechen ist nur 



3) Vergl. Thöl, HR. I, §. 468. 
*) Vergl. unten §, 7. 



•'') Nach den Aeusserungen der französischen Kammermitglieder und 
des Regierangscommissärs bei Berathung des Gesetzes ist allerdings Zah- 
lungspflicht auch ohne speciellen Vertrag anzunehmen; es genügt die Mit- 
theilung: „les fonds sont ä votre disposition." Vergl. Nouguier p. 37, 38, 
oben I, p. 456. Hulshofl" p. 15. 



Zur Lehre vom Check. 77 

dem Aussteller, nicht jenem Dritten gegenüber erfolgt. Auch 
nach preussischem Landrecht wird dies mindestens dann der 
Fall sein müssen, wenn die geschehene Anweisung vom An- 
weisenden dem Schuldner nicht vorher bekannt gemacht worden^), 
eine Thatsache, die im Checkverkehr fast nie vorkommt. 

c) Trägt der Check nicht Anweisungs-, sondern Quit- 
tungsform, so wird freilich der Aussteller und kraft Art. 296 
HGB. jeder Inhaber die Zahlung gegen Uebergabe der Urkunde 
fordern können; die weitergehenden Pflichten des Schuldners 
werden indess auch hier, wie im Falle a, zu verneinen sein. 



Ehe wir die vertragsmässige Einlösungspflicht und die 
Folgen ihrer Nichterfüllung näher erörtern, scheint es angezeigt, 
den Checkvertrag, dessen Bd. I p. 452 ff. nur ganz im All- 
gemeinen Erwähnung geschehen, auf Form und Inhalt an 
dieser Stelle noch etwas näher zu prüfen. 

Ueber die Form des Checkvertrages fehlt es überall 
an speciellen gesetzlichen Vorschriften; die allgemeinen Regeln 
über die Vertragsform gelangen daher zur Anwendung^). In 
Deutschland wird in der überwiegenden Mehrzahl aller Fälle 
nach Art. 317, 277, 272 ^ und 273 A. D. H. G. B. der Check- 
vertrag keiner schriftlichen Abfassung bedürfen; nur insofern 
etwa einmal keiner der beiden Contrahenten Kaufmann ist, 
auch die Einlösung nicht gewerbsmässig erfolgt, könnte ganz 
ausnahmsweise das partikularrechtliche Erforderniss der Schrift- 



ö) A. L. R. I. 16, §. 256 ff. Vergl. Koch, Commentar zu §. 257 
a. a. 0., Dernbarg, Lehrbuch des Preuss. Rechts IT, p. 121, Förster, 
Theorie und Praxis I, p. 586. 

^) Die amerikanische Judicatur hat anerkannt, dass das Versprechen 
des Bankiers, Ghecks gegen hinreichende Deckung einzulösen, bindend 
sei, möge es schriftHch, mündlich, express oder nur stillschweigend über- 
nommen sein („wheter it is in writing, verbal or implied"). Vergl. Daniel 
p. 592, n. 1. 



78 Cohn. 

lichkeit eine Anwendung finden 2). Die Praxis der grösseren 
Bankinstitute begnügt sich indess fast in keinem Lande mit 
der blossen Willenstibereinstimmung; diese Institute fordern 
vielmehr in ihren Reglements ziemlich übereinstimmend vor 
Eröffnung eines Checkverkehrs noch die Erfüllung gewisser 
Formalitäten: der zukünftie-e Aussteller des Checks hat einen 
schriftlichen Antrag oder eine schriftliche Zustimmungserklä- 
rung einzureichen^ auch wohl seine Unterschrift und die Unter- 
schriften der zur Zeichnung seines Namens resp. seiner Firma 
berechtigten Personen zu hinterlegen; die Bank ihrerseits 
eröffnet dem Girokunden sodann eine laufende Rechnung und 
übergiebt ihm Checkbuch und Gegenbuch ^). 

Wie nützlich diese Förmlichkeiten auch als Cautelen 
gegen Streitigkeiten und Missbräuche zu erachten, wie sehr 
sie den Abschluss des Checkvertrages ausser Zweifel setzen, 
80 liegt doch für den Gesetzgeber kaum genügender Anlass 
vor, seinerseits die Gültigkeit des Checkvertrages von der 
Erfüllung dieser Formalitäten abhängig zu machen; er darf 
vielmehr, wie dies auch in den Ländern des codificirten Check- 
rechts bisher ohne Nachtheil geschehen, der Privatautonomie 
diese Cautelen überlassen. 

Der Checkvertrag tritt selten, ja fast niemals ganz selbst- 
ständig auf; er wird sich vielmehr in der Regel als Neben- 
abrede einem anderen Vertrage anschliessen. Meistentheils 
wird dieser andere Vertrag ein reguläres oder irreguläres 
Depositum sein, und die englisch -amerikanische Jurisprudenz 



^) In Belgien ist der Check unbedingt „acte de commerce" (vergl. 
Sachs a. a. 0. p. 6, 8 und 91): anders in Frankreich (Art. 4 des Ge- 
setzes V. 1865), ItaHen (Borsari p. 956, 960, Giurispr. commerc. Ital. X, 
p. 7 und 8) und Holland (Kist p. 395). Der ital. Progetto präliminare, 
hatte die Präsumtion ausgesprochen, dass die Checks „atti di commercio" 
seien, soweit nicht das Gegentheil aus dem Akte selbst hervorgehe; da- 
gegen erklärt der neuere Entwurf (Mancini) den Check bezüglich der Nicht- 
kaufleute für kein Handelspapier, er habe denn causa commerciale. 

3) Vergl. Bd. I, p. 427 ff., Note 4-6. 



Zur Lehre vom Check. 79 

geht soweit, die Existenz eines Depositums, wenn es nicht 
wirklich vorhanden, zu fingiren; ihr ist der Check eine Zah- 
lungsanweisung auf ein bei einem Bankier vorhandenes oder 
als vorhanden fingirtes Depositum^). Der Checkvertrag tritt 
aber auch nicht ganz selten einem Cr editeröfFnungs vertrage 
zur Seite ^); selbst mit einer Schenkung kann er sich ver- 
binden; man denke an den Fall, dass ein Bankier seinem 
Lebensretter ein Checkbuch mit der Ermächtigung, bis zu 
einem gewissen Betrage Checks auf ihn zu ziehen, übergiebt. 
Fast regelmässig wird der Checkvertrag mit dem Conto- 
correntvertrag gleichzeitig geschlossen werden; zuweit geht 
es aber wohl, wenn Hildebrand ausruft: ,jOhne Contocorrent kein 
Check''; denn das charakteristische Merkmal eines jeden Conto- 
correntverkehrs ist gegenseitige Creditgewährung^); wie Hesse 
sich aber eine solche beispielsweise bei der schenkungsweisen 
Hingabe eines Checkbuchs construiren ? Die Möglichkeit eines 
von jedem anderen Vertrage ganz unabhängigen, selbststän- 
digen Checkvertrages ist nicht in Abrede zu stellen. 

Ob der Checkvertrag nun aber als Nebenabrede oder als 
selbstständiger Vertrag auftritt, so wird doch sein Inhalt 
immer dahin gehen, dass der eine Contrahent sich verpflichtet, 
gegen Aushändigung der von dem andern Contrahenten nach 

^) Daniels II, p. 531. ,,It is not the fact that the order is actually 
drawn on a deposit, but the fact, that it purports to be so drawn, 
which constitutes it a check. Story p. 670. ;,They are always sup- 
posed to be drawn upon a previous deposit of funds." Walker p. 82, 
„that the law p res um es the check is drawn on account of the dra- 
wee's having effects of the drawer in his hands." Diese Fiktion ist indess 
doch nur ein Nothbehelf, und es erscheint richtiger, statt ihrer das wahre 
Kriterium, den Einlösungsvertrag, der Dogmatik und Gesetzgebung des 
Checks zu Grunde zu legen. 

^) Vergl. oben Bd. I, p. 452 ff. über Creditchecks. 

«) Grünhut in s. Z. III, p. 494. Thöl p. 459/462, Entsch. d. R.Ü.H.G. 
V. 19. Septbr. 1871: .»unvereinbar ist mit seiner Natur, dass nur auf der 
einen Seite sich an sich selbstständige Forderungen summiren und die 
Leistungen auf der anderen Seite nur in deren successiver Tilgung be- 
stehen." 



80 Gohn. 

Massgabe besonderer iDstruktion schriftlich ausgestellten Zah- 
lungsaufforderungen unbedingt resp. unter einer Bedingung Zah- 
lung zu leisten. Diese Bedingung wird meist, ja präsumtiv dahin 
gehen, dass bei Präsentation des Checks der Bezogene dem Aus- 
steller aus Depositen oder sonstigen Rechtsgeschäften eine 
gleich hohe Summe schuldig ist. Es kann indess die Bedin- 
gung auch dahin gehen, dass die Checksumme um ein ge- 
wisses Quantum hinter der Schuldsumme zurückbleibt, ins- 
besondere pflegen die englischen Bankers auf eine erhebliche, 
unangreifbare Reserve („a good balance'^) zu halten. Die 
Bedingung kann weiter auch dahin gehen, dass der eingeräumte 
Credit durch die Zahlung des Checks nicht überschritten werde. 
Nur in den verschwindend seltenen Fällen der unlimitirten 
Creditbe willigung wird die Zahlungsverpflichtung des Bezo- 
genen bedingungslos im Checkvertrage übernommen werden. 

In der Regel wird der Bankier dem Kunden die Berech- 
tigung zugestehen, innerhalb des vertragsmässigen Gesammt- 
betrages die Höhe der einzelnen Checks ganz beliebig zu nor- 
miren, ohne an runde Zahlen oder ein Minimum gebunden 
zu sein. Diese Zerstückelungsberechtigung bildet wirthschaft- 
lich gerade eins der Hauptunterscheidungsmerkmale zwischen 
Check und Banknote; sie repräsentirt einen der Vortheile, die 
dem Privatmann die Ei'öflhung eines Checkverkehrs begehrens- 
werth machen '). Gleichwohl kann sie nicht als Essentiale 
des Checkvertrages erachtet werden. Eine entgegengesetzte 
Abrede, (etwa die Ausschliessung von Checks, deren Betrag 
eine Mark nicht erreicht, oder solcher Checks, deren Betrag 
neben der Marksumme noch Pfennige enthält,) ist rechtlich mit 
dem Begrifl" des Checkvertrages nicht absolut unvereinbar; 
nur w^ird sie ausdrücklich ausbedungen sein müssen. Die 
Vermuthung streitet für die Zerstücklungsbefugniss; die letztere 
ist eine Naturale des Checkvertrages. 

Der Checkvertrag dürfte sich vielleicht als ein eigen- 



Hildebrand a. a. 0. 



Zur Lehre vom Check. §1 

thümlicher Vollmachtsvertrag coDstruiren lassen: als Voll- 
machtgeber erscheint bei dieser Auffassimg der Bezogene 
(Bankier); er ermächtigt den ^Kunden", Scheine und zwar 
nach Massgabe besonderer Instruktion auszugeben, welche 
ihn (den Bankier) insoweit zur Einlösung verpflichten. Die 
specifische Eigenthümlichkeit dieser Vollmacht besteht darin, dass 
sie im eigenen Interesse des Bevollmächtigten ertheilt ist. 
Die Hingabe des Checkbuchs ist ein sehr übliches, nützliches, 
aber doch nicht essentielles Zeichen der ertheilten Vollmacht. 

§ 2. 
Die Einlösungspflicht des Bezogenen. 

a) Dem Aussteller gegenüber. 

Es folgt aus den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts, 
dass der Bezogene seinem Mitcontrahenten, dem Aussteller 
gegenüber verpflichtet ist, vertragsmässig ausgestellte Checks, 
nach Eintritt der vorausgesetzten Bedingung, also innerhalb 
der verabredeten Grenzen, einzulösen. Die Nichteinlösung 
vertragsmässiger Checks hat nicht nur den Anspruch auf nach- 
trägliche Zahlung der geschuldeten oder versprochenen Summe 
nebst Verzugszinsen, sondern vielmehr auch eine weitgehende 
Verbindlichkeit zum Schadensersatz zur Folge. 

In voller Schärfe ist diese Verbindlichkeit von der eng- 
lisch-amerikanischen Jurisprudenz anerkannt. Die Verurthei- 
lungen von Bankiers, welche angemessene Zeit vor Präsen- 
tation des Checks Gelder ihrer Kunden in Händen hatten, 
gleichwohl aber die Honorirung der Checks innerhalb der 
Balance weigerten, sind zahlreich ^). Diese Verurtheilungen be- 
schränken sich auch keineswegs auf den Fall des regulären 
Depositums. Im Falle Cumming contra Shand ^) wurde viel- 
mehr ein Bankier verurtheilt, obgleich ^the cash balance in 



1) Chalmers p. 210, n. 5. Byles p. 18 und 186. Walker p. 80, 81. 
Newman p. 29, Shaw p. 73-76. Daniel IL p. 594. 

2) Byles p. 19, Note w. Shaw p. 76. Versrl. auch Funk p. 23, 24. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. Q 



82 Cohn. 

bis pass-book was against the customer;" die Verurtheilimg 
erfolgte dennoch, weil der Bankier zur Zeit der Präsentation 
in den ihm zum commissionsweisen Verkauf übergebenen 
Waaren des Ausstellers „securities^ besass, und weil er, dies 
ist die Hauptsache, in früheren Fällen bei gleicher Sachlage 
die Checks jenes Committenten honorirt hatte („where in a 
previous course of similar dealing checks had been paid"). In 
dem früheren thatsächlichen Verhalten wurde also das still- 
schweigende, bindende und zum Schadensersatz verpflichtende 
Abkommen gefunden, auch ohne haare Deckung, aber unter 
der Voraussetzung gedeckten Credits, Checks einzulösen; aus 
dem Bruch dieses stillschweigenden Vertrages (implied con- 
tract) wurde die Entschädigungspflicht hergeleitet. Die Aus- 
sprüche englischer und amerikanischer Kichier, insbesondere 
Lord Tenterden's und Judge Williams' ^), lassen auch keinen 
Zweifel darüber, dass der Rechtsgrund des Anspruchs des 
Ausstellers nicht der Besitz klägerischen Geldes, sondern viel- 
mehr der Vertragsbruch (breach of contract) ist*). Eben des- 
halb kommt es nach englischem Recht auf den Nachweis eines 
positiv erwachsenen Schadens (actual damage, actual loss) 
überhaupt nicht an; der Vertragsbruch giebt an sich das 
Recht auf Schadensersatz, und es ist Sache der Jury, die 
Höhe desselben in freiester Würdigung aller Momente (der 
injury und des discredit) zu arbitriren ^). Die amerikanische 
Praxis scheint den Kaufmann vor dem Nichtkaufmann zu bevor- 
zugen; Letzterer hat „special injury" zu behaupten und zu 
beweisen, während dem „trader'^ dieser Nachweis erlassen ist ^). 
Was die europäischen Continentalstaaten betrifft, so hat 
zwar die Gesetzgebung dieser Länder, auch Belgiens, die 
Einlösungspflicht resp. Schadensersatzverbindlichkeit nicht spe- 



^) In dem learling case Marzetti c. Williams bei B y 1 e s p. 18, Shaw p. 74, 75 ; 
in Amerika in Sachen Bank of Republic c. Miliard bei Daniel p. 593, n. 1. 
■*) Tn Sachen Rolin c. Stewart bei Daniel IT, p. 594, n. 1. 
■^) Ghalmers p. 210 und 163. Funk p. 23. Levi p. 493. 
^0 Daniel a. a. 0. 



i 



Zur Lehre vom Check. g3 

ciell ausgesprochen; dieselbe dürfte indess aus den allgemeinen 
Principien des Vertragsrechts unbedenklich folgen ^). Diese 
Anschauung liegt auch einem Pariser Erkenntniss vom 28. August 
1871 zu Grunde^); sie ist für Holland aus der Stellung des 
Kassiers als Mandatar und Depositar des Ausstellers (Art. 74) 
herzuleiten^ findet auch wohl in Art. 224 des Handelsgesetz- 
buchs ihre Anerkennung ^). 

Vom Standpunkt der in §. 1 aufgestellten Vollmachts- 
theorie ist die Haftung des Bezogenen gegen den Aussteller 
die des Mandanten gegen den Mandatar. 

Der Braunschweiger und Mannheimer Entwurf erkennen 
die Einlösungs- resp. Entschädigungspflicht des Bezogenen aus- 
drücklich an; sie erklären übereinstimmend: 

„Der Aussteller kann den Bezogenen für die aus einer 
unberechtigten Zahlungsweigerung entstandenen Nach- 
theile verantwortlich machen." 

Die Delegirtenconferenz hat diesen Satz (mit einer in § 3 
zu erörternden Erweiterung) acceptirt; desgleichen Funk^^). 

De lege ferenda muss man sich diesem Beschluss sachlich 
durchaus anschliessen; nur die Fassung der letzten Worte er- 
regt Bedenken. Ist unter den „entstandenen Nachtheilen''- 



') In den Motiven des Braunschweiger Entwurfs, sowie in den Braun- 
schweiger Verhandlungen, p. 17, wird die Einlösungspflicht als „englisches 
und belgisches Recht" bezeichnet; das belgische Gesetz enthält jedoch 
keinerlei Bestimmung darüber. — Ueber est erreich, §. 1409 A.B.G.B., 
vergl. Funk p. 23. — Vergl. auch noch Z. f. H. R. X., p. 23 (Mitter- 
mai er). Ueber Portugal vergl. unten §. 3 ad 7. 

^) Nouguier, 2. Anhang, p. 234. Hulshoff, p. 157, l)eruft sich auf 
Code civil Art. 1991 und Nouguier p. 37 ff. 

®) Ueber die Annahme des holländischen Rechts, dass mit der Ueber- 
gabe des Papiers der Aussteller die Forderung gegen den Bezogenen an 
den Inhaber abtrete, also verliere, vergl. unten §. 3, n. 2. Der Aussteller, 
der wegen der dem dritten Inhaber gegenüber abgelehnten Honorirung 
des Kassierspapiers klagt, hat durch die Rückgabe des Papiers die For- 
derung gegen den Kassier eben wieder zurückerworben. 

^'^) In dem auf Veranlassung des österr. Handelsministeriums gefer- 
tigten Entwurf sub 3. Vergl. über diesen Entwurf unten p. 142. 



84 Gohn. 

nur der wirkliche Schaden zu verstehen? sollte die Erstattung 
des entgangenen Gewinns ausgeschlossen sein? und soll der 
Nachweis geführt werden, dass die Nachtheile wirklich bereits 
„entstanden" sind? Pflegen sich doch diese Nachtheile nur zu 
oft erst in der Folgezeit geltend zu machen, und bestehen sie 
doch vornemlich in einem, auch bei freiester Beweiswürdigung 
nach Existenz und Umfang nur schwer nachweisbaren Moment, 
in der Creditge fähr düng. Es können nun allerdings Fälle 
der Dishonorirung vorkommen, in denen schon jetzt gegen 
solche Creditgefährdung durch die in den §§ 187, 188 des Reichs- 
strafgesetzbuchs vorgesehene „Busse" Hilfe gewährt wird ; die 
Mehrzahl der Fälle der vertragswidrigen Weigerung der Check- 
einlösung werden indess den subjectiven und objectiven That- 
bestand des § 187 nicht erfüllen. Es dürfte sich daher em- 
pfehlen, das im § 188 des Strafgesetzbuchs und bez. der Ver- 
letzung des Urheberrechts adoptirte Rechtsinstitut der Busse 
auch für den Fall der vertragswidrigen Checkdishonorirung an- 
zuwenden und dem Aussteller die Wahl zu lassen, entweder 
seinen Schaden zu liquidiren oder ohne genauere Specificirung 
die Busse als Schadensersatz in Rausch und Bogen ^^) zu be- 
anspruchen. Dieses Recht des Ausstellers sollte von der sub- 
jectiven Verschuldung des Bezogenen unabhängig sein, und 
dem Ersteren, wie im englischen Recht ^^), selbst dann zustehen, 
wenn die Einlösungsweigerung nur durch ein Versehen des 
Personals des Bezogenen, z. B. seines Buchführers, hervor- 
gerufen ist. 

§ 3. 
b) Dem Inhaber gegenüber. 

Die vertragswidrige Nichteinlösung des Checks wird nur 
in den seltensten Fällen dem Aussteller gegenüber erfolgen; 

^°) Dass die Basse Schadensersatz, ist von Dochow, Dernburg, Dam- 
bach, Bruns, Gareis, Köhler und Stobbe nachgewiesen resp. anerkannt. 
Vergl. Stobbe, Privatrecht III, p. 374 und 386, n. 45. 

^^) Vergl. den Fall Marzeth contra Williams bei Walker p. 79. 



Zur Lehre vom Check. 85 

denn, wenn auch der Check an eigene Ordre resp. auf den 
Namen des Ausstellers selbst statthaft ist, so wird doch der 
Regel nach der Check zu dem Zwecke ausgestellt, dass ein 
nicht speciell, sondern nur durch die Urkunde selbst legitimirter 
Dritter die Zahlung bei dem Bezogenen erhebe. Dieser Dritte 
kann bei Dishonorirung des Checks auf den Aussteller zurück- 
gehen, wie später genauer zu erörtern, und der Aussteller 
wird gerade dann die im vorigen Paragraphen besprochenen 
Entschädigungsansprüche gegen den Bezogenen geltend machen 
können. Dagegen ist es eine der allerbestrittensten Fragen 
des ganzen Checkrechts, ob und eventuell in welchem Um- 
fange der Dritte ein directes Klagrecht gegen den Bezogenen 
aus einem nicht acceptirten Check besitzt, und wie ein solches 
Recht juristisch zu begründen sei. Ausdrücklich und erschöpfend 
ist die Frage in keinem Gesetz beantwortet; doch fehlt es nicht 
an Andeutungen. 

1. Noch am eingehendsten beschäftigt sich das hollän- 
dische Wetboek van Koophandel mit der Frage; auch dieses 
aber entscheidet sie nicht principieltund direct, sondern in Art. 224 
nur implicite und anlässlich eines speciellen Falles ^). Sofern 
nämlich der Aussteller eines Kassierspapiers die Regressver-. 
bindlichkeit gegen den Inhaber von sich ablehnen darf, — und 
dies ist der Fall, wenn er nachweisen kann, dass er ausreichende 
baare Deckung (gereede penningen) beim Bezogenen 10 Tage 
hindurch stehen gehabt und nicht zurückgezogen hat, — so 
soll er nach Art. 224 nichtsdestoweniger verpflichtet sein, 
dem Inhaber auf Kosten desselben die nöthigen Beweisstücke 
zu verschaffen, um sein Recht gegen den Bezogenen geltend 
zu machen. Nach dem positiven Wortlaut des Artikels könnte 
man vielleicht meinen, dass das Recht des Inhabers gegen den 
Kassier ein ganz exceptionelles, subsidiäres und von der Ver- 

Vergl. besonders Hulshoff p. 109— 112 und p.^168. Wenn auch 
nicht ganz consequent, tritt die Auffassung des Gesetzgebers auch in der 
Bestimmung des Art. 126 (Goncurs des Ausstellers) zu Tage. Vergl. 
hierüber unten § 5 ad Ib p. 104 und ad VII p. 111. 



86 Gohn. 

schafFung der Beweisstücke des Ausstellers abhängiges sei. Dem 
ist jedoch nicht so. Der Artikel 224 gewinnt vielmehr seine 
volle Bedeutung erst durch die Vergleichmig mit den Art. 109 
u. 218; in denen das Recht des Inhabers eines präjudicirten nicht 
acceptirten Wechsels resp. einer solchen Assiguatie gegen den 
Bezogenen in ähnlicher, aber keineswegs gleicher Weise nor- 
mirt wird. Bei Wechseln und gewöhnlichen Anweisungen soll 
nämlich der regressfrei gewordene Aussteller nicht blos zur 
Beschaffung der Beweisstücke, sondern auch zur Cession 
der ihm gegen den Bezogenen zustehenden Forderung (afstaan 
en overdragen de vordering) verpflichtet sein; bei dem Kassiers- 
papier ist von solcher Cessionspflicht keine Rede. Dieser Unter- 
schied ist nichts Zufälliges ; die Cessionspflicht war im Entwürfe 
des Art. 224 auch dem Aussteller des Kassierspapiers ursprünglich 
auferlegt; man hat sie jedoch gestrichen. Die Gesetzgebung 
ging nämlich; wie aus den parlamentarischen Berathungen er- 
hellt, von der theoretisch freilich unhaltbaren Annahme aus, 
dass durch die einfache Uebergabe des Kassierspapiers das 
Eigen th um der Deckung mittelst einer symbolischen 
Tradition sofort auf den Inhaber übergehe, dass somit der 
Aussteller zu einer späteren Abtretung der gegen den Be- 
zogenen zustehenden Forderung gar nicht mehr im Stande sei, 
und der Inhaber einer solchen Abtretung auch gar nicht be- 
dürfe, da er bereits durch die Uebergabe des Papiers von 
selbst eine Klage gegen den Bezogenen erhalten habe ^). Die 
Pflicht zur Beschaffung der nöthigen Beweisstücke stehe dieser 
Auffassung um so weniger entgegen, als nach dem holländischen 
bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 1158; auch der Verkäufer einer 
Sache verpflichtet sei, dem Käufer die Beweismittel für das schon 
erworbene Eigenthum nachträglich zu liefern^). Diese Ansicht ist 
nun aber allerdings nicht ohne Einspruch gcblie-beu : Diephuis*) 



^) Bemerkungen der 5. Abtheilung der 2. Kammer 1834. Vergl. Kist 
p. 399. Hulshoff p. 110. 

') Yergl. Asser, Gommentar zu Art. 224. 
*) P. 305, 306. 



Zur Lehre vom Check. 87 

insbesondere erachtet auch den Aussteller des Kassierspapiers 
trotz des Art. 224 für verpflichtet, den Anspruch selbst zu 
cediren. Er begründet diese Annahme damit, dass, was ja 
gewiss richtig, die ficta traditio theoretisch unhaltbar, auch nir- 
gends vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgesprochen worden; end- 
lich scheinen ihm auch zwei Bestimmungen der Art. 223 und 226 
mit der Idee einer ficta traditio im Widerstreit zu stehen. 
Bei dieser Argumentation verkennt Diephuis indess die Be- 
deutung der historischen Interpretation 5 er steht auch fast isolirt 
mit seiner Deduktion. Nach der herrschenden Ansicht muss 
mau vielmehr, so .sehr man die Begründung mittelst ficta 
traditio bekämpfen mag, als vom holländischen Gesetzgeber 
gewollt ansehen, dass der Inhaber des Checks durch den 
Empfang des Papiers ohne weitere Cession das Eigenthum 
an der Deckung und damit auch die Eigenthumsklage gegen 
den Bezogenen erwirbt. Die juristische Consequenz erfordert 
aber sodann auch, dass dieser Anspruch nicht nur nach Weg- 
fall der Regressklage, sondern auch neben ihr resp. anstatt 
ihrer dem Inhaber zustehe, dass der diligente Präsentant keines 
Rechts darbe, das dem morosen zusteht^). 

2. Was das englische Recht anbetriff't, so behauptet 
Macleod^) in einer oft besprochenen') Stelle, „that the pos- 
session of a customer's funds by a banker is equivalent to 
acceptance," dass daher der Bankier, sofern er Deckung in 
Händen hat, verpflichtet ist (,,he is bound^^), die Checks 
der Kunden bis zur Höhe der Deckung ohne weitere Benach- 
richtigung und auch ohne Accept einzulösen, genau so, als 
wenn es sein trockener Wechsel wäre (exactly as if it was 



^) A. M. indess Hüls hoff p. 165 (in Folge seiner irrigen Gleich- 
stellang von Assignatie und Kassierspapier) und anscheinend auch 
Mittermaier Z. X, p. 24. 

^) Macleod, Elem. p. 287, vergl. auch principles p. 563, hanking 
p. 272. 

') Hunzinger p. 411, Hulshoff p. 154 (aber auch Themis p. 462), 
Mittermaier Z, X, p. 22. 



88 Cohn. 

his own promissoiy note). Dass Macleod hier nicht blos 
die volkswirthschaftliche Verbindlichkeit, wie Mittermaier 
annimmt, sondern die eigentliche Rechtspflicht des Bezogenen 
im Auge gehabt, beweist nicht nur die vergleichsweise Bezug- 
nahme auf den trockenen Wechsel, sondern insbesondere eine 
spätere Aeiisserung Macleo d's in seiner Theorie und Praxis 
des Bankwesens. Er räumt dort p. 272 ein, dass ein directes 
Klagerecht des Inhabers im eigenen Namen gegen den Ban- 
kier „at law" gewöhnlich bestritten werde, eine bezügliche 
„action-at-law" auch noch nie geltend gemacht worden sei; 
er behauptet aber, dass ^in equity the holder may recover 
against the banker, if he has funds in his haiids." Gleich- 
wohl ist diese Ansicht Macleod's irrig; sie ist neuerdings von 
der englischen Judicatur auch für die „equity" zurückgewiesen 
worden^); sie steht im Widerspruch mit der communis opinio 
der englischen Juristen; Walker ^), Shaw ^^), Levi ^i), New- 
raan^^), Byles^"^) und Chalmers^*) verneinen sämmtlich das 
Klagerecht des Inhabers. 

3. Das Klagerecht ist auch in Nieder -Canada gesetzlich 
dem Inhaber der Regel nach aberkannt; denn Art. 2351 des 
Civil Code spricht ihm dies Klagerecht gegen die Bank nur 
unter der Voraussetzung zu, dass der Check acceptirt worden. 

4. In den Vereinigten Staaten bildet diese Frage den 



^) Vergl. die Worte von Sir G. Jessel, Master of the Rolls, in Sachen 
Hopkinson contra Forster (1874) bei Daniel II, p, 590, n. 4 a. E.: „I am 
quite sure that learned judge never meant to lay down, that a banker vvho 
dishonors a check is liable to a suit in equity by the holder." Vergl. 
auch Byles p. 25, Note c. 

^) Walker p. 71. The lawful holder of a check, if the banker 
refuse to pay it, cannot sue the banker on the check, unless . . . 

^°) Shaw p. 71. The ho4der does not appear to have any remedy 
against the banker who refuses payment, unless . . 

^0 Levi p. 492. 

^2) Newman p. 34. 

V3) Byles p. 18 und 25. 

'*) Ghalmers p. 210 und 164. 



Zur Lehre vom Check. g9 

Gegenstand der lebhaftesten Controverse; sie hat die Ansichten 
der Gerichtshöfe und Juristen getheilt „and no little per- 
plexed the legal profession^ ^^). Daniel widmet ihr nicht weniger 
als 8 Seiten. Während der oberste Gerichtshof der Ver- 
einigten Staaten den Standpunkt der englischen Juristen ein- 
nimmt ^^), haben die Gerichte von Süd - Carolina, Luisiana, 
Illinois und Jowa dem Inhaber das Klagerecht gegen die mit 
Deckung versehene Bank zuerkannt. Der Gerichtshof von 
Kentucky hat dieses Recht wenigstens dann dem Inhaber ein- 
geräumt, wenn der Aussteller den Bezogenen brieflich von 
der Checkziehung in Kenntniss gesetzt hatte ^'^). Nach aus- 
führlicher Würdigung aller Gründe und Gegengründe kommt 
neuerdings auch Daniel in wesentlicher Uebereinstimmung 
mit Morse und anderen amerikanischen Schriftstellern^^) zu 
der Schlussfolgerung: 

a) Holder may sue drawer and bank in one action. 

b) He may sue drawer on the dishonor of check, and 
the bank for money had and received. 

Der Inhaber hat hiernach gegen die Bank einen Anspruch 
auf Herausgabe des zur Deckung vom Aussteller erhaltenen 
Geldes, aber auch nur diesen; ein Recht auf Schadensersatz 
gegen die Bank steht nach Daniel nur dem Aussteller, nicht 
dem Inhaber zu. 

5. Was Frankreich anlangt, so behauptet Hui sh off 
p. 158 mit einer nicht ganz gerechtfertigten Bestimmtheit, 
dass der Inhaber keine Klage gegen den nichtzahlenden Ban- 
kier anstellen dürfe; denn das Gesetz gebe ihm eine solche 



^0 Daniel II, p. 587. 

^^) Indess ist der Supr. Court sehr liberal in Annahme eines dem In- 
haber indirect von der Bank abgegebenen Einlösungsversprechens. Vergl. 
Daniel p. 589. 

^") Vergl. hiergegen Daniel p. 590. 

^^) Morse, on banking 471 (Daniel p. 591, n. 2); editor of Byles 
96, n. 1 (Daniel p. 590, n. 1). Unentschieden lässt die Frage Story 
p. 671, vergl. aber auch 676. 691, 693. 



90 Gohn. 

Klage nicht, und der Bankier habe sich nur dem Ausgeber, 
nicht auch dem Inhaber gegenüber verpflichtet. Gleichwohl 
ist Hulshoff's Behauptung irrig. 

Nicht nur die französischen Schriftsteller, wie Nouguier 
und Espinas ^^j, Bedarride ^^), Dalloz^^J und Le Mercier ^^), 
mit alleiniger Ausnahme Alauzet's ^^J, sondern auch die fran- 
zösischen Gerichtshöfe Ijekennen sich entschieden zu der Ansicht, 
dass das Eigenthum der Deckung durch die Uebergabe des 
Checks auf den Inhaber übergehe. So äussert sich der Gerichts- 
hof von Orleans in seiner mit der Nichtigkeitsbeschwerde frucht- 
los angefochtenen Entscheidung vom 30. August 1871: „Le chöque 
a pour efiet de transfer er immediatement et par ie seul effet de 
sa remise au porteur le domaine de la chose du tireur^*). 

Schon bei Berathung des Gesetzes war von Emile Olli vier 
die Aufnahme einer gleichen Bestimmung gefordert worden; diese 
Anregung blieb zwar ohne Folge, jedoch nach der herrschenden 
Ansicht nicht desshalb, weil man die Ansicht Ollivier's miss- 
billigte, sondern vielmehr, weil man es für überflüssig erachtete, 
einen nach französischem Wechselrecht unzweifelhaften Grund- 
satz für den indossablen Check noch besonders hervorzuheben. 
Ist nun aber mit dem Indossamente die Deckung aus dem 
Eigenthum des Ausstellers ausgeschieden und „la propri^te 
exclusive du porteur" geworden ^^j, so stehtauch dem Inhaber 
principiell die Vindikation der Deckung gegen den Bezogenen 
zu („c'est en effet une revendicatiou que le porteur preten- 



'^) Xr. (57 und 77. 

^'>) B e d a r r i d e Nr. 13, 17, 38. 

2^) D a 1 J ü z , sul) „Warrants et chöques" Nr. 81, bei N ü u t^ u i e r 
Nr. 67. 

''') p. 135. 

^^) Nr. 42 vergl. ge^en ihn B e d a r r i d e Nr. 14 und L e M e r c i e r 
a. a. 0. 

2'') Bei Bedarr ide Nr. l(j, Le Mercier p. 137. Vergl. auch 
daselbst die Entsch. des Handelsgerichts zu Nantes v. 6./7. 1867. 

^'0 N o 11 LT u i e r Nr. (57. 



4 



Zur Lehre vom Check. 91 

drait exercer^^^). Diese Vindikation fällt allerdings mit der 
individuellen Erkennbarkeit^ der Unterscheidbarkeit desObjects, 
fort; bat daher die Deckung^ wie dies in der Regel der Fall 
sein wird^ in Geld oder Inhaberpapieren bestanden^ so wird 
von einer Vindikation nicht die Rede sein können. Klaglos 
ist der Inhaber aber gleichwohl nicht; mindestens ist ihm die 
Klage, die der Aussteller gegen den Bezogenen hat, zuzu- 
sprechen ^ ^) ; denn der Aussteller ist zum Regress dem Inhaber 
verpflichtet, also Schuldner des Inhabers. Art. 1166 des Code 
civil bestimmt aber generell: „N^anmoins les creanciers peuvent 
exercer tous les droits et actions de leurs d(^biteurs, a l'ex- 
ception de ceux qui sont exclusivement attachds ä la per- 
sonne" ^^). 

Abgesehen von der Klage des Ausstellers spricht Bedar- 
ride Nr. 40 dem Inhaber des Checks eine selbstständige Klage 
gegen den Bankier noch dann zu, wenn derselbe über den 
Empfang des Depots dem Aussteller eine Quittung ertheilt 
hat, und diese Quittung, mit dem Check verbunden, sich in 
Händen des Checkinhabers befindet. Selbst der Einwand der 
Tilgung der ursprünglichen Schuld soll in diesem Falle dem 
Bezogenen versagt sein, weil jene Quittung in dem Check- 
inhaber den Irrthum von dem Vorhandensein der Deckung 
erregen musste, die Tilgung der ursprünglichen Schuld ohne 
Rückempfang jener Quittung aber eine Unklugheit darstelle, 
deren Folgen der Bezogene, und nur er, zu tragen ver- 
pflichtet sei. 



^^) B e d a r r i d e Nr. 42, p. 63. Vergl. auch die Rede des Regierungs- 
Gommissar de Laveney v. 6./5. 1865 : „Si Ton se presente meme apres 
les 5 ou apres les 8 jours, et que le banquier soll encore nanti de la Pro- 
vision, il doit payer". (B e d a r r i d e Nr. 89, p. 121.) 

27) Vergl. B e d a r r i d e Nr. 40. 

2®) Die bei Nouguier p. 234 abgedruckten Entscheidungen vom August 
1871 und Januar 1873 sprechen zwar die Zahlungspflicht des Bankiers 
aus; es gebt indess aus dem Nouguier'schen Excerpt und auch aus Teulet 
et Gamberlin's Journal des tribun. de commerce XX, p. 425 leider nicht 
hervor, ob der Aussteller oder der Inhaber geklagt hatte. 



92 Cohn. 

6. In Belgien schweigt das Gesetz zwar gleichfalls über 
das Klagerecht des Inhabers, indess ergeben die Motive und 
die parlamentarischen Verhandlungen mit voller Bestimmtheit, 
„tout le monde etant d'accord", dass ,jla transmission du ch^que 
empörte transmission du droit exclusif ä la provision^; ^^nul 
doute ne peut exister ä cet egard'' ^^j; selbst bei der Zögerung 
der Präsentation habe der Inhaber trotz des Regressverlustes 
noch den Bezogenen zum Schuldner ^^). Man erklärte die 
besondere Feststellung dieses Princips im Gesetz für über- 
flüssig; es folge a fortiori, weil beim Wechsel der Grundsatz 
direct ausgesprochen sei^^). Die Eigenthumsklage resp. die 
Klage des Ausstellers wird mithin auch in Belgien dem In- 
haber zustehen müssen. 

7. Art. 434 des portugiesischen Codigo di Commercio 
bestimmt, dass das Mandato sobre banqueiro ohne irgend 
welche Wirkung sei, wenn solches zur gehörigen Zeit 
präsentirt, aber von dem Bankier nicht berichtigt worden ist. 
Hieraus scheint der Ausschluss jeder Klage des Inhabers zu 
folgen ^^). Gleichwohl ist die portugiesische Jurisprudenz an- 
derer Ansicht. Insbesondere behauptet Sampajo PimenteH^), 
dass der Inhaber gegen den Bankier, der Deckung besitzt 
und dennoch die Zahlung weigert, mittelst Cession in der- 
selben Weise klagberechtigt ist, wie der Inhaber eines Wech- 
sels nach Art. 330 des portugiesischen und der Inhaber einer 
Assignatie nach Art. 218 des holländischen Handelsgesetzbuchs. 
Art. 330 des Codigo di Commercio lautet aber wie folgt: „Wenn 



-^) Pasinomie beige p. 195. 

30) A. a. 0. p. 196. 

^•) Vergl. über das droit exclusif des belgischen Wechselinhabers auf 
die Provision Sachs Z. f. H. R. Beilageheft XXI, p. 49—52 und 82 
und Namur, code de comm. beige revise I, p. 281 ff. 

3^) So Hulshoff p. 164. „Aan den bankier is ook niet de ver- 
plichting opgelegd te betalen, zoodat dit van de aanneming van het mandat 
zal afhangen." 

'3) Die Stelle ist im portugiesischen Wortlaut oben Bd. I, p. 144, 
n. 5 abgedruckt. 



Zur Lehre vom Check. 93 

der Bezogene Deckung oder bereite Anschaffung in Händen 
hat, und der Wechsel nicht acceptirt, aber zu gehöriger Zeit 
protestirt worden ist, so hat der Inhaber das Recht, von dem 
Trassanten die Abtretung seiner Ansprüche an den Bezo- 
genen bis zu einer dem Betrage des Wechsels gleichen Summe, 
sowie auf seine Kosten die Auslieferung der Papiere, welche 
die Rechte- des Trassanten beweisen, zu verlangen, um solche 
nach seinem Gefallen geltend zu machen." 

8. Die beiden italienischen Entwürfe haben gleichfalls 
die Frage unberührt gelassen; eine Reihe itahenischer Handels- 
kammern hat dies mit Recht gerügt. Insbesondere erklären 
die Kammern von Brescia, Lecco und Neapel es für angezeigt, 
ausdrücklich zu normiren, dass der Bezogene, wenn er die 
Deckung besitzt, selbst noch nach der Präsentationsfrist zur 
Zahlung verpflichtet bleibt; die Neapolitanische Handelskammer 
will zwar keine wechselrechtliche, jedoch eine civilrechtliche 
Klage gewähren ^^). 

9. Der Schweizer Entwurf von 1865 hat die Frage 
gleichfalls nicht entschieden; es ist dies nach Ausweis der 
Motive absichtlich geschehen. Nachdem nämlich Hunzinger 
p. 411 auf die Autorität Macleod's hin die Verpflichtung 
des Bankiers dem Inhaber gegenüber für das englische Recht 
bejaht hat, fährt er fort: „Wir unsererseits abstrahiren vor- 
läufig (!) davon, eine solche Regel in unserem Entwürfe fest- 
zustellen. Entweder hat nämlich die Bank das System der 
Checks selbst organisirt, und da ist nicht leicht ein Grund 
denkbar, warum die Bank die Einlösung verweigern und damit 
ihren eigenen Credit erschüttern sollte. Thut sie es aber 



'^) Osservazioni e pareri zum Progetto p. 486, 487 zu Art. 337 
resp. 355. Da der qu. Artikel vom Verlust der Klage des Inhabers (gegen 
Aussteller und Giranten) handelt, so muss man die Bemerkung der Handels- 
kammern über die Verpflichtung des Trattario auch auf die Klage des In- 
habers (nicht des Ausstellers) beziehen. „Lecco desidera, che si dichiari 
espressamente, che 11 trattario e obbligato finche ha fondi, anche se il 
portatore presenti Tassegno fuori dei termini." 



94 Gohn. 

doch, so kann allerdings die Bank, da ihre Unterschrift nicht 
auf dem Check steht, nicht wechselrechtlich, wie ein Accep- 
tant, zur Zahlung angehalten werden. Oder aber, die Bank 
kennt das System der Checks nicht; in diesem Falle besteht 
kein Motiv, die Bank in irgend einer anderen Weise zur 
Zahlung zu verpflichten, als zur Einlösung von anderen An- 
weisungen.'' Diese ,, vorläufige'' Verzichtleistung auf Entschei- 
dung einer so eminent streitigen Frage scheint eines Gesetz- 
gebers nicht ganz würdig zu sein und wird auch von Huls- 
hoff p. 163 beklagt. Die Motivirung Munzinger's ist übrigens 
hinfällig; denn, da die vorgängige Genehmigung der Ziehung 
wesentliche Vorbedingung der Checks ist, kann der zweite 
Fall, dass die Bank das System des Checks nicht kenne, gar 
nicht eintreten. Handelt es sich sonach stets um den ersten 
Fall, so scheint Hunzinger denn doch etwas zu vertrauens- 
selig, den Inhaber auf den guten Willen der Bank und ihre 
Furcht, den eigenen Credit zu erschüttern, zu verweisen; die 
Fülle der englisch-amerikanischen Processe spricht laut genug 
dagegen. Ueberdies ist die Frage, ob dem Inhaber ein Klage- 
recht gegen die Bank zusteht, präjudiciell für eine Reihe 
weiterer praktisch wichtiger Fragen (vgl. § 5). 

10. Auch der Braunschweiger Entwurf hatte ursprüng- 
lich des Inhabers nicht speciell Erwähnung gethan, vielmehr 
sub IV, 2 nur allgemein die Einlösungspflicht des Bezo- 
genen constatirt und sub IV, 5 nur von dem Anspruch des 
Ausstellers gesprochen. Diese Lücke ^^) ist nach längerer 
Debatte von der Delegirtenconferenz zu Gunsten des Inhabers 
ausgefüllt worden, indem die Majorität sub IV, 2 den Satz 
aufstellte: „Der Aussteller sowie die Inhaber können den 
Bezogenen für die aus einer unberechtigten Zahlungsweigerung 
entstandenen Nachtheile verantwortlich machen." Es war hier- 
gegen von den Vertretern der Elberfelder und Hamburger 
Handelskammer allerdings geltend gemacht worden, dass damit 



35 



) Vergl. mein Gutachten in (]pn Jahrbüchern für Nat.-Oek. 



Zur Lehre vom Check. 95 

dritten Personen ein ohne Analogie dastehendes Recht ein- 
geräumt werde, sich in das Rechnungsverhältniss von zwei 
Geschäftsfreunden zu mischen •^^). So gar exorbitant ist dies 
Recht indess nicht; giebt doch das Preussische Landrecht T, 
16, § 281 bei der einfachen Anweisung dem Angewiesenen 
die Befugniss, die vom Assignaten nicht acceptirte, assignirte 
Post im Namen des Anweisenden einzuklagen^^). Ueberdies 
setzt die Ziehung der einfochen Anweisung keinerlei Uebei'- 
einkunft zwischen den Parteien voraus, während doch beim 
Check der Vertrag gerade essentiell, von dem Aussteller und 
dem Bezogenen es mithin gewollt ist, dass dritte Personen in 
ihr Rechnungsverhältniss in gewisser Weise eingreifen. 

De lege ferenda wird auch nicht zu fragen sein, ob das 
Klagerecht des Inhabers ohne Analogie, sondern vielmehr, ob 
dasselbe vom praktischen Standpunkt aus wünschenswerth 
oder nachtheilig. Ist diese Vorfrage bejaht, dann erst wird 
zu prüfen sein, wie dasselbe theoretisch zu begründen. 

Die Vorfrage ist aber meines Erachtens unbedenklich zu 
Gunsten des Klagerechts zu bejahen. Es giebt Fälle, und die 
amerikanischen Processe beweisen dies genugsam, in denen 
dem Inhaber mit dem Regress gegen die Vordermänner nicht 
gedient ist, wohingegen der Anspruch gegen den Bezogenen 
sehr wünschenswerth erscheint. Man denke nur an die Fälle 
des Todes, der Insolvenz oder auch nur der Abwesenheit des 
Ausstellers. Ein Nachtheil erwächst auch durch das Klage- 
recht des Inhabers weder für den Bezogenen, noch für den 
Aussteller. Der Letztere wird durch die Verurtheilung des 
Bezogenen ja liberirt und erspart sich seinerseits die Klagean- 
stellung, sieht sich vielleicht auch seltener dem Regress aus- 



'") Bericht p. 18. 

^') Vergl. Bern bürg II, p. 116, n. 10 und 118, n. 1. Gropp 
(in Heise und Gropp, juristische Abhandl.) II, p. 368, n. 44, bezeichnet 
diese Bestimmung des Preuss, Bechts, wodurch der Assignatar in der 
That die Rechte eines Procurator in rem suam, eines Cessionars, erhält, 
allerdings als eine singulare Bestimmung. 



96 Cohn. 

gesetzt ^^). Der Bezogene aber ist nicht benachtheiligt, da er 
ja nur dann verurtheilt werden kann, wenn die Existenz des 
Checkvertrages und die Existenz der Bedingung, unter der er 
zur Einlösung verpflichtet, erwiesen ist. Der klagende Inhaber 
muss mindestens dasselbe nachweisen, was der klagende Aus- 
steller zu erweisen gehabt haben würde. Man könnte viel- 
leicht einwenden, dass der Bezogene sich mehreren Präsen- 
tanten gleichzeitig gegenüber sehen könne, zu deren sämmtlicher, 
voller Befriedigung die vorhandene Deckung oder der ver- 
tragsmässig zu gewährende Credit nicht ausreiche; in solchen 
Fällen wird indess das Depositionsrecht dem Bezogenen genug- 
sam Schutz gegen die Gefahr doppelter Zahlung resp. Ver- 
urtheilung gewähren^ ^). Dass praktische Gründe nicht gegen, 
sondern für das Klagerecht des Inhabers sprechen, dürfte auch 
aus der befürwortenden Erklärung der drei italienischen und 
demBeschluss der Delegirten-Conferenz der Deutschen Handels- 
kammern sich ergeben. Funk hat den letzteren Beschluss 
wesentlich unverändert in den österreichischen Entwurf herüber- 
genommen. 

§ 4. 

Die juristische Natur des Klagerechts des Inhabers 

gegen den Bezogenen. 

Wie die Zulässigkeit, so ist auch die juristische Natur 
der Klage des Inhabers viel umstritten. 

1. In der Regel wird sie als Vindikation aufgefasst, indem 
man das Eigenthum der Deckung auf den Inhaber für über- 
gegangen erachtet*) und diesen Eigenthumsübergang durch 



38) Vergl. Hüls hoff p. 163. 

39) Vergl. § 5 ad I. 

1) So in Frankreich (B e d a r r i d e p. 22, 35, 56 ff., Nr. 13, 23, 38. 
Nouguier Nr. 67, 68) und in Amerika: „It is an absolute appro- 
priation to the holder of so much money in the banker's band". Par- 
sons p. 94. Daniel p. 594 ff. Story p. 670, 692, n. 6 und 693. 
Weniger bestimmt für England : Levi p. 484 ,;itismore like an appro- 
priation . ." 



Zur Lehre vom Check. 97 

brevi manu traditio ^) oder ficta traditio ^) zu erklären ver- 
sucht. Der Gedanke des Eigenthumsübergangs ist indess be- 
züglich der Checkdeckung ebenso abzuweisen, als er es bezüg- 
lich der Wechseldeckung ist*). Wird baares Geld vom 
Aussteller hinterlegt, so ist das Eigenthum mit der Hinter- 
legung auf den Depositar übergegangen^)*, der Aussteller kann 
somit kein Eigenthum mehr übertragen, weil ihm selbst keines 
mehr zusteht. Ist aber der Bezogene nicht Depositar, son- 
dern aus sonstigen Geschäften Schuldner des Ausstellers, oder 
liegt gar der Fall des Creditchecks vor, so ist es ganz uner- 
findlich, wie der Aussteller, der nur ein persönliches Forderungs- 
recht gegen den Bezogenen besitzt, Eigenthum oder ein son- 
stiges dingliches Recht an Gegenständen des Bezogenen sollte 
übertragen können. In vielen Fällen wird der Aussteller auch 
keineswegs nur entfernt die Absicht haben, das Eigenthum 
an der Deckung auf den Inhaber mittelst der Uebergabe des 
Papiers zu übertragen^); man denke nur an den Fall, dass 
der Aussteller den Inhabercheck seinem Kassendiener zum 
Incasso übergiebt. 

2. Hüls hoff p. 112 bekämpft zwar die Theorie des 
Eigenthumsübergangs, billigt aber deren Wirkungen, das exclu- 



^) Schon bei der Berathung des französ. Gesetzes wurde in der Sitzung 
V. 5. Mai 1865 diese Gonstruction von Emile Ollivier versucht, vergl, Nou- 
guier Nr. 13, Borsari p. 955; dagegen vergl. Koch p. 32, Mitter- 
mai er Z. X, p. 10 ff., Alauzet Nr, 42 und oben p. 90. 

') Namentlich in Holland. Vergl. dagegen Kist p. 399, Holtius 
p. 465. 

*) Vergl. besonders Kropp (in seinen und H e i s e's Jurist. Abhdlg. 
II, p. 343-403, Thöl § 71, n. 18, § 178, n. 14, Kist p. 279, Entsch. 
des R.O.H.G. v. 24. Septbr. 1875. XIII. p. 190 ff. 

^) Walker p. 28: „The money when paid in becomes the money 
of the banker." Ma c 1 e o d dict, p. 423, p r i n c i p 1 e s p. 565. Hilde- 
brand p. 133 , n. 18. M i 1 1 e r m a i e r a. a. 0. — M ü h 1 h ä u s e r, 
über Umfang und Geltung des Depositum irreguläre. 1879, p. 49. Gold- 
schmidt, p. 540, n. 29 und p. 794. D u f o u r p. 299, 306. 

^) Vergl. Mittermaier a. a. 0. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 7 



98 Gohn. 

sive Recht des Checkinhabers auf die Deckung. „Man muss 
dann das Geld als eine Art Pfand für die Sicherheit des 
Checks betrachten; als solches sei es auch bei den Kassiers 
deponirt." Es ist aber nicht einzusehen^ in welcher Weise der 
Depositar ein Pfandrecht am regulären oder irregulären Depo- 
situm erwerben sollte; beim illimitirten Creditcheck fehlt es 
sogar an einem speciellen Pfandobjekt; überdies ist dem Nehmer 
eines Checks (wie dem eines Wechsels '^) die Deckung weder 
ausdrücklich^ noch stillschweigend verpfändet. 

3. Kist p. 400 meint, man könne höchstens von der 
Cession der actio depositi reden. Diese Construction lässt 
aber schon in allen denjenigen Fällen im Stich, in denen 
die Deckung nicht in baarem Gelde, sondern in Forderungen 
aus Wechseldiscontirungen oder sonstigen Rechtsgeschäften be- 
steht, geschweige im Falle des Creditchecks. 

4. Vor Erlass des französischen Checkgesetzes begegnet 
uns in Theorie*) und Praxis ^) nicht selten die Anschauung, dass 
„la remise du ch^que ^quivaut ä une cession de creance'', dass 
sonach die Klage des Ausstellers aus dem Checkvertrage 
utiliter dem Inhaber zustehe. Hiergegen hat man geltend 
gemacht, dass es an einer Bekanntmachung an den debitor 
cessus fehle ^^), und dass es dem Aussteller unbenommen sei, 
dieselbe Summe durch einen neuen Check nochmals zu ziehen, 
dass es sich daher nur um die Cession d'une Eventuelle 
creance handle, deren zukünftige Existenz vom guten Willen 
und der Loyalität des Cedenten abhängig sei. Zwar Hessen die 
mit der Denunciation verknüpften Wirkungen sich sehr wohl an 
die Präsentation oder Klageerhebung knüpfen, und die Gefahr 
der doppelten Abtretung ist ja auch bei der regulären Ces- 



") Vergl. Gropp bei Thöl p. 721, n. 14 (ad 3). 
') Michaux-Be Ilaire p. 4, 21 ff. 

^) Erk. des Handelstribunals der Seine v. 31./10. 1863 bei B e 1 1 a i r e 
p. 23. 

''') Michaux-Be Ilaire p. 26. Dufour p. 806, 307. 



Zur Lehre vom Check. 99 

sion nach Ansicht Einzelner * ^) für den ersten Cessionar nicht 
ausgeschlossen. Dennoch ist die Cessionstheorie zurückzu- 
weisen, weil das Recht des Inhabers kein vom Aussteller 
nur abgeleitetes, sondern ein eigenes ist; die Klage ist nicht 
die a. utilis des Ausstellers, sondern eine dem Inhaber 
direkt zustehende. 

Diesen Gedanken finden wir in der amerikanischen 
Theorie und Praxis mit mehr oder minderer Bestimmtheit 
ausgesprochen; am schärfsten bei Daniel p. 591 ff., dessen 
Deduction hier im Wortlaut mitzutheilen gestattet sei: 

„The sole motive often, if not generally, inducing the 
depositor to place his funds in bank, is the desire to have 
them in safety, where they may be checked on at convenience. 
The bank receives its reward in the use of the money, and 
in the business attracted in checking it out. And it is the 
universal unterstanding between banks and depositors, 
arising from the customs of trade, that the check of the 
latter is to be paid upon presentment. The drawer 
of the check makes the deposit and draws the check with 
this understanding. The bank receives the money with 
the like understanding ^^), and SO the holder receives 
the check. And the mutual understanding of the par- 
ties, although they have not individually concerted together, 
creates on implied privity and completes the con- 
tract between them." 

Dieser Vertrag zwischen Bankier und Inhaber kommt 
freilich, nach Daniel p. 491, nicht schon mit dem Empfang des 
Checks, sondern erst mit der Präsentation zu Stande: „it is 
true there is no privity before the presentment of the 



") Z. B. Müsset's. Vergl. Dernburg II. p. 187, n. 40. 

^^) Vergl. auch M a c 1 e o d , elem. p. 287 : „the permission to 
draw a check payable to bearer on dem and is the Obligation to pay 
any one the customer may transfer the debt to. 



100 ♦^•o^^"- 

checks, but by that very act they are broiight in privity, and 
the checkholder's right to sue the bank completed." 

Die DanieFsche Deduction gewinnt durch die in seinen 
Noten abgedruckten Entscheidungen amerikanischer Gerichts- 
höfe (von Jowa und Illinois) eine grössere Bedeutung und 
Bestimmtheit; jene Erkenntnisse argumentiren nämlich mit 
dem Begriff des ^promise made to another for the benefit of 
a third^ und suchen besonders jene Einwendungen zu wider- 
legen , die gegen die Klagbarkeit des zu Gunsten einer 
dritten incerta persona eingegangenen Vertrages erhoben 
werden könnten. 

Meines Erachtens bedarf es der Zuhilfenahme des Ver- 
trages zu Gunsten Dritter nicht; bei dieser Construction 
wäre übrigens auch der Aussteller selbst gar nicht be- 
rechtigt^^). Es dürfte sich vielmehr das Klagerecht des 
Inhabers durch die oben aufgestellte Annahme der Voll- 
macht erklären. Bei dieser Auffassung wäre ein Check des 
Inhalts : 

Zahlen Sie an A x Mark. 
Herrn C. B„ 

juristisch wohl gleichbedeutend mit einer Urkunde des Inhalts: 

Ich verpflichte mich an A x Mark zu zahlen. 

c, 

in Vollmacht B. 
Der Bankier C haftet als Machtgeber für die von dem 
Kunden B contrahirten Verpflichtungen, sofern nämlich derselbe 
seine Vollmacht nicht überschritten. Diese Bevollmächtigung 
ist aber keine Prokura, sondern eine durch die Modalitäten 
des Checkvertrages beschränkte, durch die Rücksicht auf die 
Deckung oder das Creditlimitum bedingte. Hiernach wäre der 
eigentliche Inhalt des Checks hinsichtlich des Bezogenen: 

Ich verpflichte mich, an A x Mark zu zahlen, 
unter der Bedingung, dass bei Präsentation dieses 



13 



) Vergl. Goldschmidt P-^öO^ n. 41 ad b. 





Zur Lehre vom Check. 101 

Checks B eine gleich hohe Summe von mir zu 
fordern vertragsmässig berechtigt ist. 

C, durch seinen Bevollmächtigten B. 

Bei dieser Gonstruction scheint es gerechtfertigt, dem 
Inhaber nicht nur die Klage auf Erfüllung (Zahlung)^ sondern 
auch den Anspruch auf Schadensersatz wegen unberechtigter 
Zahlungsweigerung gegen den Bezogenen zuzugestehen. Der 
letzte Anspruch wird zwar von Daniels p. 592 fi. dem Inhaber 
nicht zuerkannt (vergl. oben p. 89) ; die amerikanische Judicatur 
scheint indess doch anzunehmen^ dass Inhaber und Aussteller die 
nämlichen Klagerechte besitzen; wenigstens sagt Richter Davis 
in einem von Daniel p. 593, n. 1 mitgetheilten Falle: „It is 
conceded, that the depositor can bring assumpsit for the 
breach of the contract to honor his checks^ and if the 
holder has a similar right, then the anomaly is presented 
of a right of action upon one promise for the same 
thing, existing in two distinct persons at the same thing." 
Auch vom praktischen Standpunkt aus dürfte der Schadens- 
ersatzanspruch des Inhabers gegen den Bezogenen wünschens- 
werth erscheinen; man denke an den Fall, dass der Check 
auf einen andern Ort gezogen ist, an dem der Inhaber des 
zu Unrecht dishonorirten Papiers nur mit grossen Opfern sich 
die Summe, deren er bedarf, anstatt der angewiesenen zu be- 
schaffen vermag. Es ist auch keine Unbill gegen den Be- 
zogenen, dass er sowohl dem Aussteller, als dem Inhaber aus 
der unberechtigten Dishonorirung zum Schadensersatz ver- 
pflichtet wird; denn diese Dishonorirung involvirt einen dop- 
pelten Vertragsbruch, nämlich einerseits den Bruch des eigent- 
lichen Checkvertrages dem Aussteller gegenüber, andererseits 
den Bruch des durch den Aussteller als seinen Bevollmäch- 
tigten bei Ausstellung des Checks mit dem Inhaber geschlos- 
senen Vertrages. 

Auch die Braunschweiger Delegirtenconferenz und Funk 
haben den Schadensersatzanspruch des Inhabers anerkannt, in- 
dem sie, wie §3 ad 10 erwähnt, nicht nur den Aussteller, sondern 



102 tlohn. 

auch den Inhaber für befugt erklärt^ den Bezogenen ,,für die aus 
einer unberechtigten Zahiungs Weigerung entstandenen Nach- 
theile verantwortlich zu machen." 

Man könnte allerdings gegen diese nach den subjectiven 
Verhältnissen des Inhabers sich bemesseude Schadensersatzfor- 
derung geltend machen, dass im Wechselrecht die Entschä- 
digungspflicht des Acceptanten und Indossanten auf bestimmte 
klare Summen nach objectiv feststehenden Momenten sich be- 
stimme^*); indess dürfte ein Zahlungsmittel, wie der Check, 
zur Stärkung seines Credits jene höhere Strenge gegen den 
Verpflichteten wohl verdienen. 

§ 5. 
Dishonorirungsgründe. 

Der Bezogene ist nur verpflichtet, nach Massgabe des 
Checkvertrages ausgestellte Checks zu honoriren. Er darf 
daher die Zahlung verweigern: 

I. Wenn vertragswidrig über den Betrag der Deckung 
resp. des eingeräumten Credits hinaus gezogen ist (overdrawn, 
over-checks ^). Hierbei drängen sich zwei Fragen auf: 

a) Was ist Rechtens, wenn der Check nur theilweise ge- 
deckt ist? Diese Frage ist besonders von der amerikanischen 
Jurisprudenz erörtert worden. Unstreitig ist allerdings, dass 
der Inhaber Theilzahlungen sich nicht gefallen zu lassen braucht, 
und ebenso herrscht darüber kein Zweifel, dass die Bank nur 
gegen Aushändigung des Checks Zahlung zu leisten verpflichtet 
ist ; streitig ist aber, ob die Bank auf Verlangen des Inhabers 
die theilweise Deckung gegen Hingabe des Checks auszahlen 
muss. Morse erachtet es generell als „better rule^^, dass „if a 
bank cannot pay in füll, it not only may not, but must 
not pay at all." Daniel dagegen hält den Bezogenen zur 



'*) Vergl. Thöl p. 284, 364, Wächter p. 841, n. 2. 

^) Walker p. 81. D an i el p. 572 und 583. Chalm ers p. 211, n. 8. 



Zur Lehre vom Check. 103 

Zahlung für verpflichtet; sofern der Inhaber nur zum Empfang 
der Theilsumme bereit ist und den Check ausantwortet ^). 

De lege ferenda dürften alle die Gründe, die den Wechsel- 
inhaber zur Annahme von Theilzahlungen verpflichten ^)^ auch 
für den Checkinhaber gelten; mindestens aber wird man sich 
der DanieF sehen Ansicht anzuschliessen haben. 

b) Wichtiger noch und schwieriger ist die zweite Frage 
nach der Zahlungspflicht desjenigen Bezogenen, der nicht ge- 
nügende Deckung besitzt, um mehrere präsentirte Checks 
vollständig zu befriedigen. Soll er die Zahlung aller ab- 
lehnen? oder sie nach der Reihenfolge der Präsentation oder 
der Datirung befriedigen? oder endlich eine ratenweise Be- 
friedigung eintreten lassen? Diese wichtige Frage hat meines 
Wissens nur in der amerikanischen Jurisprudenz und zum 
Theil auch im holländischen Gesetz Berücksichtigung ge- 
funden ^). 

In Amerika gilt es als Pflicht der Bank, die Checks 
in der Reihenfolge ihrer Präsentation und nicht in der Reihen- 
folge ihrer Datirung zu bezahlen. Theorie und Praxis sind 
darüber einig ^), dass „der Bezogene kein Recht hat, bei un- 
zureichender Deckung dieselbe pro rata unter die mehreren 
Checkinhaber zu vertheilen oder gar den später präsentirten 
Check mit Ausschliessung des früher vorgezeigten zu honoriren". 
„Die Regel, die die Bank zu befolgen hat, lautet vielmehr: 
first come, first served, und eine Abweichung von dieser 
Regel würde die Bank dem ersten Präsentanten haftbar machen. " 
Mindere Einstimmigkeit herrscht nun aber auch in Amerika 
über den in der Praxis gar nicht so seltenen Fall, dass bei 
ungenügender Deckung eine Anzahl Checks gleichzeitig 



-) Daniel p. 575. 

^) A. D. W. 0. Art. 38. 
4^ 



*) Ueber das Prioritätsrecht der markirten Checks in England vergl. 
unten § 6 bei n. 15. 

^) Vergl. Daniel p. 568, der auf Morse, Parsons, Story und „Matter 
of Brown" Bezug nimmt. 



104 Gohn. 

präsentirt werden (z. B. durch Einsendung mittelst Post oder 
durch Einlegung in den Schalter des Bezogenen im Clearing- 
House). Nach einer Entscheidung (in Sachen Dykers gegen 
Leather Man. Bank) wäre bei dieser Sachlage die Bank nicht 
verpflichtet, irgend einen dieser Checks zu bezahlen; Daniel 
und Parsons sind dagegen der Ansicht, dass falls nicht die 
Priorität der Präsentation entscheide, die Priorität des Da- 
tums massgebend sein müsse. 

In Holland ist die Frage nicht principiell, wohl aber für 
den praktisch bedeutsamsten Fall, den des Concurses des 
Ausstellers, in Art. 226 entschieden. Die Entscheidung selbst 
entbehrt freilich der Consequenz. Es soll nämlich der Kas- 
sirer befugt sein, mit der Auszahlung der Checks ^voort te gaan^ 
(d. h. doch wohl, sie in der Reihenfolge der Präsentation ein- 
zulösen), bis hiergegen durch den Concursverwalter oder die 
Inhaber anderer Checks Einspruch erhoben werde. Im Falle 
des Einspruchs oder sofern der Kassirer aus eigenem Antrieb 
mit der Bezahlung der Checks nicht „fortgehen" will, soll die 
Deckung zur abgesonderten Befriedigung der Inhaber der vor 
Conen rseröffnung ausgegebenen Checks verwandt werden, und 
zwar, wenn die Deckung sich zur vollen Befriedigung aller 
Checks als unzureichend erweist, proratarisch, ohne Unter- 
schied ihrer Datirung. Als Motiv dieser letzten Bestimmung be- 
zeichnet Asser die Unzuverlässigkeit der Datirung der Checks; 
auch hätten die Inhaber älterer Checks ihrer eigenen Säumniss 
es zuzuschreiben, falls sie durch die Concurrenz später emit- 
tirter Checks benachtheiligt würden^). Hüls hoff p. 112 
wünscht zwar auch die proratarische Befriedigung aller Check- 
inhaber, aber schon von der Concurseröffnung an ; anderen 
Falls geriethen die entfernt wohnenden Checkinhaber trotz 
aller Diligenz den am Ort des Concurses Domicilirenden gegen- 
über in unverschuldeten Nachtheil. 

Das holländische Recht ist sich selbst inconsequent; es 
geht, wie oben gezeigt, von der (falschen) Theorie einer ficta 

6) Asser p. 102 zu Art. 226. 



Zur Lehre vom Check. 105 

traditio aus. Es müsste mithin — und dasselbe dürfte be- 
züglich des französisch-belgischen Gesetzes anzunehmen sein ^) — 
da das Eigenthum der Deckung mit der Hingabe des Checks 
bereits auf den Empfänger der Urkunde übergeht^ der früher 
emittirte Check dem späteren vorgehen^ und nur in Erman- 
gelung der Begebungspriorität die Prävention entscheiden. 

De lege ferenda ist mit der Theorie der ficta traditio 
auch der Vorzug der früheren Begebung resp. Datirung ab- 
zulehnen. Die Inhaber der mehreren Checks haben nur ob- 
ligatorische , nicht dingliche Rechte gegen den Bezogenen 
erworben^ „das ältere obligalorische Recht giebt aber kein 
besseres dingliches Recht" ^). Da die Berechtigung der Check- 
empfänger mithin die gleiche ist, der Bezogene ihnen in gleicher 
Weise und unter der nämlichen Bedingung durch den Au:ssteller 
als Bevollmächtigten des Bezogenen verpflichtet ist, so wird 
man wohl nur zwischen dem Vorzug der früheren Präsentation 
und der proratarischen Befriedigung schwanken können. Die 
erstere Alternative scheint die empfehlenswerthere; denn der 
Bezogene kann bei Präsentation eines Checks nicht wissen, 
ob nicht noch gleichberechtigte Checks existiren; der Ge- 
schäftsgang ist nur mit der Regel der praktischen Amerikaner 
„first come, first served'* vereinbar. — Liegt nun aber gleich- 
zeitige Präsentation vor, so ist auch dann nicht etwa, wie 
Daniel will, auf den Vorzug des älteren Datums zu recurriren; 
denn der frühere Empfänger erwirbt eben kein besseres Recht 
gegen den Bezogenen; und zu welcher Fülle von Processen 
über die Priorität ^) müsste man nicht alsdann gelangen, nament- 



^) Die Gommeatatoren schweigen über diese Frage, 

^) Goldschmidt p. 728. 

^) Es ist allerdings richtig, dass, wie Benndorf anmerkungsweis- 
zu dem Bericht der Braunschweiger Conferenz, p. 17, hervorhebt, auf- 
gedruckte Ordnungsnummern (vergl. auch Hulshoff p. 87) gegen die 
Gefahr der Antedatirung Schutz gewähren; indess bleibt zu erwägen, dass 
die Benutzung eines Blanquets oder gar die Vermerkung einer Ordnungse 
nummer nicht zu den Essentialien eines Checks gehört. 



106 Gohn. 

lieh wenn die Checks in dritten Händen sind? Eine Bevorzugung 
des älteren Datums würde auch die beschleunigte Präsen- 
tation, die, wie später zu zeigen, der Gesetzgeber in jeder 
Weise begünstigen sollte, nicht gerade fördern, sondern eher 
ihr entgegen wirken! Es dürfte daher der Bezogene für be- 
rechtigt zu erklären sein, bei gleichzeitiger Präsentation ent- 
weder pro rata zu befriedigen, oder, falls er dies vorzieht, 
zu deponiren. 

II. Wenn der Check der verabredeten resp. ordnungs- 
mässigen Form entbehrt ^^) oder falsch resp. verfälscht ist^^). 

III. Wegen mangelnder Legitimation des Präsentanten^^). 

IV. Wegen Zeitablaufs i^). 

V. Der Widerruf und der Tod des Ausstellers gelten 
nur in einzelnen Ländern als Dishonorirungsgründe. So in 
England. Hier erzeugt der Widerruf^*) (und ,jthe death is a 
revocation of the banker's authority to pay" ^^) nicht nur ein 
Recht, sondern vom Momente der Kenntniss (des Todes) an 
sogar eine Pflicht des Bezogenen zur Dishonorirung. Das 
schottische Recht betrachtet hingegen den Anspruch des In- 
habers für durchaus unabhängig vom Tode des Ausstellers^^). 
Auch in Amerika fehlt es nicht an sehr gewichtigen Stimmen, 
welche die Widerruflichkeit des Checks, namentlich sofern er 



^°) Vergl. N e vv m a n p. 30. 

^') lieber die Rechtsverhältnisse aus dem gefälschten Check ist später 
besonders zu handeln. Vergl. einstweilen H u 1 s h o f f p. 87 ff., S h a w 
p. 87 ff., Newman p. 31, Nouguier Nr. 107—111 und p. 234, 
Walker p. 85 ff., Daniel p. 565, 602 ff. 

^^) Auch hierüber ist später besonders (im Capitel über die crossed 
checks) zu handeln. 

") Vergl. später die §§ über Präsentationsfrist und Verjährung. 

i'») F u n k p. 24. S h a w p. 19. Lord Ellenborough (bei Shaw 
p. 16). Daniel p. 552. Vergl. Walker p. 54 und 68, auch unten 
sub IX. 

>^) Walker p. 82 und 63. G h a Im er s p. 211. Shaw p. 113. 
Newman p. 19. B y 1 e s p. 25 und 176. Hulshoff p. 157. 

^^) Thomson, on bills (bei Daniel p. 570, n. 7). 



Zur Lehre vorn Check. 107 

für eine Gegenleistung emittirt wurde, entschieden bekämpfen ^^). 
Daniel besonders bezeichnet es als ^anomalous to hold that 
his (the drawer's) death in anywise lessens his obligations, 
or the right of the bank to pay it, when given for value.^ 

In Belgien ist der Aussteller ^qui par une contre- 
lettre altere le charactere de la disposition" für strafbar 
erklärt (Art. 5); auch civil rechtlich erscheint in Belgien und 
Frankreich; in Folge der Theorie vom Uebergange der 
Deckung, das Recht des Inhabers gegen den Widerruf ge- 
sichert ^ '^'^). Einer Gefahr bleibt allerdings der Inhaber ausgesetzt, 
der Gefahr nämlich, dass der Aussteller durch einen zu seinen 
oder eines Complicen Gunsten emittirten und zur sofortigen 
Präsentation gebrachten Check die Honorirung des früher 
ausgestellten und etwa einem auswärtigen Correspondenten 
übersandten Checks vereitelt. Diese Gefahr ist in Frank- 
reich um so grösser, als das corps l^gislatif die vom Re- 
gierungsentwurf ursprünglich statuirte Strafbarkeit „du retrait 
de la Provision en cas de mauvaise foi" schliesslich beseitigt, 
damit aber die dolose Rückziehung der Deckung nicht nur 
gegen fiscalische Stempelstrafen, sondern leider auch gegen 
die Betrugsstrafe geschützt hat ^ ^). 

In Deutschland und Oester reich ist bei der Anweisung 
bekanntlich das Widerrufsrecht zweifelhaft^^). Was die Wir- 
kung des Todes betrifft, so wird zwischen kaufmännischen 
und nicht kaufmännischen Ausstellern zu unterscheiden sein; 
nur für erstere ist die Wirkungslosigkeit des Todes nach 

^0 So Parsons p. 95 und Daniel p. 570, 571. Anderer Ansicht 
besonders Story p. 693, 694. 

i7a-^ Widerrufsrecht bei dem Recta-Gheck nimmt jedoch LeMercier 
p. 122 an. 

^^) B ed a r r i d e Nr. 137. „L'art. 405 du Code penal ... ne pourra 
jamais etre invoque et applique au retrait de la provision apres la de- 
livrance du cheque. Ainsi le fait le plus grave peut compter sur Timpunite 
la plus absolue." Anderer Ansicht freilich N o u g u i e r Nr. 148 und 75. 

*^) Wächter p. 180, p. 84, n. 3 und 87 Nr. 15. Yergl. auch 
Schultze in Holtzendorffs Rechtslexikon s. v. Anweisung. 



108 Gohn. 

Art. 297 des D.H.G.B. ausser Zweifel. Die voa Nicht- 
kaufleuten ausgestellten Checks gelten dagegen, wenigstens 
in Oesterreich nach § 1022 A.B.G.B., durch den Tod des 
Ausstellers für widerrufend^). 

Der Braunschweiger Entwurf hatte sub II, 7 der Grund- 
zLige den Satz aufgestellt: „Der einmal ausgehändigte Check 
ist, gleich der Baarzahlung, in allen Theilen, un widerruf bar.* 
Gegen diesen Satz hatte nur die Mannheimer Handelskammer 
principielle Bedenken ^^) erhoben, weil „es eben denn doch zu 
gefährlich erscheine, den ausgehändigten Check für schlecht- 
weg unwiderrufbar zu erklären; es sei kein Grund vorhanden, 
dass etwaige Irrthümer nicht korrigirbar sein sollten. Auch 
lege die Erstreckung des Checks über haar hinterlegte Werth- 
summen als solche hinaus hier grössere Vorsicht auf.'' Auf 
der Delegirten- Conferenz machte der Referent dagegen gel- 
tend, ohne dass von irgend einer Seite sachliche Einwendungen 
erhoben wurden, dass ,,die Unwiderrufbarkeit immerhin eine 
wesentliche und dem Check ganz speciell charakteristische 
Eigenschaft sei". Die Conferenz acceptirte denn auch den 
vorgeschlagenen Satz unter Streichung der Worte „in allen 
Theilen". Funk hat in dem österr. Entwürfe ad 5 zwar den 
Tod des Ausstellers für wirkungslos erklärt, dagegen auffallender 
Weise die Widerrufbarkeit des Checks durch den Aussteller 
bis zur Präsentation sanktionirt. 

De lege ferenda erscheint die Unwiderrufbarkeit des Checks 
absolut nothwendig. Soll der Check sich als Zahlmittel wirklich 
bei uns einbürgern, so muss der Nchmer gegen den Widerruf 
(durch das Belieben oder den Tod) des Ausstellers durchaus 
geschützt sein; mit einer blossen Haftung des Ausstellers 
(oder seiner Erben) für das Interesse wird der Credit des 
Checks nicht genügend gestärkt. 

Auch theoretische Gründe sprechen dafür. Der Check 



2'^) F u n k p. 24. 

'-'j Einige redaktionelle Einwendungen vergl. in meinem Gutachten 



a. a. 0. 



Zur Lehre vom Check. 109 

ist eben kein blosses Mandat des Ausstellers , sondern eine 
vom Aussteller kraft Vollmacht des Bezogenen creirte bedingte 
Forderung gegen den Letzteren; diese Forderung ist^ sofern 
nicht mit der Niederschrift, so doch gewiss mit dem Empfang 
der Urkunde Seitens des Inhabers für diesen erworben: 
dies jus quaesitum kann die Willkür oder der Tod des Aus- 
stellers nicht mehr alteriren. Auch gegen die dolose Ver- 
eitelung des Rechts des Inhabers durch Einziehung der 
Deckung resp. Erschöpfung des Credits durch den Aussteller 
sollte die Strafgesetzgebung Schutz schaffen; denn selbst der 
diligenteste Inhaber, dem der Check per Post zugesandt worden, 
kann sich vor dem Schaden nicht bewahren, der durch Emis- 
sion eines neuen Checks bei sofortiger zu Gunsten des Aus- 
stellers bewirkter Einziehung ihm erwächst. 

VI. Wo ein Widerrufsrecht des Ausstellers anerkannt 
wird, muss auch seinen Gläubigern das Recht des Ein- 
spruchs gegen Auszahlung von Checks ihres Schuldners zu- 
stehen; dies dürfte auch in der That für das englische Recht 
gelten ^^). Dagegen ist es und wiederum consequenter Weise 
ausgeschlossen im belgischen ^^) und auch wohl im französischen 
Recht ^*); denn in diesen Rechten ist das Eigenthum der Deckung 
mit der Uebergabe der Urkunde für den Aussteller verloren, 
mithin auch von seinen Gläubigern nicht mehr arrestirbar. 

Obgleich uns das Widerrufsrecht des Ausstellers ver- 
werflich und unhaltbar erscheint, so dürfte doch den Gläu- 
bigern desselben nicht die Befugniss genommen werden, wie 
jedes andere Guthaben ihres Schuldners, so auch die For- 
derungen des Ausstellers bei dem Bezogenen im Wege der Zwangs- 
vollstreckung oder zur Sicherung derselben im Wege des Arrestes 
zu pfänden, resp. sich überweisen zu lassen. Der Bezogene ist 
seinerseits verpflichtet, die von seinem Bevollmächtigten, dem 
Aussteller, emittirten Checks unter der Bedingung einzulösen, 

22) Michaux-Bellaire p. 30. 

28) Com esse (Pasinomie p. 195), Vergl. suh VII d. 



24 



) Vergl. indess Dufour p. 307. 



110 Cohn. 

dass der Aussteller die Vollmacht, die der Checkvertrag ihm 
ertheilt, nicht überschritten hat, der Regel nach also unter der 
Bedingung, dass der Aussteller bei Präsentation des Checks 
vom Bezogenen ex deposito, mutuo, aus der Crediteröffnung 
oder aus sonstigem Rechtsgeschäfte eine dem Checkbetrage 
gleich hohe Summe zu fordern hat. Durch die blosse Pfän- 
dung dieser Forderung ist dieselbe allerdings dem Aussteller 
noch nicht definitiv (§ 742, 813 R.C.Pr.O.) verloren gegangen; 
die Gefahr dieses Verlustes ist aber denn doch so nahe, dass 
der Bezogene nicht mehr für verpflichtet angesehen werden 
kann, zu zahlen; auch ist diese Forderung durch das (zufolge 
§§ 709 und 810 der R.C.Pr.O.) für die Gläubiger erwor- 
bene Pfandrecht keineswegs mehr der im Checkvertrage vor- 
gesehenen, pfandfreien Forderung entsprechend; die Bedingung, 
unter der der Bezogene zu zahlen verpflichtet, ist somit nicht 
existent geworden. Erst mit Relaxation des Arrestes oder 
mit dem Verzicht des Gläubigers auf die durch die Pfändung 
erworbenen Rechte tritt die Einlösungspflicht des Bezogenen 
wieder ein. Zahlt der Bezogene trotz erfolgter Pfändung, so 
ist zwar die Zahlung dem Inhaber gegenüber gültig, auch 
bleibt dem Bezogenen wohl das Revalirungsrecht gegen den 
Aussteller, aber dem arrestirenden Gläubiger gegenüber würde 
er nach Ueberweisung der Forderung nichts desto weniger 
zur nochmaligen Zahlung verpflichtet sein, 
VIT. Der Concurs des Ausstellers. 

a) Nach englischem Recht ^^) cessirt die Honorirungs- 
p flicht des Bankiers mit der Thatsache des Bankrutts des 
customer, sein Honorirungs recht mit derKenntniss dieser That- 
sache. Zahlt er trotz dieser Kenntniss, so ist er zur noch- 
maligen Zahlung an die Concursmasse verpflichtet, soweit diese 
eine Forderung bezüglich der Deckung besitzt; die in Un- 
kenntniss des Bankrutts geleisteten Zahlungen bleiben in- 
dessen gültig. 

b) Die holländische Gesetzgebung, welche in der Ab- 

2'^) Ghalmers p. 211, 212. N e w m a ii p. 31. Levi p. 493. 



Zur Lehre vom Check. üi 

gäbe des Checks eine ficta traditio der Deckung erblickt, 
sollte eigentlich dem Concurs des Ausstellers keinerlei Einfluss 
auf die Zahlungsverpflichtung des Kassiers zugestehen. Und 
in der That hatte der ursprüngliche Entwurf auch dem Kassier 
die Verpflichtung auferlegt, trotz der Falliterklärung des 
Ausstellers, mit der Bezahlung der von ihm abgegebenen Briefe 
oder Quitantien fortzufahren. Man entschied sich indess schliess- 
lich doch dafür, die volle Consequenz der fingirten Eigenthums- 
tradition nicht zu ziehen; man fiel theilweis in die Mandats- 
theorie zurück ^^) und verwandelte in Art. 226 die Pflicht 
des Kassiers in ein Recht. Der Bezogene ist hiernach befugt, 
die vor der Concurseröffnung gezogenen Checks zu honoriren, 
ohne dass er, trotz Besitzes der Deckung, von dem Inhaber 
hierzu gezwungen werden könnte. Dies Recht der Einlösung 
cessirt jedoch, wie oben sub I. b erwähnt, sobald durch In- 
haber anderer Briefje oder Quitantien oder durch den Masse- 
verwalter oder sonstige Interessenten Opposition eingelegt wird 
(verzet gedaan); es wird dies Seitens des Masseverwalters 
besonders dann der Fall sein, wenn der Verdacht einer in 
fraudem creditorum vorgenommenen Checkausgabe vorliegt ^^). 
Wird die Einlösung vom Bezogenen freiwillig oder in Folge 
Einspruchs abgelehnt, so bewirkt doch die Traditionstheorie 
die Separation der Deckung von der Concursmasse ; eben weil 
fingirt wird, dass das Eigenthum der Deckung auf die Check- 
inhaber bereits übergegangen, werden die Letzteren ganz oder 
pro rata aus der Deckung vor allen übrigen Gläubigern des 
Gemeinschuldners befriedigt, und zwar, wie p. 104 erwähnt, in- 
consequent genug, ohne Rücksicht auf die Priorität der Emission. 
c) In Frankreich ist vom Gesetzgeber die Frage nicht 
entschieden. Auch die Juristen beschäftigen sich weniger mit 



'^^) Hulshoff p. 166. „Gaat echter de kassier niet voort met be- 
talen, hij heeft daardoor niet te kort gedaan aan zijn m a n d a a t , want 
dit is door het faillissement volgens art. 1850, B. W, opgehouden. 

") Asser zu Art. 226, p. 103. K i s t p. 401. Hui s hoff p. 110 ff. 
und 166. Mittermaier Z. X, p. 25. H o 1 1 i us p. 466. 



112 Gohii. 

ihr^^), als mit der allerdings sehr nahe verwandten Frage, ob 
bei Concurs des Ausstellers die von ihm gemachte Deckmig in 
seine Masse zurückfällt, oder oh die Checkinhaber ein Separations- 
recht bezüglich der Deckung besitzen. L e M e r ci er, p. 133 ff., 
bejaht diese Frage zu Gunsten des Inhabers auf Grund des 
Eigenthumsübergangs der Deckung nach Analogie des fran- 
zösischen Wechselrechts ^^), Alauzet verneint sie^^). Nou- 
guier Nr. 77 und B^darride Nr. 38 wollen nach der causa 
des Checkerwerbs und dem genauen Zeitpunkt der Ausstellung 
resp. der Kenntniss des Inhabers von dem Fallissement unter- 
schieden wissen. Es werden folgende Fälle ^ ^) hervorgehoben : 

a) der Check ist nach der Zahlungseinstellung oder binnen 
der vorangegangenen 10 Tage ausgestellt und ä titre gratuit 
oder in Zahlung für eine noch nicht fällige Schuld gegeben; 
alsdann hat der Inhaber kein Recht auf die Deckung, ja er 
ist, wenn er den Check einkassirt hat, zur Ablieferung an die 
Masse verpflichtet. 

ß) Ist hingegen der Check für eine fällige Schuld in Zah- 
lung gegeben, so ist der Inhaber zur Erhebung berechtigt, 
muss aber, sofern er bei Empfang des Checks die Zahlungs- 
einstellung kannte, an die Masse die erhobene Summe ab- 
führen. 

y) Ist endlich der Check gegen sofortige Valutahingabe 
vor der ConcurseröfFnung erworben, so ist der Inhaber zur 
Erhebung des Betrages resp. zur Ausübung eines droit de 
pr^f^rence in jedem Falle berechtigte^); die Masse kann ihm 
die erhobene Summe nicht wieder entziehen, eventuell würde 
sie es nur gegen Ersatz der Valuta dürfen; denn der Erwerb 



^^) Ueber die vor Erlass des Checkgesetzes herrschende Doktrin vergl. 
M i c h a u X - B e 1 1 a i r e p. 32, 33. 

2») Vergl. Wächter p. 418, n. 4. 

30) Verigl. oben § 3 ad 6, p. 90, n. 23. 

31) Bedarride p. 57—59. 

'2) Im Falle des cheque-recu kommen dagegen die Grundsätze des 
Mandats auch hier zur Anwendung: „Et si le souscriptenr est declare en 



Zur Lehre vom Check. j^^3 

des Checks gegen Valuta sei nicht Zahlungsempfang, sondern 
vielmehr ein Kauf (!), zu dessen Vornahme der Cridar bis zur 
formellen GoncurseröfFnung befugt sei. 

Diese ganze Eintheilung wird darauf zurückgeführt, dass 
bei dem Schweigen des Specialgesetzes die Dispositionsfähig- 
keit des Ausstellers nach den allgemeinen Grundsätzen Voraus- 
setzung eines gültigen Checks sei, dass aber der Gemeinschuldner 
während des Concurses und theilweis schon 10 Tage vor Zah- 
lungseinstellung nach Art. 446 und 447 C. d. c. der vollen 
Dispositionsfähigkeit entbehre. 

Ist die Nouguier-ß^darride'sche Deduction richtig, so er- 
giebt sich, dass der Bezogene im Falle ß und y unbedenklich 
Zahlung leisten darf, und auch für den Fall a scheint die gleiche 
Annahme berechtigt, da die Ablieferung an die Masse dem 
Empfänger auferlegt ist. Es ist diese Berechtigung zur Fort- 
zahlung angezeigt, weil der Bezogene fast nie in der Lage 
sein wird, die der Emission des Checks zu Grunde liegenden 
Verhältnisse und die bona fides des Remittenten zu kennen; 
ist doch beim Inhabercheck selbst der Name des ersten In- 
habers dem Bezogenen in der Regel unbekannt ^^)! Vor dem 
jugement d^claratif de la faillite hat ja auch der Bezogene 
kaum Anlass, an der Legalität der Emission des Checks nur 
zu zweifeln. 

Zur Dishonorirung erscheint in Consequenz der Bedar- 
ride'schen Casuistik der Bezogene dagegen nur dann befugt, 
wenn die Bedingungen der Fälle a und ß wirklich vorliegen; 
dem Inhaber eines gegen Aequivalent erworbenen Checks wird 
er die Zahlung hiernach nur auf seine eigene Gefahr ver- 
weigern dürfen. 



faillite, avant que le porteur ait touche le montant du recepisse, ce 
dernier ne peut reclamer un droit depreference sur les sommes 
disponibles au credit de ce souscripteur au moment de la presentation du 
recepisse.'^ Trib. de comm. de Nantes, 6./7. 1867. Gassation 14.'5. 1872. 
Vergl. N u g u i e r p. 233. 

32) Michaux-Bellaire p. 34. 

Zeitschrift für vergleichende Kechtswissenschaft. III. Band. g 



114 Gohn. 

d) Was Belgien anlangt, so hat der Gesetzgeber den 
Checkinhaber mit dem Wechselinhaber bezüglich der Deckung 
ganz gleichstellen wollen; es wurde wenigstens von Cornesse 
dies ausdrücklich hervorgehoben, dass gegenüber den Gläubigern 
des Ausstellers das exclusive Recht auf die Deckung mit 
der Einhändigung des Checks wie beim Wechsel übergehe, 
dass daher „vis-ä-vis des cr^anciers du tireur le porteur n'a rien 
ä craindre" ^*). Hieraus dürfte das Recht und die Pflicht des 
Bezogenen folgen, trotz des Concurses des Ausstellers die 
Deckung zunächst zur vorzugsweisen Befriedigung der Check- 
inhaber zu verwenden, mit Zahlung der Checks mithin fort- 
zufahren. 

e) Der Braunschweiger Entwurf hatte sub IV, 4 den 
Satz vorgeschlagen: ,,Er (der Bezogene) darf selbst dann 
noch einlösen, wenn der Aussteller ohne sein (des Bezogenen) 
Wissen insolvent ist." Der Entwurf wollte hierdurch „eine 
selbstständige, nicht aus anderen Gesetzen herzuleitende, event. 
eine bevorzugte Stellung des Checks construiren" ^^). Diese 
Absicht fand indess Opposition. 

Das Gutachten der Mannheimer Handelskammer empfahl 
ohne jede Motivirung, diesen Satz zu streichen; auch die 
Heidelberger Handelskammer erklärte die Bestimmung für be- 
denklich, während die Danziger „den betreffenden Fall als 
durch die Concurs Ordnung geregelt ansah." Die Constanzer 
Handelskammer stand zwar auf dem Standpunkt des Entwurfs, 
schlug indess folgende Redaction vor: „Die Einlösung eines 
Checks, dessen Aussteller insolvent geworden ist, kann nicht 
angefochten werden, wenn dem Bezogenen die Insolvenz- 
erklärung zur Zeit der Einlösung nicht bekannt war." Auf 
Vorschlag des Vorsitzenden wurde schliesslich die Streichung 
der ganzen Bestimmung beschlossen. 

Bei der Bedeutsamkeit der Frage ist die Streichung sehr 



^^) Vergl. Pasinomie beige p. 195. 
3*) Bericht p. 18. 



Zur Lehre vom Check. 115 

zu bedauern. Der holländische Gesetzgeber hat mit Recht 
diese Frage ausdrücklich entschieden. Materiell erscheint das 
vom Braunschweiger Entwurf adoptirte englische Princip als 
das empfehlenswerthe. Von Kenntniss der ConcurseröfFnung an 
darf der Bezogene nicht mehr zahlen; es folgt dies aus den 
ad VI bemerkten Gründen, denn mit der Concurseröffnung 
ist der Erlass des offenen Arrestes nach §§ 102, 108 der 
R.K.O. verknüpft. Die Kenntniss von der Concurseröffnung 
ist in Gemässheit der §§ 68 und 103 der R.K.O. auch bezüglich 
des Bezogenen mit dem Ablaufe des zweiten Tages, der der 
öffentlichen Bekanntmachung der Concurseröffnung folgt, zu 
fingiren. 

Vor Erlangung resp. Fiction dieser Kenntniss sollte der Be- 
zogene trotz der Thatsache der Insolvenz oder Concurseröff- 
nung dagegen rechtswirksam zahlen können. Es ist dies nicht nur 
um der Stärkung des Credits des Checks und um des Schutzes 
des gutgläubigen Bezogenen willen höchst wünschenswerth ; 
es folgt dies vielmehr auch daraus, dass der Bezogene seine 
eigene Schuld an den Inhaber durch die Zahlung tilgt. In 
Höhe der geleisteten Zahlung ist der Bezogene von der Pflicht 
zur Rückerstattung der dem Gemeinschuldner etwa geschul- 
deten Beträge liberirt und zur Compensation befugt, wenn er 
auch schon vor Concurseröffnung Schuldner des Cridars ge- 
wesen und erst nach der ihm unbekannten Concurseröffnung 
die Checks eingelöst hat; denn, wie im nächsten Capitel zu 
zeigen, ist der Inhaber des Checks nicht nur Gläubiger des Be- 
zogenen, sondern auch Gläubiger des Ausstellers (des Cridars); 
der Bezogene hat also durch die Checkeinlösung eine Gegen- 
forderung durch Befriedigung eines Gläubigers des Gemein- 
schuldners erworben und zwar eines Gläubigers, zu dessen 
Befriedigung er in Folge des Checkvertrages verpflichtet ist. 
Mit dieser Gegenforderung ist er aber nach § 48 Nr. 3 
der R.K.O. aufzurechnen befugt. 

VIII. Einen weiteren Dishonorirungsgrund soll auch das 
Deckungsrecht bilden. In England wenigstens ist der Be- 



116 Gohn. 

zogene befugt, trotz vorhandener Deckung wegen eigener, 
wenn auch nur bedingter und zukünftiger Forderungen an 
den Aussteller, z. B. wegen möglicher Regressforderungen 
aus Wechseldiscontirungen, dessen Gruthaben zu retin iren 
und die Einlösung der Checks zu verweigernd^). Wenigstens 
hat der Court of Equitj im Fall der Agra und Masterman's 
Bank gegen HofFmann diesen Retentionseinwand gegen die 
auf die Dishonorirung gestützte Entschädigungsklage für be- 
gründet erklärt. Dagegen war im Falle Kilsby contra Wil- 
liams ^^) dem Bankier das Recht abgesprochen worden, die 
ihm von seinem Kunden eingesandten Gelder anstatt zur Ein- 
lösung der Checks desselben zur Deckung der eigenen For- 
derungen zu verwenden. In jenem letzten Falle war aber der 
Check nicht direct präsentirt, sondern an den Bezogenen, der 
gleichzeitig Bankier des Ausstellers und des Remittenten war, 
eingesandt worden. Letzterer hatte dem Remittenten die An- 
zeige erstattet, dass Deckung zwar zur Zeit nicht vorhanden, 
dass er aber den Check „would keep in the hope of there 
being money to pay it," und hierauf erst war die Deckung 
vom Aussteller eingegangen. Es war also hier nicht sowohl 
die Stellung des Bezogenen an sich, als vielmehr seine Stel- 
lung als Vertreter des Remittenten und sein concretes Ver- 
halten, welche ihn des Selbstdeckungsrechtes verlustig gehen 
Hessen. 

Einen andern und dem Bezogenen ungünstigeren Stand- 
punkt nimmt das französische Recht ein. Nach einer Ent- 
scheidung des Pariser Handelsgerichts vom 13. August 1871 ^^) 

^^) Byles p. 21 und 170. Walker p. 81. „Banker may retain 
funds to meet bills to be discounted for customer." 

^') ^Valker p. 74. Shaw p. 104. Newmanp. 30. Byles a.a.O. 

^^) „Le banquier, qui a remis un carnet de cheques ä un deposant, 
ne peut se refuser ä payer un cheque pour lequel 11 a une provision süffi- 
sante et disponible, sous pretexle qu'ayant fait pour le deposant des 
Operations d'escompte, 11 a de justes motifs de craindre des retours d'effets 
qui seraient impayes." Nouguier p. 234. Bestätigt von der Cour de 
Paris am 28./8. Vergl. oben p. 91, n. 28. 



Zur Lehre vom Check. 117 

ist das Deckungsrecht des Bankiers wegen bedingter For- 
derungen principiell aberkannt, und es kann nach der fran- 
zösischen Theorie vom Eigenthumsübergang der Deckung auch 
gar nicht anders sein. 

Die gleiche Begünstigung des Inhabers vor dem Aus- 
steller vertrat auch der Braunschweiger Entwurf. Er erklärt 
den Bezogenen nicht nur zur Einlösung verpflichtet, wenn 
dem Aussteller bei ihm zur Zeit der Präsentation ein ent- 
sprechender Betrag zur Verfügung steht (IV, 2), sondern 
,,ausserdem verpflichtet, jede Zahlung, welche ihm für das 
Guthaben des Ausstellers zugeht, während er den Check in 
Händen hat, zunächst zu dessen Einlösung zu benutzen (IV, 3).'' 
Diese Bestimmungen haben lebhafte Anfechtung erfahren ^^). 
Das Gutachten der Mannheimer Handelskammer betonte wieder- 
holt^^), dass die deutschen Bankverhältnisse eine so strikte 
Einlösungsverpflichtung nicht gestatten, da der deutsche Ban- 
kier nicht blos den Kassirer für den Kunden darstelle, sondern 
auch in anderen Geschäftsbeziehungen mit ihm stehe, nament- 
lich Discont- und Efl'ektengeschäfte mit ihm abschliesse. Auch 
Danzig fand es bedenklich, den Bezogenen zu zwingen, unter 
Umständen selbst die Verfügungen eines ihm bereits als un- 
sicher erscheinenden Kunden zu honoriren. Die Constanzer 
Handelskammer wünschte, dass der Bezogene nur diejenigen 
Zahlungen zur Einlösung des Checks zu benutzen verpflichtet 
sei, die zur Zeit der Präsentation bei ihm zur Verfügung des 
Ausstellers stehen oder ihm, während er den Check besitzt, 
für das Guthaben „auf Checkrechnung^ des Ausstellers zu- 
gehen, „und welche nicht ausdrücklich zu anderen Zwecken 
bestimmt werden.'' Endlich sprachen sich die Vertreter der 
Elberfelder und Hamburger Handelskammern (Scherenberg 
und Lutteroth) gegen die Vorschläge aus, „theils weil ver- 
schiedene Deckungen collidiren können, theils weil dem Be- 



3^) Vergl. Bericht p. 17, 18. 
**^) P. 4 und 6. 



118 Gohn. 

zogenen das Recht zustehen müsse, sich aus Anschaffungen 
seines Kunden selbst bezahlt zu machen." Die Delegirten- 
Conferenz hat denn auch die Sätze IV, 2 und 3 gestrichen. 
Auch diese Streichung ist und zwar namentlich bezüglich 
des Satzes IV, 2 zu bedauern. Soll der Check als Zahlungs- 
mittel sich einbürgern, so muss die Verpflichtung des Be- 
zogenen eine strenge sein; der Inhaber darf nicht Gefahr 
laufen, trotz vorhandener Deckung wegen noch nicht fälliger 
Forderungen des Bezogenen an den Aussteller die Einlösung 
abgelehnt zu sehen. Dem Bezogenen geschieht auch schwerlich 
ein Unrecht. Betrachtet man ihn als Depositar, so ergiebt 
sich der Ausschluss der Compensation gegen die actio depositi 
nach allgemeinen Rechtsregeln. Aber auch vom Standpunkt 
unserer Vollmachtstheorie aus ist das Princip der französischen 
Rechtsprechung dem englischen vorzuziehen. Der Bezogene 
ist durch den Aussteller als Bevollmächtigten unter der Be- 
dingung verpflichtet, dass die im Checkvertrage aufgestellte 
Grenze der Vollmacht nicht überschritten werde; diese Grenze 
ist — vom Creditcheck vorläufig abgesehen — der Regel nach 
die Existenz eines dem Checkbetrage gleichkommenden Gut- 
habens des Ausstellers beim Bezogenen. Dieses Guthaben ist 
aber so lange vorhanden, als nicht fällige und unbedingte 
Gegenforderungen des Bezogenen es compensationsweise auf- 
gehoben haben. Das Retentionsrecht kann aber nicht weiter 
gehen als das Compensationsrecht^^); selbst Kaufleute können 
es wegen der Forderungen aus den zwischen ihnen geschlossenen 
beiderseitigen Handelsgeschäften nur für fällige Forderungen 
nach Art. 313 des A.D.H.G.B. ausüben. Natürlich kann 
der Bezogene im Checkvertrage seine Verpflichtung zur Ein- 
lösung (also die Berechtigung des Kunden zur Emission von 
Checks) beschränken mit Rücksicht auf seine Sicherung wegen 
betagter und bedingter Gegenforderungen; zu präsumiren ist 
solche Beschränkung aber nicht. 



^0 Protok. des A.D.H.G.B. bei Gold scli m i d t p. 1041, n. 45. 



Zur Lehre vom Check. 119 

Was den Creditcheck anlangt, so würde der Bezogene 
durcli die Dishonorirung wegen noch nicht fälliger eigener 
Forderungen gerade der durch die Creditirung übernommenen 
Verpflichtung, für die Dauer der Creditirung ohne Deckung 
zu bleiben und dem Schuldner die Möglichkeit zu gewähren, 
die zur Deckung erforderlichen Mittel für andere Zwecke zu 
benützen, entgegenhandeln und deren Zweck vereiteln ^^). 

IX. Der Bezogene darf und muss nach englischem ^^) 
und amerikanischem^^) Recht den Check bei Vermeidung 
doppelter Zahlung dishonoriren, wenn er vor der Fälligkeit 
präsentirt wird. Hierhin gehört besonders der Fall des post- 
datirten Checks^^), der vor Eintritt des angeblichen Ausstel- 
lungstages zur Einlösung vorgelegt wird. In Frankreich und 
Belgien kann der Fall der Präsentation vor Fälligkeit wegen 
der essentiellen Sichtstellung des Checks eigentlich nicht ein- 
treten; wird ein Check vor dem Datum der Emission zur 
Zahlung präsentirt, so muss der Bezogene in Frankreich bei 
Vermeidung der hohen Strafen des Art. 6 (in der Modification 
des Gesetzes vom 19. Februar 1874) die Zahlung verweigern; 
auch wäre eine solche Urkunde rechtlich nicht mehr als Check 
zu erachten ^^). De lege ferenda dürfte der Bankier wohl für 
berechtigt, aber nicht für verpflichtet zu erachten sein, die 
Einlösung zu früh präsentirter Checks zu verweigern. Natür- 
lich würde dem Bezogenen erst vom Tage der Fälligkeit an 
das Revalirungsrecht gegen den Aussteller gebühren; auch 
würde es bei Abwägung der Frage, ob dem Bezogenen bei 
Einlösung eines gefälschten oder gestohlenen Checks eigenes, 
vertretbares Versehen zuzuschreiben, wohl schwer ins Gewicht 
fallen, dass er vor Fälligkeit honorirt hat; die Befugniss aber, 



■*-) Goldschmidt a. a. 0. 

*») Newman p. 30 u. 7. Ghalmers p. 211, n. 7. 
^*) Daniel p. 568, 569. Ein australisches Erkennlniss in der Amer. 
Law Review VI, p. 388. 

^'') Vergl. Bd. I, p. 476. 

**') Nach N u g u i e r und Bedarride. Vergi. oben I, p. 476- n. 23. 



120 Gohn. 

an den legitimen Inhaber zu zahlen, ist ihm nicht zu versagen, 
da der Check dem Inhaber ein gegen den Widerruf des Aus- 
stellers geschütztes Recht (vgl. oben p. 108) gewährt. 

X. Die Benachrichtigung von dem Verluste des Checks 
verpflichtet nach englischem '^ ^) und amerikanischem^^) Recht 
den Bezogenen, die Zahlung zu verweigern. Es entspricht dies 
der von jenen Rechten anerkannten Widerruflichkeit des Checks 
Seitens des Ausstellers. Ohne Nachricht darf die Bank den 
Inhabercheck selbst dem Diebe oder Finder ausbezahlen^^). 
In Frankreich schweigt zwar das Gesetz über die Frage, 
aber Theorie und Praxis halten den Bezogenen für berech- 
tigt und verpflichtet, die Zahlung zu weigern, wenn Opposition 
aus Anlass des Verlustes eingelegt wird^^); es wird hierbei 
Art. 149 des C. d. comm. analog zur Anwendung gebracht ^^). 
Eine Clausel, welche den Bezogenen von dieser Pflicht befreit, 
scheint unstatthaft ^2^. Ohne Benachrichtigung kann der Be- 
zogene, sofern er nur keine grobe Negligenz sich zu Schulden 
kommen lässt, mit Sicherheit zahlen ^^). 

Die deutsche Reichsbank und die österreichischen grossen 
Geldinstitute lehnen in ihren Reglements principiell jede Ver- 
antwortlichkeit wegen Zahlung verlorener Checkblanquets ab, 
es wäre denn, dass der Contoinhaber die Bank rechtzeitig von 
dem Abhandenkommen schriftlich benachrichtigt hat, um die 
Zahlung an einen Unberechtigten zu verhindern ^*). 

*') Ne wm an p. 18. 

*^) Daniel p. 568. 

-'^) Daniel p. 540. 

^'^) Nouguier 106, Bedarride 113 und 114 (trotz 102 ff.). Erk. 
des Trib. de la Seine v. ll./l. 1870, bei Nouguier, Anhang p. 235. 

^') Nouguier 106. Gegen die analoge Anwendung der Art. 150 ff. 
des C. d. c. (nicht 149) vergl. aber Bedarride 102 ff. 

•^^) Dies ist wohl in Gemässheit der Entscheidung des Trib. de la 
Seine v. 1./7. 1870 (Nouguier p. 235) anzunehmen. 

^^) Nouguier Nr. 66. 

*0 Bestimmungen für den Giroverkehr der Reichsbank Nr. 8, fast 
wörtlich gleichlautend Regl. der niederösterr. Escompte-Gesellschaft § 2. 
Vergl. auch Geschäftsordnung des Wiener Giro- und Kassenvereins, Art. 22 a. E. 



Zur Lehre vom Check. 121 

Der Braunschweiger und Mannheimer Entwurf, sowie die 
Braunschweiger Delegirten - Conferenz und Funk wünschten 
sub V Nr. 2 u. 5 resp. 9 die Bestimmungen der deutschen Wechsel- 
ordnung in Betreff der abhanden gekommenen Wechsel und in Be- 
treff der Legitimationsprüfung auch auf die Checks ausgedehnt. 
Dieser Wunsch ist um der Stärkung des Checkcredits und der 
Schnelligkeit des Geschäftsgangs willen durchaus gerechtfertigt. 
Für den Bezogenen folgt aus dieser analogen Anwendung des 
Wechselrechts, dass er, wenn nur die äussere Legitimation des 
Inhabers nach Inhalt des Papiers vorhanden, und der Check 
vom Conto - Inhaber selbst ausgestellt ist, der Regel nach 
trotz Verlustes der Urkunde zahlen darf; nur demjenigen würde 
er auf die Benachrichtigung von dem Verluste die Zahlung 
weigern können und müssen, der selbst zur Herausgabe 
nach Art. 74 der A.D.W. 0. wegen seines bösen Glaubens oder 
seiner groben Fahrlässigkeit bei Erwerbung des Checks ver- 
pflichtet ist, nicht aber dessen gutgläubigem Rechtsnachfolger^^). 
Es ergiebt sich dies daraus, dass mit der (vertragsmässigen) 
Emission durch den Aussteller der Bezogene, wie aus dem 
Accept verpflichtet, die Contremandirung durch den Aussteller 
dem Acceptanten gegenüber aber wirkungslos ist. 

Hätte hingegen der Conto-Inhaber das Checkbuch oder ein 
einzelnes Checkblanquet vor der Ausstellung verloren, und ein 
dritter Unberechtigter hätte die Ausstellung sich mittelst Fäl- 
schung angemasst, so würde natürlich keine Pflicht des Be- 
zogenen zur Zahlung vorliegen; die Benachrichtigung von dem 
Verluste würde ihm unbedingt das Recht zur Zahlung nehmen, 
indem es ihn zur höchsten Diligenz bei Prüfung der präsen- 
tirten Checks auf ihre Echtheit hin verpflichtete. 

XI. Involvirt die Checkemission eine Untreue des Aus- 
stellers, so darf der Bankier nach englischem Recht die Ein- 
lösung weigern ^^), ja er muss es, wenn er durch die ihm 



^•^) Thöl p. 708, Wächter p. 996. 
^') Byles p. 19. 



122 Gohn. 

bekannt gewordene Untreue sich bereichern würde. So wurde 
in Sachen Gray wider Johnston ausgesprochen, dass der Be- 
zogene sich haftbar gemacht hätte, falls er den von einem 
Testamentsexecutor auf das Depot des Testators gezogenen 
und ihm zur Tilgung einer Schuld eben jenes Executors über- 
gebenen Check eingelöst haben würde ^'^). Hiervon abge- 
sehen ist es aber auch im englischen Recht anerkannt, dass 
der Bankier nicht verpflichtet ist, dem Zwecke der Check- 
ziehung oder der Quelle der eingezahlten Gelder nachzuforschen^^). 
Für die übrigen Länder findet sich die Frage nirgends be- 
sprochen; es dürften die allgemeinen Grundsätze über die Le- 
gitimation des Inhabers und die exceptio doli genügen. Das 
Recht des gutgläubigen Präsentanten kann unseres Erachtens 
durch das Verhalten des Ausstellers bei Gelegenheit der Emission 
nicht alterirt werden; die Untreue des Ausstellers kann höch- 
stens diesem selbst gegenüber geltend gemacht werden; dem 
gutgläubigen Inhaber gegenüber wäre die Einrede eine un- 
statthafte exceptio de jure tertii. 

XII. Schliesslich sei noch bemerkt, dass der Bezogene 
zur Einlösung berechtigt und verpflichtet ist, obwohl der Check 
selbst äusserlich die Andeutung enthält, dass er zum Inkasso 
gar nicht bestimmt ist. Es ist dies in Amerika bezüglich der 
sog. Memorandum-Checks anerkannt. Dieselben sind zwar 
eine Schöpfung der Neuzeit, keineswegs aber von so geringer 
praktischer Bedeutung, als Halshoff p. 65 annimmt ^^). Ihrem 
wirthschaftlichen Zwecke nach werden diese Checks von dem 
Aussteller meist als Sicherheit für Darlehen übergeben; sie 
sind zur Präsentation bei dem Bezogenen gar nicht oder nur 
unter besonderen Bedingungen bestimmt; der Aussteller haftet 
aus ihnen Avie aus einem trockenen Wechsel, ohne dass der 
Versuch der Einziehung bei der bezogenen Bank vorangehen 



") Walker p. 81. 
68) Walker p. 30. 



^*) Vergl. Story p. 695, 696 und besonders Daniel p. 540—542 
(Morse p. 313, Gilbart p. 398). 



Zur Lehre vom Check. j^23 

müsste. Der äusseren Form nach pflegen diese Checks den 
Vermerk ^Mem." oder ^Memorandum" in der rechten Ecke 
zu enthalten; mitunter ist auch der Name der bezogenen Bank 
durchstrichen: „If such a check,'' sagt Morse ^'^); „is presented 
for payment, and the drawer has to his credit sufficient funds 
to meet it, the bank must honor it precisely like any other 
ordinary check.'' Diese Memorandum- Checks erinnern mithin 
in gewisser Weise an unsere Depotwechsel, die ja gleichfalls 
trotz der Bezeichnung des Wechsels als Depot- oder Cautions- 
wechsel begebbar bleiben und zur Zahlung dem gutgläubigen 
Inhaber gegenüber verpflichten^^). 

§ 6. 
Das Accept und seine Surrogate. 

Es ist ein weitverbreiteter Irrthum, dass der Check nicht 
acceptabel sei. Manche sehen sogar in diesem Mangel der 
Annahmefähigkeit ein negatives Essentiale des Checks und eines 
seiner Hauptunterscheidungsmerkmale vom Wechsel ^); ein eng- 
lischer Jurist definirt den Check geradezu als ^an unaccepted 
bill of exchange . . " ^). Man hat diese angebliche Nichtacceptir- 
barkeit aus der Sichtstellung des Checks gefolgert ^) ; aber die 
Voraussetzung trifft nicht in allen Fällen zu^) und würde, 
selbst wenn sie zuträfe, die Folgerung nicht rechtfertigen, da 
Sichtwechsel sehr wohl acceptionsfähig sind^), in England 
sogar (der Respecttage wegen) der Präsentation zum Accept 
geradezu bedürfen ^). 



«0) Bei Daniel p. 542. 

«0 Vergl. Rehbein n. 3zu Art. 9 und n. 7 b. zu Art. 82 der A.D.W.O. 
^) Biener, wechselrechtliche Abhandlungen p. 445. Koch p. 32. 
Richtig dagegen G a r e i s p. 422. 
2) Shaw p. 1. 
^) Brentano p. 248. 
4) Vergl. Bd. I, p. 482. 
'') Thöl, Wechselrecht, 4. Ed., p. 173 ff. 
^) Byles p. 180. Franck bei Borchardt p. 187; 190. 



124 Cohn. 

Richtig ist allerdings, aber auch nur so viel, dass das 
Accept nirgends beansprucht werden kann, und dass es in 
seiner reinen Form nicht gerade häufig begegnet. Haftet doch 
der Bezogene unter der Bedingung, dass der Check vom Aus- 
steller innerhalb der durch den Checkvertrag gezogenen Grenzen 
emittirt ist, auch ohne Accept dem Inhaber. Gleichwohl kommt 
das Accept in echter und unechter Form in einer Reihe von 
Ländern vor. 

1. England. 

a) Das formelle Accept war nach common law auch be- 
züglich der Checks ganz unbedingt statthaft; erst durch die 
Bank Charter Acts ist für eine grosse Anzahl von Checks, nämlich 
für die „on demand" auf nicht privilegirte Banken gezogenen 
Inhaberchecks, das Accept nach Chalmers Ansicht illegal ge- 
worden '). Für Ordre- und Rectachecks, sowie für alle nicht on 
demand lautenden Checks wäre hiernach das Accept selbst nach 
Chalmers zulässig geblieben. Im Gegensatz zu Chalmers steht 
aber eine Reihe von Schriftstellern, die ohne Rücksicht auf 
jene Acts die Acceptation eines jeden Checks für „not usual, 
but legal" erklären; so Newman^)^ Walker ^) und Byles ^^). 
Das formelle Accept erfordert seit der neueren Gesetzgebung 



^) Chalmers p. 207, Art. 256, Note (und p. 55, Art. 69): „At com- 
mon law there is no objection to the acceptance of a cheque, if the holder 
Hkes to take it in lieu of payment, but the Bank-Charter- Acts would in 
most cases render this illegal." — 7 und 8 Vict., c. 32, §§ 11 und 26; 
vergl. aber auch 17 und 18 Vict., c. 83, §. 11, bei Walker p. 254, 260. 

*) New man p. 28: „Cheques . . . are not therefore usually accepted. 
They may howewer be so". Vergl. auch p. 34, wo Accept vorausgesetzt ist. 

^) W al k e r p. 71, 72: „. . unless the latter have accepted it, a prac- 
tice not usual, but legal". Dagegen freilich p. 57: „It is never presented 
for acceptance'^ 

^^) B y 1 e s p, 21 : Checks . . . are not usually accepted. Vergl. auch 
die Entscheidung des Privy Council v. 1854 bei Shaw p. 2: „In the or- 
dinary course it is never accepted"; Ausnahmen also statthaft. Vergl. 
auch Hulshoff p. 125 und M i 1 1 e r m a i e r Z. X, p. 22. 



Zur Lehre vorn Check. 125 

auch in England die Namensunterschrift, aber auch nur diese 
auf der Urkunde ^^). 

Der Acceptant des Checks wird durch seine Unterschrift, 
wie aus dem Accept eines Wechsels, zur Zahlung verpflichtet ^^). 

b) Häufiger als dies formelle Accept begegnet das Zeichnen 
mit den Anfangsbuchstaben , das sogenannte m a r k i n g. Es 
findet hauptsächlich in London unter denjenigen Bankiers statt, 
welche an dem gemeinschaftlichen Abrechnungs- und Compen- 
sationsbureau (dem sogenannten Clearing-house ^^) betheiligt 
sind. Wird nämlich ein Check einem Bankier zu spät über- 
geben, als dass er ihn noch an jenem Tage durch das Clearing- 
house gehen lassen könnte (und das ist schon um 4 Uhr 
Nachmittags der Fall ^^), so wird ein solcher Check in der 
Regel dem Bezogenen behufs Markirung vorgelegt. Findet 
hierbei der Bezogene, dass der Check „gut" sei, d. h. dass 
er ihn gezahlt hätte, falls nicht schon die eigentlichen Bank- 
stunden vorüber wären, so „markirt" er ihn durch Zeichnung 
seiner Anfangsbuchstaben ^^). Diese markirten Checks werden 
am nächsten Tage nach Präsentation gezahlt und gelten als 



11) 1 und 2 Geo. IV, c. 78, s. 2 und 19 und 20 Viel., c. 97, s. b. 
Vergl. Walker p. 72, Ghalmers p.29, 30, Byles p. 190 ff., Wächter 
p. 63. — lieber die neueste Bills of Exchange- Act v. 16. April 1878 (41 
und 42 Vict., c. 13). Vergl. Frz. Mittermaier in Z. f. H,-R. XXV. 

12) Walker p. 71, 72. Hulshoff p. 125. 

i3j Vergl. über dasselbe besonders Bischof p. 398 ff., Gold- 
schmidt p. 1188; Hildebrand p. 144 ff., Goullet (bei Le Mer- 
cier p. 21 ff.), Macleod, elem. p. 300 ff., dict. p. 436 ff., princ. p. 519, 
594 ff. und Walker p. 68 ff. 

1^) Von 11 — 4 Uhr können Checks in den Schalter eines jeden Clea- 
ring- House- Bankers eingelegt werden; um 4V2 Uhr erfolgt der Schluss 
des Hauses. Walker p. 69. 

1^) Walker a, a. 0. — Levi, p. 488, braucht den Ausdruck mar- 
king sowohl für die Aufzeichnung der Initialen, als auch für den Vermerk 
„accepted". Vergl. auch B en der II, p. 19, § 886, n. hb. Hulshoff, 
p. 126, giebt den Ausdruck durch „stempelen" wieder. 



126 <^ohn. 

berechtigt zu einer Priorität an jenem Tage (and are con- 
sidered as antitled to a priority of payment on that day^^). 

Was die weitere Wirkung des marking anbetrifft, so wurde 
es früher von den Gerichten dem Accept des Wechsels gleich- 
gestellt; der markirte Check gab nicht nur ein Vorzugsrecht 
vor später präsentirten, sondern band den Bankier auch ohne 
Besitz von Deckung wechselmässig. So erklärte Lord Mans- 
field: „The effect of that marking was similar to the accep- 
ting of a bill of exchange, for the banker admits thereby 
assets and makes himself liable to pay^. — „Therefore, it is 
the same thing, as if a banker had written on a cheque: We 
pay this to-morrow at the Clearing - house" ^'). Seit der 
neueren Gesetzgebung über das Accept ist der Werth des 
marking jedoch zweifelhaft geworden. Chalmers ist der 
Ansicht, dass das marking „as between banker and banker 
may perhaps amount to a binding representation that it 
will be paid, but it is clearly not an acceptance which 
the holder could take advantage of"^^). Er will also unter- 
schieden wissen zwischen der Wirkung in Bezug auf den prä- 
sentirenden Bankier und in Bezug auf den eigentlichen In- 
haber; letzterer könne keinesfalls Nutzen aus dem marking 
ziehen, da es offenbar kein Accept sei; im Verhältniss zwischen 
Bankier und Bankier dagegen könne es „vielleicht" auf eine 
bindende Verpflichtung, dass der Check bezahlt werden würde, 
hinauslaufen. 

Dagegen schreibt Ne w man, p. 28, auch jetzt noch dem 
marking die Bedeutung zu, „that he (the banker) will in general 
be bound to pay the amount^^; Walker aber glaubt, dass es dem 
Wechselaccept wenigstens noch insofern ähnlich sei, als der Be- 
zogene durch dasselbe nicht nur die Echtheit der Unterschrift des 
Ausstellers, sondern auch das Vorhandensein der Deckung (the 



'^) Walker p. 70. Vergl. Bd. I, p. 128, n. 9 dieser Zeitschriff. 
^^) Shaw p. 71, 72. Newman p. 28. Walker p. 72. Levi 



p. 484. Colfavru p. 254. 

''') Chalmers p. 207, Art. 256, Note. 



Zur Lehre vom Check. j^27 

existence of assets) anerkenne ^^) und lediglich bezüglich der 
Echtheit der Checksumme kein Anerkenntniss abgebe. Immer- 
hin aber ist dem Bezogenen der Nachweis gestattet, dass das 
marking in Folge Uebereinkommens der Bankiers nur ^pro- 
visional'^ und späterer Revision unterworfen sein sollte ^^). 

c) Nur eine entfernte Analogie mit dem marking zeigt 
das sog. cancelling der Checks. Es ist dies ein Handels- 
gebrauch, der gleichfalls im Verkehr der am Londoner Clearing- 
house betheiligten Bankiers entstanden ist. Es besteht in ,,dra- 
wing lines along and across the names of the party, for whom 
payment is intended to be made ^ ^) oder in der Ziehung eines 
rothen Ringes durch die Unterschrift des Ausstellers hindurch 
in den darüber befindlichen Text der Urkunde hinein ^^). In 
dieser Weise werden usancemässig Wechsel und Checks um- 
gittert, „which are at the time intended to be paid" ^^). 
Es scheint das cancelling weniger ein Surrogat des Accepts, 
als ein Zeichen der erfolgten Einlösung, resp. ein unmittelbar 
für die Zahlung präparatorischer Act zu sein. Das can- 
celling ist nur für den internen Verkehr im Comptoir des 
Bezogenen von Bedeutung, etwa wie eine Mittheilung, die der 
Buchhalter dem Kassirer macht, dass er zahlen dürfe. Für 
den dritten Inhaber erwächst dagegen aus dem Umgittern 
keineswegs ein unanfechtbares Recht; es wird vielmehr, gerade 
so wie beim marking, der Nachweis zugelassen, dass ,jCancel- 



'») So auch auf Grund von Ghitty p. 348, Hulshoff p. 126: 
„Het is dus geen eigenlijke acceptatie, het is alleen een bewijs, dat er 
fonds aanwezig is; maar door dat bewijs, omdat er fonds is, is 
nu ook de bankier gehenden even alsof hij geaccepteerd had". Vergl. 
gegen die Schlüssigkeit dieser Deduction nach enghschem Recht oben p. 88. 

20) Walker p. 73. 

21) W a 1 k e r p. 69. 

22) Erk. des R.O.H.G.v. 11. Septbr. 1876 bei Bore hardt, A.D.W.O., 
7. Ed., p. 82. Vergl. auch Wächter p. 84. 

23) Walk er a. a. 0. Shaw p. 112. 



128 Cohn. 

ling was by arrangement between the bankers merely pro- 
visional and subject to revision at a later period," Es 
kommt denn auch im Clearing-house gar nicht so selten vor, 
dass die Checks noch am Tage der Präsentation vom Be- 
zogenen ^cancelled" zurückgelangen mit dem Vermerk ^can- 
celled by mistake'^ ; und die Judicatur hat anerkannt, dass 
^jnotwithstanding the cancelling'* die Rücksendung der präsen- 
tirten Checks nicht dem Accept, sondern der Dishonorirung 
gleichstehe ^^). 

d) In jüngster Zeit hat man in London den Versuch 
gemacht, eine Klasse limitirter und agnoscirter Checks in den 
Verkehr zu bringen. Es sind dies die Checks der im Jahre 
1877 auf Aktien gegründeten Checkbank ^^). ^Der Check 
der Checkbank unterscheidet sich von andern Checks nur 
dadurch, dass auf demselben der Maximalbetrag (von ^ 1 
bis 10), auf den der Check ausgeschrieben werden kann, 
ersichtlich gemacht ist." Solche Checks dürfen nur an Ordre 
ausgestellt und müssen überdies crossirt werden, beides, damit 
man im Falle des Diebstahls den Lauf des Checks zurück- 
zuverfolgen im Stande ist. Je 10 solcher Checks bilden 
1 Buch, das man gegen (zinslose) Hinterlegung von ^ 10 
bis 100 von der Checkbank resp. einem ihrer vielen Agenten 
erwirbt. Da der Maximalbetrag baar eingezahlt ist, so ge- 
währen diese Checks allerdings ganz besondere Sicherheit. 
Sie geniessen denn auch erhöhten Credits, werden von den 
verschiedenen Aemtern, von den Docks- und Transportgesell- 
schaften, den Kaufleuten und Banken als Baargeld angenom- 
men. Sie circuliren trotz ihrer Sichtstellung durchschnittlich 
10 Tage, ja manche dieser Checks sind bereits 1 Jahr aus- 



24) Walker p. 73. Sh a w p. 111-113. 

^■^) Ich folge hier im Wesentlichen der mir von Herrn J. Kanitz, 
Director des Wiener Giro- und Kassenvereins, gütigst mitgetheilten Infor- 
mation. Vergl, auch Jevons, W. Stanley, Geld- u. Geldverkehr (in d. internat. 
wissenschaftl. Bibliothek XXI, p. 300 ff.) und etwa noch L u w i s c h p. 46. 



Zur Lehre vom Check. j^29 

geblieben, ehe sie zur Einlösung gelangten ^^). Gleichwohl 
stellt Herr Director Kanitz diesen Checkbankchecks kein 
günstiges Prognostiken, da die Zinslosigkeit des Depots einer- 
seits, die Spesenzahlung für den Erwerb des Checkbuchs 
(1 — 2 sh) andererseits, die Popularisirung des Instituts be- 
hindern. Ob diese Checks die Checkbank dem'Inhaber gegenüber 
direct verpflichten, ist noch nicht Gegenstand der Judicatur 
gewesen; doch ist es anzunehmend^). 

e) Eine stillschweigende Acceptation des Checks 
könnte endlich in der Handlungsweise desjenigen Bezogenen 
gefunden werden, der einen ihm zur Zahlung präsentirten 
resp. im Correspondenzwege übersandten Check längere Zeit 
als üblich zurückbehält^^). Es ist aber hier nicht sowohl die 
^Verpflichtung zur Einlösung,^ deren Uebernahme aus der 
Zurückbehaltung gefolgert wird, als vielmehr die Thatsache 
der erfolgten Zahlung (are considered by the respective ban- 
kers as paid). Das Clearing-House insbesondere ist nicht zur 
Einholung des Accepts, sondern zur Präsentation behufs Zah- 
lung bestimmt; das Ansichbehalten des zur Zahlung, nicht 
zur Acceptation durch dasselbe präsentirten Wechsels kann 
mithin gar nicht als Acceptation betrachtet werden ^^). 

2. In Nieder-Canada ist zwar die Pflicht zur Präsen- 
tation zum Accept bezüglich der Checks durch Art. 2351 
beseitigt, dagegen ist die Statthaftigkeit des Acceptes („never- 
theless, if it be accepted") und das directe Klagerecht des 
Inhabers gegen den Acceptanten ausdrücklich sanctionirt („he 
has a direct action against the bank or banker"). 

3. In den Vereinigten Staaten begegnet das eigentliche 



2<^) Jevons p. 305. 

2^) Jevons p. 248. „Die Checks der Checkbank sind ihrer Natur 
nach auch beglaubigte Checks, . . beglaubigte Checks sind in Wirklich- 
keit Verschreibungen der Bank." 

2^) Walker p. 69. Im Londoner Clearing-House länger als bis 
3 Minuten vor 5 Uhr Nachmittags. 

28) Vergl. auch Wächter p. 31, n. 2. 

Zeitschrift für vergleicliende Rechtswissenschaft. III. Band. Q 



130 Gohn. 

Accept in der Praxis wenigstens dann und wann^^). lieber seine 
Legalität gehen die Ansichten aus einander. Story bejaht^ 
Daniel verneint sie, wie er auch, im Gegensatz zu Story, die 
Statthaftigkeit des Nichtsichtchecks verneint ^^). Der Entwurf 
des Civil code of New -York § 1826 zählt das Accept nicht 
unter den Ausnahmen auf, bezüglich deren das Wechselrecht 
für Checks nicht zur Anwendung gelange; das wechselrecht- 
liche Accept muss daher als zulässig gelten ^^). 

Neben dem eigentlichen Accept hat sich in den Vereinig- 
ten Staaten neuerdings ein Handelsgebrauch herausgebildet, 
der zur Zeit der Abfassung des Byles'schen Commentars noch 
gänzlich unbekannt, in den neuesten Lehrbüchern viele Para- 
graphen füllt; bei Daniel, dem ich hierin durchaus folge, 
in einem besonderen Capitel p. 556 — 565 abgehandelt wird. 
Es ist dies der Gebrauch der Certification der Checks ^^). 
Dieser Gebrauch hat solchen Umfang angenommen, dass der 
höchste Gerichtshof der Vereinigten Staaten den Umlauf 
solcher (certified) checks in der Stadt New- York allein auf 
täglich 100 Millionen Dollars taxirt^*). 

Für die Form der Certification sind keine besonderen 
Erfordernisse aufgestellt. Sie besteht in der Regel lediglich 
darin, dass ein Beamter der bezogenen Bank das Wort ,jgood" 
durch den Context des Checks schreibt (across the face of the 
instrument). Zuweilen werden auch der Name oder die 
Initialen hinzugefügt. In denjenigen Staaten, in denen münd- 



^°) Fälle des acceptirten Checks, die zur richterlichen Cognition ge- 
langten, in the Americ. Law Review VI, p. 103 und 307 und Daniel 
p. 564, n. 5. 

31) Daniel p. 556, 534—537, vergl. auch oben Bd. I, p. 482, n. 6. 

32) Hulshoff p. 127. 

33) Vergl. ausser Daniel und dem von ihm citirten Morse noch 
Hulshoff p. 26, Story p. 682, n. 6, 684 ff., Parsons p. 94. — Fälle 
aus der Praxis in the American. Law Review VI, p. 103, 307, 710, VIII, 
p. 558, XII, p. 746, 

3*) In Sachen Merchants' - Bank wider State - Bank bei Daniel 
p. 557, n. 5. 



Zur Lehre vom Check. 131 

liches Wechselaccept noch zulässig ist^^), reicht auch die 
mündliche Erklärung des Bankbeamten, dass der Check ^gut^ 
sei, aus, um die Bank wenigstens demjenigen Inhaber gegen- 
über, der gerade auf diese Erklärung hin den Check genom- 
men, wie aus einer schriftlichen Gertification haftbar zu machen, 
mindestens ihr den Einwand der mangelnden Deckung und 
der Fälschung der Unterschrift des Ausstellers zu nehmen ^^) 5 
der Einwand der Fälschung der Checksumme bleibt der Bank. 
Die Certification kann unbeschränkt, aber auch unter 
Beifügung einer späteren Zahlungszeit erfolgen; sie erfolgt ent- 
weder auf Ansuchen des Inhabers oder, und dies ist oft genug 
der Fall, vor Emission des Checks durch den Aussteller selbst. 
Die Wirkung der Certification war höchst umstritten. 
Nach der Ansicht des höchsten Gerichtshofs der Union ^^), 
die von Daniel p. 559 lebhaft vertheidigt wird, macht die 
Certification die Bank zur Hauptverpflichteten, ja sogar unter 
Entlastung des Ausstellers zur alleinigen Schuldnerin (^the 
bank becomes the principal and only debtor"). Die 
Certification ähnle dem Accept, sei aber mehr als dies, nämlich 
ein Surrogat der Zahlung, Es sei so anzusehen, als ob die 
Bank den Check bezahlt und die Checksumme dem Inhaber 
unter Verabfolgung eines Depotscheins gutgeschrieben hätte. 
Durch die Certification verwandle sich der Check in eine 
Banknote ^^) oder in einen zu Gunsten des Inhabers aus- 
gestellten Depot- resp. Dispositionsschein ^^). Der Aussteller 
habe das Recht der Contremandirung und der Rückziehung 



^'') Wächter p. 74. 

'^) Daniel p. 560, n. 6. Vergl. oben über enghsche „marked 
checks." 

^^) In Sachen Merchants' - Bank c. State -Bank in d. Am er. Law 
Review VI, p. 104, bei Daniel p. 559. 

«8) Hulshoff p. 27. 

^^) Daniel: „A certified check is a short-hand certificate of 
deposit in favor of the holder and payable to him, or to him or order, 
er bearer, according to its terms". 



132 Gohn. 

der Deckung absolut verloren („the money is no longer bis"); 
nach der Praxis jedes ordentlichen Bankgeschäfts werde der 
Betrag des certificirten Checks sofort, als ob Zahlung geleistet 
wäre, dem Aussteller und zwar per Certifications- Conto zur 
Last geschrieben („charged to the account of drawer in the 
bank certificate account"). Mit der Certification verliere endlich 
der Bezogene den Einwand der Fälschung und der mangelnden 
Deckung; höchstens dem schlechtgläubigen Inhaber gegenüber 
sei die Einrede gestattet, dass der Bankbeamte ohne genügende 
Deckung pflichtwidrig certificirt habe^®). 

Diese Grundsätze über die Certification sind nach Daniel 
jetzt „universally" adoptirt, ja der höchste Gerichtshof hat 
in dem n. 38 citirten Erkenntniss ausgesprochen, dass kein 
schwererer Angriff auf den Handel und die Geschäfte des 
Landes verübt werden könne, als durch Anzweiflung dieser 
Doktrin. Gleichwohl muss registrirt werden, dass zwei der 
Richter jenes höchsten Gerichtshofes (Cliffbrd und Davis) ihren 
Dissens erklärt haben, und dass trotz des oberstrichterlichen 
Präjudizes in einem späteren Falle *^) der Gerichtshof von 
New -York der Certification jene hohe Bedeutung nicht bei- 
gelegt hat, sondern sie im Gegentheil nur dazu für geeignet 
erachtet hat ^to Warrant the signature of the drawer." 

Die Certification ist auch nach der erst entwickelten 
Theorie unwirksam, wenn der certificirende Beamte und der 
Aussteller identisch sind, oder wenn der certificirte Check 
offenbar postdatirt ist*^). Die Certification ist nur wider- 
rufbar, wenn sie aus Irrthum ertheilt oder dolos erwirkt war, und 
auch dann nur dem unmittelbaren Contrahenten und seinem 
schlechtgläubigen Rechtsnachfolger gegenüber; demselben muss 
der Widerruf auch so zeitig zugehen , dass er die Haftung 



-*«) Daniel p. 561, n. 2. 

^^) In Sachen Security-Bank c. National-Bank Amer. Law Review 
1878, XII, p. 746, bei Daniel p. 559, n. 4. 
*2) Daniel p. 561, n. 4. 



Zur Lehre vom Check. 133 

seiner Vormänner noch durch Notification zu wahren im 
Stande ist*^)^ 

Ueber die Frage, welche Bankbeamten zur Certification 
befugt sind, ist in Amerika viel processirt worden; namentlich 
war die Befugniss des Kassirers und Hilfskassirers streitig*^). 
Diese Frage gehört gar nicht dem Checkrecht an, sondern ist 
nach den allgemeinen Vorschriften über Handlungsbevoll- 
mächtigte zu entscheiden. 

4. In Frankreich. 

a) Das wirkliche Accept war vor Erlass des Checkgesetzes 
nicht ganz selten; insbesondere wurde es von den Credit- 
anstalten ertheilt, wenn auf sie mittelst Check grössere Sum- 
men, deren Zahlung 2 — 3 Tage später zu erfolgen hatte, ge- 
zogen waren. Dieses Accept verpflichtete den Acceptanten, 
selbst wenn es aus Irrthum abgegeben war, gegenüber dem 
dritten gutgläubigen Inhaber des Checks^^). 

Das Gesetz von 1865 hat zwar den Nichtsichtcheck aus- 
geschlossen^*^), die Unterzeichnung des Checks durch den 
Bezogenen nach oder vor der Emission des Checks aber nir- 
gends verboten. Dass auch heut acceptirte Checks in Frank- 
reich cursiren, beweist der zur richterlichen Cognition gelangte 
Fall Delore wider Soci^t^ generale ^^). 

Ueber die Wirkung des Acceptes wird gestritten; die 
Einen schreiben ihm die Kraft des Avals zu^^), die Andern 
halten — und mit Recht — die Aufzählung der in Art. 4 
a. 1. 2 des Gesetzes auf den Check anwendbar erklärten 
wechselrechtlichen Normen für ^restrictif et limitatif, mithin, 



^^) A. a. 0. p. 562. 

■**) A. a. 0. p. 563-565. 

4G' 



') Mich aux-B eil ai re p. 21. 
') Vergl. aber p. 123, n. 5. 
''^) N o u g u i e r p. 233 (Supplement). Le Mercier p. 119. Dalloz 
recueil 1870, 2, p. 141. Da die betreffende Urkunde nicht auf Sicht lautete 
wurde sie für keinen Check erklärt; die Frage der Acceptirbarkeit des 
Checks kam mithin gar nicht zur Sprache. 

^'') N u g u i e r Nr. 99. R i v i e r e p. 461, 



134 ^ohn. 

da des Avals in jener Aufzählung keine Erwähnung geschieht, 
den Check der Wechselbürgschaft für unfähig ^^); der Mit- 
unterschrift des Bezogenen sei daher nur die Kraft der civil- 
rechtlichen Bürgschaft gemäss Art. 2011 code civ. zuzu- 
schreiben ^^).] 

b) Neben dem eigentlichen Accept bestand und besteht 
in Frankreich der Gebrauch der Visirung. Vor dem Check- 
gesetze war es geradezu zur Gewohnheit ^ ^) geworden, zu 
visiren; selbst bei Nichtchecks war die Visirung üblich ^^). 

Es fehlte nicht an Stimmen, die de lege ferenda die all- 
gemeine Einführung der obligatorischen Visirung und zwar 
^lors de sa premifere transmission^ anempfahlen^^). Der 
Gedanke eines solchen „visa pr^alable" behufs Schaffung eines 
^chfeque certifi^" ist jedoch von Alfred Darimon, dem Bericht- 
erstatter des Corps l^gislatif, lebhaft bekämpft worden ^*); die 
vorangehende Visirung habe die Tendenz ,jä d^naturer le 
ch^que" ; sie verwandle ihn in ein certificat de d^pöt, 
verlängere seine Umlaufsfrist und verleite die Banken zu 
minderer Bereithaltung der Deckungscapitalien. Der Gesetz- 
geber hat selbstverständlich die obligatorische Visirung nicht 
gefordert; die fakultative hat er nicht ausdrücklich verboten. 
Die Sitte der Visirung hat sich denn auch noch nach dem 
Gesetze und zwar sowohl für Rec^us ^^), als in engen Grenzen 
auch für den eigentlichen Ch^que^^) erhalten. 



^^) AI a uz et p. 625 und besonders Bedarride Nr. 58—60. 

"'') Hulshoff p. 126. 

^') Nouguier Nr. 50 und 80. Le Mercier p. 139. 

^^) Michaux-Bellaire p. 17: „Le banquier vise le chfeque, et 
immediatement le caissier en paye le montant". Also ähnlich dem eng- 
lischen cancelling. 

•^ä) Dufour p. 310. 

''^) Bei Bedarride p. 243—247. 

^*) In dem am 15. Februar 1870 in Paris entschiedenen Prozesse 
Levy-Biny c. Mottu trug der der Klage zu Grunde liegende Regu am 
Rande den Vermerk „vu et bon a toucher le . ." Vergl. Le Mercier 
p. 81. Der genannte Schriftsteller geht p. 120 soweit, zu behaupten: „Le 



Zur Lehre vom Check. j^35 

Welches ist nun aber die Wirkung des Visa? Soll man 
demselben die Kraft des Accepts resp. der amerikanischen 
Certification zuschreiben? Die Frage ist bekanntlich auch für 
den Wechsel streitig^'). Die französische Jurisprudenz ist 
zumeist der Ansicht, dass die Visirung die Wirkung des Accepts 
nicht besitze, dass der Bezogene trotz der Visirung den Check 
bei Präsentation wegen fehlender Deckung dishonoriren dürfe; 
das Visa bedeute, um Dalloz' Worte anzuführen, „tout 
simplement, que le ch^que sera pay^ sans nouvel avertissement 
au banquier, s'il y a provision^ ^^). 

5. Nach dem Schweizer Entwurf, Art. 442, ist die 
Acceptationspflicht für alle Anweisungen, mithin auch für die 
Checks, aufgehoben; die Statthaftigkeit des Acceptes ist da- 
gegen für alle Anweisungen, mithin auch für den Check, nicht 
nur anerkannt, sondern auch mit wechselrechtlicher Kraft be- 
kleidet 5«). 

6. In Belgien ist des Acceptes im Gesetze zwar keine 
Erwähnung gethan; vielleicht hielt man, wenn auch irr- 
thümlich, durch die obligatorische Sichtstellung die Acceptation 
für ausgeschlossen. Da jedoch einerseits kein Verbot des 
Acceptes ergangen, und da andererseits der Art. 3 das Wechsel- 
gesetz vom 20. Mai 1872 auch „en ce qui concerne . . Taval^ 



cheque-recepisse peut ä la verite n'etre payable qu'apres apposition 
du Visa du banquier" (!). 

^^) So wurde in dem n. 48 citirten Fall Delore c. Societe generale 1870 
festgestellt; dass ein Beamter einer Greditgesellschaft den Auftrag besass, 
„de viser les cheques signes par les deposants pour etre rembourses 
dans un autre bureau". (Le Mercier p. 119.) Nicht ganz zutreffend 
behauptet dabei Nouguier Nr. 80: „Le eheque, proprement dit, puisque 
payable ä presentation, il ne comporte plus la formalite du visa". 

") Wächter p. 32, n. 11. 

^^) Dalloz, recueil period. 1864. 3, 102 (Entsch. v. 22./10. 1864, 
also vor Erlass des Gesetzes). Vergl. auch Nouguier Nr. 80, Le 
Mercier p. 86, 87, Hulshoff p. 126. 

^») Hulshoff p. 127. Hunzinger p. 394. 



136 Cohn. 

auf die Checks für anwendbar erklärt, nach Art. 32 jenes 
Gesetzes aber ^le donneur d'aval est tenu solidairement avec 
les tireurs et endosseurs^, so wird an der wechselrechtlichen 
Haftung des Acceptanten eines Sichtchecks nicht gezweifelt 
werden können. 

7. Das portugiesische Gesetzbuch schweigt gleichfalls 
über das Accept. Hüls hoff, p. 128, ist der Ansicht, dass 
dasselbe kraftlos sei, da der Check in Portugal nicht unter die 
Kategorie der wechselmässigen Papiere falle. Dass dieses 
Argument aber irrig, ist schon wiederholt (vergl. § 3 ad 7) 
hervorgehoben worden; die portugiesische Jurisprudenz ergänzt 
die Lücke des Checkrechts durch die analogen Wechselvor- 
schriften ^^). 

8. In Holland ist der eigentliche Check auf den Inhaber, 
das Kassierspapier, von der auf Ordre lautenden Assignatie 
zu unterscheiden. 

Die Assignatie kann, braucht aber nicht acceptirt und 
visirt zu werden. Da Art. 214 bestimmt, dass ,,Visirung ohne 
ausdrücklich beigefügte Acceptatie" nicht als Accept gelten 
soll, so darf man e contrario (trotz des Widerspruchs de 
Pinto's u. A. ^^), der ausdrücklich beigefügten Acceptatie mit 
Hulshoff, Kist und Diephuis die Kraft des Wechselaccepts 
wohl unbedenklich zuschreiben^^). Was den eigentlichen hol- 
ländischen Check, das Kassierspapier, anbetrifft, so erachtet 
Hulshoff, p. 132, dafür, dass bei dem absoluten Schweigen 
des Gesetzes das Accept des Kassierspapiers zwar nicht dem 
Wechselaccept gleichzustellen sei, dass es aber doch einen 



®°) Sampajo-Pimentel a. a. 0. bekämpft wohl die Statthaftig- 
keit des Protestes Mangels Accepts, nicht aber das Accept selbst. 

^^) Der auf Grund von Art. 219 die Frage verneint. Vergl. Huls- 
hoff p. 129, n. 2. 

") Hulshoff p. 129—132. Kist p. 340-347. Diephuis 
p. 398. Der Visirung kommt nach Hulshoff p. 131 nicht die geringste 
KrafL /u. 



Zur Lehre vom Check. 137 

Formalakt bilde, den man als Aval oder adpromissio auffassen 
könne ^^). 

9. InOesterreich hat die Credit- Anstalt agnoscirte 
Checks ausgegeben, von denen indess fast gar kein Gebrauch 
gemacht worden^*). Die unbedingte Haftbarkeit der Bank 
aus diesem Accept zu Gunsten des Inhabers ist nach Art. 301 
des A.D.H.G.B. anzunehmen. 

10. In Preussen hatte die Kabinets- Ordre v. 31. Januar 
1841 die Kgl. Preussische Bank ermächtigt, auf jeden Inhaber 
gestellte Anweisungen der Giro -Interessenten auf deren Gut- 
haben zu acceptiren^^); dies Acceptiren von Giro- Anweisungen 
ist indess schon seit dem Jahre 1870 eingestellt worden ^^). 

11. Der Braunschweiger und der Mannheimer Entwurf 
hatte sub III in voller Uebereinstimmung mit § 24 des Stempel- 
gesetzes V. 10. Juni 1869 die Sätze aufgestellt: 

,jDer Check ist stempelfrei, so lange er ohne Accept 
bleibt. Wird er acceptirt, so unterliegt er dem Wechsel- 
stempel," 
und sub IV, 1 hinzugefügt: 

„Jeder, der den Check ... als Acceptant mit 
seiner Unterschrift versehen hat, haftet für den Eingang^^. 
Die Acceptirbarkeit ist indess von einer ganzen Reihe von 
Handelskammern (Danzig, Passau, Constanz, Metz und Alten- 
burg) mit der Motivirung angefochten worden, dass das auf 
Sicht fällige Papier des Acceptes nicht bedürfe. Zu Gunsten 
des Accepts wurde dagegen von dem Braun schweig er Delegirten 
Hollraann sreltend gemacht^''), dass das Certificiren der Checks 



*^) Vergl. aber auch Diephuis p. 304: „De derde, wiens accep- 
tatie hier niet te pas komt, is zelf niet verbonden". Kist schweigt. 

^^) Stenograph. Protokoll der Sitzung des Ausschusses des Reichstags 
zur Vorherathung der Ausgleichsvorlagen v. 10. October 1877. (Expertise 
über das Girogeschäft und das Ghequessystem.) 

65) K o c h p. 17. 

«'^) Koch p. 18, n. 47 n. E. 

^0 Bericht p. 16, 17. 



138 Gohn. 

mittelst einfacher Abstempelung Seitens des Bezogenen ,, keines- 
wegs stets zum Zwecke eines längeren Umlaufs geschehe, viel- 
mehr einestheils desshalb, damit der Empfänger der prompten 
Einlösung sicher und dadurch in den Stand gesetzt sei, den 
Gegenwerth (Wechsel, Effecten und dergl.) gegen den Check 
Zug um Zug auszuhändigen, anderntheils damit die Versendung 
an einen, den Aussteller nicht genau kennenden Auswärtigen 
möglich werde^^ 

Die Mehrheit der Versammlung war indess der Ansicht, 
dass für solche Fälle sich der Wechsel besser eigne als der 
Check. Man beschloss die Einschiebung der Worte ,,nicht 
acceptirbar^ in die Begriffsbestimmung des Checks ; demgemäss 
wurde auch die Haftbarkeit des Acceptanten gestrichen. 

12. DerFunk'sche Entwurf erklärt ad 10: „Der Check 
kann nicht acceptirt werden^. 

Die Annahme der Nichtacceptirbarkeit ist, wie die Rechts- 
vergleichung soeben gezeigt hat, unzutreffend. Der Check 
ist des wirklichen Acceptes und der Certification (Markirung, 
Visirung) sehr wohl fähig. Dass erstere auch bei Sichtstellung 
möglich, ist schon oben, n. 5, erwähnt. Eine andere Frage 
ist, ob das Accept oder die Certification besonders wünschens- 
werth oder gar ein Bedürfniss ist. Beides scheint zu ver- 
neinen. Eben darum hatte der Braunschweiger Entwurf das 
Richtige getroffen, dass er acceptirte Checks zwar zuliess, aber 
sie dem vollen Wechselstempel unterwarf. Angezeigt wäre es 
nur gewesen, wenn er auch jene Surrogate des Accepts, die wir 
kennen gelernt, in Bezug auf die Stempelpflicht dem eigent- 
lichen Accept gleichgestellt hätte. 

Lässt man das Accept des Checks zu, so wird man auch 
ihm die gewöhnliche Acceptwirkung des Wechsels und der 
kaufmännischen Anweisung nicht versagen dürfen ^^). Ob man 
dagegen dem Accept ohne Namensunterschrift gleiche Kraft 
zuschreiben soll, scheint, trotz des amerikanischen Vorgangs, 

«8) M i tt e r m a i e r Z. X, p. 22. 



Zur Lehre vom Check. 139 

bedenklich. Alle Gründe^ die dazu führten^ die formelle Unter- 
schrift als Voraussetzung der Haftung des Wechselacceptanten 
zu fordern, sprechen auch für die Aufrechterhaltung dieser 
Forderung beim Check. 

Durch das Accept wird die bis dahin nur bedingte Ein- 
lösungspflicht des Bezogenen zur unbedingten ; er erkennt da- 
mit an, dass der Aussteller sein Bevollmächtigter gewesen 
und innerhalb seiner Vollmacht gehandelt, mithin ihn ver- 
pflichtet hat. 

Während die Braunschweiger Conferenz die Acceptirbarkeit 
des Wechsels beseitigte, hat sie sub IV, 5 den Bezogenen „zur 
Einlösung für verpflichtet^ erklärt, „wenn er den ihm zur Gut- 
schrift eingehändigten Check nicht an dem auf den Empfangstag 
folgenden Werktage zurückgegeben hat^^ Sie hat somit das 
stillschweigende Accept oder correcter die Fiktion der Zahlung 
resp. Gutschrift ^ ^) durch längeres Behalten des Checks an- 
erkannt. Gegen diese Bestimmung hat sich die Danziger 
Handelskammer ausgesprochen, weil ein solcher Fall in der 
Praxis nicht vorkomme '^). Mag auch diese Motivirung irrig 
sein, so scheint doch die gesetzliche Fiktion nicht ganz wün- 
schenswerth. Die Fälle können sich hierbei zu verschieden 
gestalten, als dass man die richterliche Interpretation der 
Handlungsweise des Bezogenen ein für allemal binden sollte. 

§ 7. 

Die Pflicht des Bezogenen zur Aufbewahrung und 
Rückgabe des gezahlten Checks. 

Mit der Honorirung des Checks ist der Bezogene seiner 
Verpflichtung noch nicht ganz ledig. 

In England und Amerika ist es vielmehr unter den Ban- 
kiers üblich, nach erfolgter Zahlung die mit dem Zeichen der 



«») Vergl. oben p. 129, n. 30. 
'^) Bericht p. 17 und 20. 



140 Gohn. 

Einlösung (vergl. § 6 ad 1, c) versehenen (cancelled) Checks mit 
dem pass-book dem Aussteller zurückzusenden. Das Eigen- 
thum an dem Papier gilt als bei dem Aussteller geblieben und nicht 
auf den Bezogenen übergegangen ^). Die Judicatur begründet 
dies damit, dass der bezogene Bankier als Agent des Aus- 
stellers aufzufassen sei und den Check für denselben in Empfang 
nehme: ^The bankers are your agents, you would have a 
right to go to the bankers and demand the cheque of them" ^). 
Dagegen gilt der Bankier nach einem neueren Erkenntniss 
so lange zur Retention berechtigt, als der Aussteller sich nicht 
mit ihm bezüglich der Posten, auf welche sich die Checks 
beziehen, berechnet hat^); solange sei der Check der einzige 
Beleg für die von ihm geleistete und dem Kunden ins Debet zu 
stellende Zahlung. Mit Anerkennung des Saldo sei dies Re- 
tentionsrecht indess erloschen; es sei dies um so mehr gerecht- 
fertigt, als der gezahlte und umgitterte (cancelled) Check für 
den Aussteller ein sehr wichtiges Beweismittel der von ihm 
durch Checkabgabe geleisteten Zahlungen bilde '^). Gerade 
dieser Beweis der geleisteten Zahlungen durch den Check ge- 
höre zu den besonderen Vortheilen, die der Checkverkehr dem 
Girokunden biete; der eingelöste Check ersetze hier die Quit- 
tung zwischen Aussteller und Remittent ^). Eine Ausnahme 
von dieser Pflicht zur Rückgabe findet bezüglich der over- 
checks in Amerika statt; da diese das Hauptbeweismittel der 
creditwpiso erfolgten Honorirung bilden, so gebührt nach der 



*) N e w m a n p. 32. G h a 1 m e r s p. 210. Daniel p. 599. 
^) Richter Bayley in Sachen Burton c. Payne bei Shaw p. 138; 
vergl. besonders Daniel a. a. 0. 

^) W a 1 k e r p. 91. G h a 1 m e r s a. a. 0., n. 10 (contra Black- 
well, 1877). Die Abrechnung pflegt in England allmonatlich oder sogar 
allwöchentlich zu geschehen. Vergl. Anmerkungen zum Braunschweiger 
Entwürfe ad IV, 10. 

*) Vergl. N e w m a n p. 32, Shaw p. 130 ff., Walker p. 91 und 95, 
B y 1 e s p. 24. 

^) S h a w p. 129. Daniel p. 598. 



Zur Lehre vom Check. 141 

Ansicht Grant's, Morse's und Da nie Ts der ausschliessliche 
Besitz derselben dem Bezogenen ^). 

In den übrigen Ländern scheint die Frage nach dem Recht 
auf den bezahlten Check noch nicht ventilirt worden zu sein^). 
Der Braunschweiger Entwurf hat sub IV, 10^ um den Aus- 
steller in den Stand zu setzen, den etwa erforderlichen Beweis 
der Zahlungsleistung zu führen^), folgenden Satz in Vor- 
schlag gebracht: 

^Der Bezogene ist verpflichtet, den eingelösten Check 
3 Monate lang zur Verfügung des Ausstellers aufzu- 
bewahren.^ 

Während der Mannheimer Entwurf diesen Vorschlag un- 
verändert adoptirt hat, ist von mehreren anderen Seiten Ein- 
sprache erhoben worden. Die Handelskammer von Heilbronn 
trug „Bedenken, die Herausgabe des eingelösten Checks an 
den Aussteller unter allen Umständen zu fordern, weil der 
Bezogene ihn vielleicht selbst, dem Aussteller gegenüber, als 
Beweis der Zahlung könnte gebrauchen wollen". Vertreter 
von Lübeck, Hamburg und Bielefeld wünschten die Aufbe- 
wahrungsfrist auf ein Jahr verlängert, während der Vertreter 
Leipzigs die Aufbewahrungspflicht zwar, wie vorgeschlagen, 
billigte, aber die Worte „zur Verfügung des Ausstellers" ge- 
strichen sehen wollte. In meinem Gutachten empfahl ich, den 
englischen Grundsatz zu adoptiren und die Pflicht zur Rückgabe 
nach erfolgter Abrechnung dem Bezogenen aufzuerlegen. 
Die Conferenz hat indess die Aufbewahrungs-, nicht die 
Rückgabepflicht sanktionirt, und nur die Berücksichtigung der 
Abrechnung schärfer als im ersten Entwurf zum Ausdruck 
gebracht. Sie hat nämlich den Bezogenen für verpflichtet er- 
klärt, „den eingelösten Check bis 3 Monate nach stattgehabter 
Abrechnung mit dem Aussteller aufzubewahren". 



«) Daniel p. 600, n. 1. 

') Nur entfernt gestreift wird sie von Hulshoff p. 169. 



Anmerkung zum Entwurf ad lY, 10. 



142 Gohn. 

Für die Verpflichtung der Zurückgabe können allerdings 
nicht die Gründe der englischen Juristen geltend gemacht 
werden. Der Aussteller ist nicht Eigenthümer der in Cours 
gesetzten Checkurkunde geblieben; dies Eigenthum ist viel- 
mehr auf den Empfänger des Checks mit der Begebung über- 
gegangen. Ein pactum reservati dominii liegt nicht vor; das 
Recht auf die Aufbewahrung resp. Rückgabe ist überhaupt 
nicht dinglicher, sondern persönlicher Natur. Es ist auch nur ein 
Utilitätsgrund , der den Gesetzgeber veranlassen könnte, dem 
Bezogenen zu seinen übrigen hochbemessenen Pflichten noch 
die allerdings verhältnissmässig kleine Pflicht der Rückgabe 
des Checks aufzuerlegen, der Utilitätsgrund nämlich, dem Aus- 
steller den Gebrauch des Checks schon um der Erwerbung eines 
bequemen Beweismittels für seine Zahlungen wünschenswerth 
zu machen. Der Bezogene seinerseits erleidet dadurch keinerlei 
Nachtheil, sofern nur die Rückgabepflicht erst nach Abrech- 
nung und Anerkennung des Saldos Seitens des Ausstellers ihm 
auferlegt wird. 



Nachtrag zu p. 73. In jüngster Zeit ist man auch in 
Oesterreich der Ausarbeitung eines Checkgesetzes näher 
getreten. Nachdem bereits im October 1877 eine parlamen- 
tarische „Expertise über das Girogeschäft und das Checksystem^^ 
stattgefunden hat ^), ist am 5. October 1880 vom Oesterreich. 
Handelsministerium eine Enquete über die Erfordernisse eines 
Checkgesetzes eröffnet und ein motivirter „Entwurf der Grund- 
züge" von Herrn Dr. Funk erfordert worden 2). Dieser Ent- 
wurf ist mir erst während der Correctur zugegangen, so dass 
er erst von p. 81 ab benutzt werden konnte. Er steht wesentlich 
auf dem Boden der Braunschweiger Beschlüsse, bezieht sich auch 
auf Effecten checks und verwirft alle nicht auf den Formu- 



') Vergl. p. 137, n. 64. 

2) Mit Motiven abgedruckt in der „Neuen freien Presse" v. 6.0ctbr. 1880. 



i 



Zur Lehre vom Check. 143 

laren einer Bank ausgestellten Checks. Als materielle Voraus- 
setzung des Checks erfordert dieser Entwurf ausser der voran- 
gegangenen Zustimmung der Bank zur Trassirung noch 
„einen zur Verfügung des Aus stellers stehenden ent- 
sprechenden Betrag". Die Commission hat den Beschluss gefasst, 
ein Questionnaire zu entwerfen und den Experten zur Beant- 
wortung vorzulegen. 



Literarische Anzeigen. 

Der endgültige Wechselordnungsentwurf für Dänemark, 
Norwegen und Schweden (Revideret Udkast tilVexellove 
for Dantnark, Norge og Sverige, Christiania 1879. Mal- 
lingske Bogtrykkeri). 

Herr Prof. Dr. Konrad Maurer hat in der Krit. Vierteljahrs- 
schrift N. F. II. 328 — 364 eine sehr interessante Besprechung des 
Entwurfs einer skandinavischen Wechselordnung veröffenthcht, die 
auch an massgebender Stelle (cf. p. IX der Betaenkning) mit Dank 
aufgenommen und beachtet wurde. Durch die Güte des Herrn Ge- 
hejme Etaatsraad Dr. jur. A. F. Krieger bin ich in die angenehme 
Lage versetzt, berichten zu können, dass nunmehr der Entwurf, 
bez. dessen ich auf jene werthvolle Abhandlung verweise, end- 
gültig festgestellt ist. Der Bericht der Kommission vom September 
1879, welcher dem doppelten Texte des Entwurfs vorangeht und 
sich auf ein Protokoll einer Sitzung des Höchsten Gerichtes in 
Stockholm bezieht, schliesst mit dem Resultat, dass die Abweichungen 
von der deutschen Wechselordnung vermindert sind, insofern der 
Zahlungsort als nothwendiger Inhalt des Wechsels aufgenommen, 
die Vorweisungspflicht bei Domicilwechseln (§ 18) auf Wechsel ein- 
geschränkt ist, in denen der Domiciliat nicht genannt ist, partielles 
Accept unbedingt giltig ist, auch bez. § 93 — erweitert dagegen 
durch Auslassung des § 39 (Depositionsrecht) und Ausdehnung des 
Interventionsbegriffs in § 57. In den meisten Punkten hat man sich 
den in Schweden geäusserten Wünschen angeschlossen, selbst wo 
dadurch grössere Abweichungen vom dänisch - norwegischen Rechte 
entstanden. Als interessante Beilage ist, abgesehen von einer Ueber- 



Literarische Anzeigen. 145 

Setzung der D.W.O., der Abdruck der dänischen F. von 1825 
und des schwedischen Wechselgesetzes von 1851 zu begrüssen. 

Hoffen wir, dass nunmehr recht bald der erste Grundstein 
skandinavischer Rechtseinheit als glücklich gelegt be- 
zeichnet werden kann ^). 

Basel, 19. März 1880. A. Teichraaim. 



^ordisk Retsencyklopsedi. Samlet og udgivet af Dr. jur. 
T. H. Aschehoug^ Dr. jur. K. J. Berg og Dr. jur. 
A. F. Krieger. Andet Hefte. Kjoebenhavn. Gyldendalske 
Boghandels Forlag 1879 — 224 S. — enth.: Den Danske 
og Norske Proces ved Joh. Ipsen Kriminal- og Politirets- 
assessor. 

In Fortsetzung der iVnzelge des ersten Heftes dieses werth- 
vollen Werkes (IL Band S. 134 ff.) sei auf das vor Kurzem er- 
schienene 2. Heft aufmerksam gemacht, das den dänischen und nor- 
wegischen Process behandelt. Natürlich beginnt die Darstellung mit 
Schilderung der Gerichtsverfassung der beiden Länder (S. 1 — 37), 
worauf in 6 Abschnitten der Givilprocess besprochen wird (S. 38 — 178), 
in einem der Kriminalprocess (S. 178 — 197), dann das einzige Rechts- 
mittel der Berufung (S. 198-213), schhesslich (S. 213, 214) die Kosten- 
frage. Vielleicht darf man annehmen, dass die hoffentlich bald in 
Berathung gezogenen Entwürfe^) der dänischen ^^Justiz gesetze" 
ein näheres Eingehen auf den bisher in Dänemark geltenden Process, 
an dessen Stelle Besseres treten soll, nicht nothwendig erscheinen 
liessen. Immerhin ist es von Interesse, hier einen Givilprocess kennen 
zulernen, der durchaus auf Schriftlich keitspr in cip beruht und 
einen Strafprocess, der wesentlich der Inquisitionsmaxime 
huldigt^). Da das dritte Heft den schwedischen Process enthalten 



^) Der Entwurf ist angenommen worden. Vom 1. Januar 1881 an 
gilt für die drei Länder dasselbe Gesetz. Das dänische Gesetz vom 
7. Mai 1880 erschien soeben in französischer Uebersetzung. 

2) Vergl. Teichmann in Goltdammer's Archiv, Bd. 28; S. 81—100. 

^) Vor Kurzem erschien eine höchst interessante Arbeit von Prof. 
C. Goos, welche die Entwicklungsgeschichte bis zur Neuzeit enthält: 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft III. Band. IQ 



146 Literarische Anzeigen. 

wird, sei eine nähere Vergleichung dieser drei Gesetzgebungen bis 
nach dessen Erscheinen vorbehalten. 

Basel, 6. Dezember 1879. Teichmann. 



Nordist Retsencyklopaedi. Tredie Hefte. (Den Svenska 
Processen: I. Den allmänna Civilprocessen af Prof. 
Dr. G. Broome, IL Utsökningsprocessen af jur. cand. 
W. Bergstrand, III. Processen i Konkurs-, Boskilnads- 
och Urarfva-Mal af jur. cand. W. Bergstrand, IV. Straf- 
processen af Prof. Dr. P. A s s a r s s o n). Kjoebenhavn 
1880 (314 S). 

Wie Herr Professor Dr. Bern er im Gerichtssaal 1878 S. 609 
berichtete, bildet in Schweden die erste Instanz in Städten 
das Bädstufvurätt (auch Rädhusrätt genannt), bestehend aus 
dem Bürgermeister und mindestens 2 Rädmän ; auf dem Lande ist 
dies das Bezirksgericht (Häradsrätt) mit dem Häradshöfding als 
eigentlichem Richter (domhafvandenj und 12 gewählten Nämndemän, 
deren Ansicht, wenn sie sämmtlich übereinstimmen, gegen den 
Vorsitzenden den Ausschlag gibt (R. B. 23: 2); seine Sitzungen sind 
theils gesetzlich bestimmte (lagtima Ting), theils ausserordentliche 
(urtima). Der ersten Gerichtssitzung im Jahre geht ein Gottesdienst 
voran (Kyrk. L. 2:13). Die zweite Instanz bilden das Svea Hof- 
rätt in Stockholm, das Göta Hofrätt (seit 1634 bestehend) in Jöri- 
köping, das H. öfver Skäne och Blekinge (seit 1820) in Ghristianstad. 
Das höchste Gericht (Högsta Domstolen) hat seinen Sitz im 
Stockholmer Schlosse und besteht jetzt aus 16 Justizräthen. Nimmt 
der König persönlich Theil, so verfügt er über 2 Stimmen: Reg. 
Form § 21. Besondere Bestimmungen über die von beiden Abthei- 
lungen zusammen zu erlassenden Präjudizien, welche die unteren 



Den danske Straffeprocess i Forhold til Strafferetsplejens Grundsaetninger 
fra Chr. V's Lov lil Nutiden. Kjcebenhavn 1880. Für Civilprocess kommt 
jetzt in Betracht die werthvolle Schrift von J. H. Deuntzer: Orn Appel : 
civile Sager, Kjmbenhavn 1880, und Sylow, Dommens materielle Rets- 
kraft, Kjcebenhavn 1880. 



Literarische Anzeigen. j^47 

Gerichte binden, enthält die Stadga vom 21. April 1876. Hiefür be- 
steht ein sog. Minnesbok. Als Gerichtsstände im Givilprocess 
werden aufgezählt: forum domicihi, contractus, administrationis, für 
Erbstreitigkeiten: forum continentiae causarum, rei sitae. Zu Grunde 
liegt im Grossen und Ganzen Verhandlungsmaxime; dagegen ist 
das Eventualprincip nicht streng beobachtet. Der Process ist 
wesentlich schriftlich; vor Untergerichten öffentlich, wenn auch 
die Berathung geheim geschieht. Nur bei Schuldklagen ergeht gegen 
den ausbleibenden Beklagten (svarande; der Kläger: kärande) 
Contumacialerkenntniss (Tredskodom), wogegen jedoch noch Appel- 
lation und in integrum restitutio (ätervinning) ofl'en steht. 

Es wird kurz gehandelt über Einreden (p. 56), Vergleich, Auf- 
schub, Widerklage, Adcitation, litis denuntiatio, Intervention und so- 
dann übergegangen zur Beweislehre. Da gesetzliche Beweis- 
theorie gilt, hat man zu rechnen mit vollem B. (2 glaubwürdige 
Zeugen als ^^minimiantal^^), halbem, mehr oder weniger als halbem. 
Natürlich steht hiemit in Verbindung Reinigungseid (värjemälsed) 
und Erfüllungseid (fyllnadsed). Hinsichtlich der Zeugnissfähigkeit 
wird geschieden zwischen Dexteriteten, Sinceriteten und sog. 
incompetenta Vittnen. In die letzte Categorie gehören der Geist- 
liche betreffs des in der Beichte (hemligt skriftermäl) ihm Mitgetheilten 
und sog. „luranter", Anwälte (Processbevollmächtigte), zu Amts- 
verschwiegenheit verpflichtete Personen, Hebeammen u. s. w. Aus 
der Rechtsmittellehre mag erwähnt werden, dass in früheren Zeiten 
die mit einem Urtel unzufriedene Partei wirklich wettete (,,slog vad"), 
dasselbe werde in höherer Instanz geändert werden, wogegen der 
Richter oder ,,nämnden" ihrerseits eine Wettsumme deponirte. Jetzt 
ist bei ,,vad" der sog. Vadepenning (tre eller fem daler) zu hinter- 
legen, ebenso wie bei der an das höchste Gericht gehenden Revision 
100 kronor. Als ausserordentliches Rechtsmittel gilt Wiedereinsetzung 
bei versäumten Fristen (resningsansökning) und Wiederaufnahme 
(äterbrytande af dom). Besondere Bestimmungen sind gegeben für 
Wechsel- und seerechtliche Sachen, für Expropriationen, Wasserrechts- 
streitigkeiten und für Grundeigenthumssachen, wo es sich um Arron- 
dirung (laga skifte), einfachere Grenzscheidungen (egoutbyte) und sog. 
afvittring handelt. 

Die Zwangsvollstreckung ist durch Gesetz vom 10. August 
1877 neu geordnet, ebenso der Konkursprocess durch das K. G. 



148 Literarische Anzeigen. 

vom 18. September 1863 mit Abänderungen in den J. 1867, 1868, 
1870 und 1877. Erbschaftsentsagung (urarfvamäl) regelt die Kgl. 
Verord. v. 18. Sept. 1862. 

Der Strafprocess, bei den Untergerichten öffenthch, ist vor- 
wiegend accusatorisch, jedoch nicht ohne inquisitorische Zu- 
thaten. Als besondere Gerichtsstände sind zu nennen: Kriegsgerichte, 
geistliche Gerichte, das Kammergericht mit 7 Mitgliedern (Kgl. Instr. 
V. 14. Nov. 1879) und das Reichsgericht. Nur bei Presssachen 
existirt eine Jury von 9 Personen, die in der Art gewählt wird, dass 
die Parteien je 4 auslesen, das Gericht 5, worauf dann unter den über- 
haupt für gesetzlich fähig Erachteten jede Partei je einen Geschworenen 
der Gegenpartei und je einen der vom Gericht Gewählten ohne Wei- 
teres verwerfen kann. Zur Verurtheilung gehören mindestens ^/a Stim- 
men. Mit möglichster Beschleunigung wird diese Jury berufen, vom 
Richter ihr ein Eid abgenommen, nach bestem Wissen und Gewissen 
ihr Urtheil abgeben zu wollen. Der Vormann hat beförderlich vom 
Juryspruch dem Gerichte Kenntniss zu geben und wird dann den 
Parteien das Urtel eröfTnet, jedoch noch dem Hofrätt zur Prüfung 
vorgelegt, die aber den Juryspruch nicht berührt. 

Interessant dürfte sein, dass R. B. 10:23 dahin aufgefasst wird, 
es komme als forum delicti der Ort in Betracht, wo die schädigende 
Handlung in Wirksamkeit gesetzt wurde, nicht wo der Schaden 
wirklich schliesslich eintrat. Parteieid kommt z. B. vor: 1) bei Suchen 
nach gestohlenem Gut, um zu versichern, man habe bei dem Be- 
treffenden nicht muthwillig, böswillig Nachforschung halten lassen, 

2) wenn ein Verdächtiger etwas gefunden zu haben versichert, 

3) oder sich, da er keinen Gewährsmann beibringen kann, von dem 
Verdachte des unrechtmässigen Erwerbs befreien will. Nur bei ge- 
ringeren Sachen braucht der Angeschuldigte nicht zu erscheinen, 
sondern kann sich vertreten lassen. Das Urtheil, sofern es nicht 
sofort eine Strafe ausspricht, kann in verschiedenen Formen eine 
Freisprechung enthalten, wobei auch absolutio ab instantia vorkömmt, 
die eine spätere Wiederaufnahme nicht ausschliesst, soweit nicht 
Verjährung eingetreten. Uebrigens kann das Urtel die Festsetzung 
der Strafe (etwa der Gesammtstrafe) einem andern Gerichte über- 
lassen bez. überlassen müssen. In früheren Zeiten scheint man auch 
von Zwangsmassregeln Gebrauch gemacht zu haben, um ein voll- 
ständiges Geständniss zu erzielen (S. 292 Note 1). 



Literarische Anzeigen. |49 

Zum Schlüsse sei das Werk des H. Prof. Assarsson: Svenska 
Straffrättens allrnänna del, Lund 1879, der Beachtung empfohlen und 
endlich der Erwägung an massgebender Stelle anheimgegeben, ob 
nicht in den folgenden Bänden nur d änischer Text aufgenommen 
werden möchte. Nicht alle Personen im Auslande, die dieser Sprache 
mächtig, sind dies zugleich bezüglich des Schwedischen ^). 

Basel, 17. März 1880. Teichmanii. 



Projet de code p^nal pour l'empire du Japon presente au S^nat 

par le ministre de la justice. 
Projet de code de proc^dure criminelle pour l'empire du Japon, 

presente au S^nat par le ministre de la justice. Imprim^ 

ä Tokio 1879. (Vergl. Bulletin de la Societe de legisl. 

compar^e, avril 1880 p. 234—260.) 

Es wird in diesem Augenblick in Japan ein höchst interessantes 
Experiment gemacht. Es wird versucht, das alte nationale Recht 
durch ein neues zu ersetzen, welches meistens eine Nachahmung des 
französischen ist. Wie es gewöhnlich geschieht, hat man die grössere 
Freiheit, welche man bei derartigen Umwälzungen nicht entbehren 
kann, dazu benutzt, um Fortschritte zu Stande zu bringen, welche 
Länder mit älterer Civilisation länger abwarten müssen. 

Als den Haupturheber der neuen Godification kann man Herrn 
Boissonade bezeichnen, welcher seit einigen Jahren nach Japan ge- 
rufen worden ist, um die dortige Jugend in der europäischen Rechts- 
wissenschaft zu unterrichten. Die Zöglinge sind bald zu Mitarbeitern 
ihres Lehrers geworden, und haben ihn in Stand gesetzt, der na- 
tionalen Sitte Rechnung zu tragen. Herr Boissonade rühmt ihren 
Scharfsinn und ihr ausserordentliches dialektisches Vermögen. Einige 
japanesische Rechtsgelehrte lesen, ja übersetzen sogar in ihre Mutter- 
sprache die Hauptwerke der französischen juristischen Literatur. 

Die Entwürfe werden jetzt dem Senat vorgelegt ; man scheint 
einigen Widerstand zu erwarten. 



^) Vergl. eine Besprechung der Encyklopädie durch Prof. Goos in 
der Kevue de droit international 1880 p. 430—438. 



150 Literarische Anzeigen. 

Man arbeitet an der Redaktion des Privatrechtgesetzbuchs, wel- 
ches ziemHch vorgerückt sein soll. Andere Gesetzbücher für Pro- 
cedur, Handels- und Verwaltungsrecht werden folgen. 

Es kann natürlich keine Rede davon sein, ein Urtheil über den 
Werth der schon herausgegebenen Gesetzbücher auszusprechen. Man 
muss den Erfolg dieser vielleicht gewagten Reception abwarten. 

Henri Broclier de la Flecliere. 



Victor ThlimSGr. De civlum Atheniensium muneribus 
eorumque, immunitate. (Wien^ C. Gerold 1880; 151 SS.) 

Die vorliegende, W. Hartel dedicirte, Inaug.-Diss. eines jungen 
Wiener Philologen überragt so sehr das durchschnittliche Niveau 
solcher Schriften, dass sie der Aufmerksamkeit Aller, die sich für 
griechisches Staatsrecht interessiren, wärmstens zu empfehlen ist. 
Nicht eine eklektische Zusammenstellung des bisher über den Gegen- 
stand Geschriebenen wird hier geboten, sondern eine Forschung von 
selbständigem Werth, bei der die Quellen ebenso gewissenhaft benutzt 
sind, wie die einschlägige Literatur. Das Quellenmaterial, das bisher 
für das Thema verwerthet wurde, ist selbständig geprüft und manches 
neue Resultat demselben abgewonnen, aber auch neues Material 
wurde herbeigezogen, und die Zahl der Beweis- und Belegstellen — 
namentlich durch eine ebenso scharfsinnige als geduldige Benutzung 
der Inschriften — erheblich vermehrt. Bei der Verwerthung und 
Prüfung der Arbeiten Anderer zeigt der Verfasser neben grosser Be- 
scheidenheit eine bei einem so jungen Autor überraschende Reife und 
Selbständigkeit des Urtheils. 

Die Gliederung des Stoffes ist folgende. Im ersten Theile (S. 1 
bis 106) werden behandelt die öffentlichen Leistungen (munera) der 
Athener, im zweiten (S. 107—147) die Befreiungen von denselben 
(Immunitäten). In jenem Theil werden zuerst die Leistungen an 
den Staat (S. 1 — 101, cap. 1 de tributis ac vectigalibus, S. 1—51, 
cap. 2 de liturgiis, S. 52—100), dann (S. 101 — 107) die an die ein- 
zelnen „sodalitates" (namentlich die Phylen und Demen) besprochen; 



Literarisclie Anzeigen. 151 

und ebenso im zweiten Theil nach einer allgemeinen Einleitung 
(S. 108—116) erst die vom Staate (S. 116—143), dann die von den 
kleineren Gemeinschaften (S. 143 — 147) verliehenen Immunitäten. 
Diese Inhaltsübersicht zeigt zugleich, wieweit sich das Thema des vor- 
liegenden Buches mit dem von Böckh's classischem Werke über 
die Staatshaushaltung der Athener deckt, wieweit nicht. Im Fol- 
genden sollen nun die wichtigeren Fragen, die der Verf. überein- 
stimmend mit dem Altmeister, und die, welche er abweichend beant- 
wortet, zusammengestellt werden. 

I. Böckh's Behauptung, dass die von Xenophon erwähnte 
Sklavensteuer nicht etwa eine Abgabe für Einfuhr und Kauf von 
Sklaven , sondern eine jährliche für die Sklaven von ihren Herren 
zu entrichtende Kopfsteuer war, wird (namentlich durch treffende 
Bemerkungen über Xenoph. de vectig. I 7) fester begründet (S. 1 
bis 3) und eine unhaltbare Meinung Zurborg's abgelehnt (S. 3 
Note 2). Ebenso wird (S. 6 ff.) Böckh's (und Köhler's) Ansicht 
über die Kaufsteuer gegen Bake (und Hermann) vertheidigt, bes. 
auf Grund von C. J. A. [I 277 und Stob. Floril. XLIV 22, welche 
Stelle vom Verf. anders als von Büchsenschütz, zum Theil auch 
anders als von mir erklärt wird. Uebereinstimmend mit Böckh gegen 
Rodbertus u. A. äussert sich der Verf. über den Gensusmodus zur 
Zeit Solons (S. 28 fg. 30, N. 3j und den zur Zeit des Nausinikos 
(S. 43 fg., wo namentlich aus Dem. XIV 27 argumentirt wird), 
sowie über den Begriff des Tijj.Y][j.a (gegen Bake) (S. 32 fg. mit Hin- 
weisung auf Dem. XXVII 9 und XIV 19, 27); von besonderer 
Wichtigkeit ist die überzeugende Ausführung, dass — wie jener 
grosse Alterthumsforscher richtig erkannte — die th'fo^ä eine Ver- 
mögenssteuer, und nicht — wie Rodbertus, Schömann, Wachs- 
muth behaupten — eine Einkommenssteuer gewesen ist, wobei bes. 
Plato leg. XII 955 D verwerthet wird (S. 39 ff.). — In der Lehre 
von der Atelie wird auf die Erklärung von Dem. XIV 16 und ins- 
besondere auf die Streitfrage nach dem Begriff von v.oivwviv.a und 
aSuvaxo'. in jener Stelle eingegangen (da solche Personen, die 
xoiv(üviv.a besassen oder awvaxoi waren, zu den Wenigen gehörten, 
welche von der Trierarchie befreit waren). Und auch hier (S. 119 fg.) 
schliesst sich Thumser mit eingehender Begründung der Ansicht 
Böckh's an. 

IL Doch fehlt es andererseits nicht an Punkten, auf welchen der 



152 Literarische Anzeigen. 

Verf. gegen die Autorität des von ihm bewunderten Meisters ab- 
weichende Auffassungen vertheidigt. So hält es der Verf. für uner- 
wiesen und unwahrschein heb, dass in älterer Zeit jemals den atti- 
schen Bürgern eine slscpopa in Friedenszeiten wäre auferlegt worden 
(S. 17 ff.); denn die Stelle, auf welche Gurtius de port. Ath. S. 47 fL 
unter Zustimmung von Böckh (S. 620 in und bei N. b, und S. 676 
vor N. a) die gegentheilige Behauptung gründen will, bezog sich nur 
auf Metöken ; und es ist gewiss auch wahrscheinlicher, dass man in 
den Fällen eines ausserordentlichen Bedarfes denselben durch frei- 
willige Leistungen {st.'Mgzic;) zu decken versuchte (Thumser S. 18 
und S. 99 N. 5). (Da die Kriegssteuer nur nach vorher gewährter 
aos'.a beantragt werden durfte, so wird in diesem Zusammenhang 
auch die Bedeutung von aosio-. untersucht.) — Die herrschende An- 
sicht nimmt zufolge einer Angabe des Scholiasten Ulpian an, dass 
jede Phyle 120 Symmoriten als die Reichsten aus ihrer Mitte nam- 
haft gemacht hätte. Dagegen wendet der Verf. mit Recht ein, dass dann 
nothwendiger Weise viele Symmoriten ärmer gewesen wären, als 
Mancher nicht in die Symmorien Eingeschriebene, und es galt doch 
die reichsten Bürger heranzuziehen ; ,,ante omnia enim non per tribus 
Athenienses tributa imperasse tenendum est" (S. -19 fg. N. 2). Also 
nicht um das handelte es sich, ob Jemand zu den 120 Reichsten 
seiner Phyle, sondern ob er zu den 1200 Reichsten unter allen atti- 
schen Bürgern gehörte. Damit stimmt auch, dass dort, wo die Ver- 
pflichtung zur Trierarchie in Frage kam, Angehörige verschiedener 
Phylen einander auf Vermögenstausch belangen konnten (S. 65 fg. 
N. 8). Thumser nimmt an (S. 49 fg. N. 2), dass eben mehr als 
120 von jeder Phyle namhaft gemacht wurden und es dann den 
Strategen überlassen blieb, die 1200 Reichsten auszusuchen. Ebenso 
seien die Namen der 300 zur Tzposi-'fopa Verpflichteten von den Stra- 
tegen einer grösseren Liste entnommen worden, welche von den 
Demen oder aber (zur Zeit des Demoslhenes) von der ßoüXri auf- 
gestellt wnjrde. Die Worte o^xe^ töjv oy^jj-otojv to-jc; ßoaXeüxä? etc. in 
Dem. L 8 versteht Th. (S. 58) so: ,,munere, quod alias pagani su- 
bierant (nämlich Aufstellung der betreffenden Listen), tum senatus 
fungi iussus est". Auch die Worte sv tpi-TTol? oyj[j.o'.^ erklärt er anders 
als Böckh (nämlich nicht „von 3 Demen", sondern ,,in 3 Gauen"). 
— Auch hinsichtlich der Syntelien und des Vertheilungsmodus der 
Trierarchie seit den Symmorien ist Th. anderer Ansicht als Böckh. 



Literarische Anzeigen. 153 

Nachdem er sich über Inscr. naut. Xe und über Harpocrat. s. v. 
aDfj.fj.opia abweichend ausgesprochen (S. 66 ff.), bestreitet er S. 69 ff. 
die Vorstellung, als ob die Angabe, dass bald mehr, bald weniger 
Personen zusammen eine Triere auszurüsten verpflichtet waren, mit 
der grösseren oder geringeren Zahl der benöthigten Kriegsschiffe zu- 
sammenhinge; vielmehr seien die zur Trierarchie Verpflichteten in 
verschiedene Classen eingetheilt gewesen, in deren jeder eine andere 
Zahl zu einer Syntelie vereinigt war, indem wenige sehr Reiche zu- 
sammen ebensoviel leisten konnten und mussten, als mehrere weniger 
Reiche. — Ferner behauptet der Verf., dass auch nach Demosthenes' 
Gesetz gewisse Vermögensansätze (wie zuvor) von der Trierarchie 
frei blieben, während Röckh annimmt, dass seit Demosthenes alle 
zur siG'iJopa Verpflichteten auch zur Trierarchie herangezogen wurden. 
Von der Hestiasis sucht der Verfasser nachzuweisen, dass sie wie 
die Ghoregie und Gymnasiarchie nicht eine Leistung an die Phylen, 
sondern an den ganzen Staat war, wobei er sich auf Dem. XXXIX 7, 
XX 21, XXI 13 stützt; beachtenswerth ist auch die Zusammen- 
stellung der Feste (S. 83 fg., 88 fg., 90, 95), an denen diese Litur- 
gien und die Architheorie zu leisten waren. Ziemlich allein steht 
der Verf. mit der (von Schäfer nur kurz angedeuteten) Ansicht, 
dass Demosthenes' Rede gegen Leptines sich, wie des Letzteren Gesetz, 
nur auf die Atelie von den enkyklischen Liturgien, nicht auf die 
Atelie von allen Leistungen bezog, weshalb sie auch bei der Frage nach 
der Atelie von den Handelszöllen ausser Betracht bleiben müsse. 
Auch in der Darstellung der gesetzlichen Atelie von der Trierarchie 
weicht der Verf. theilweise von Böckh ab (S. 133 fg.). Damit sind 
die wichtigsten, aber nicht alle Punkte angedeutet, an denen der 
Verf. von Böckh und anderen gelehrten Vorgängern abweicht. Der 
Referent hält sich nicht für competent, zu entscheiden, ob in allen 
diesen Abweichungen ein Fortschritt enthalten ist ; in der Mehrzahl 
der Fragen scheint es ihm allerdings der Fall zu sein. 

Aber nicht bloss dort, wo der Verf. polemisirt, enthält sein Buch 
Neues und Beachtenswerthes. So mache ich aufmerksam auf das, 
was über die Begriffe Liturgie (S. 25 fg., 53 fg.) und Atelie (S. 108 fg.) 
beigebracht, was über die Ertheilung der Atelie, dann über die von 
den Phylen und Demen gewährte x^telie gesagt wird, zu geschweigen 
der Erklärungen einzelner Stellen, wie von G. J. A. II 86, 570, 
G. J. Gr. 1565 (S. 112 fg., 117 A. 2, S. 144 fg.). 



154 Literarische Anzeigen. 

Obwohl die Arbeit ex professo attisches Staatsrecht behandelt, 
so fehlt es nicht an Ausblicken auf das Recht anderer griechischer 
Staaten; s. z. B. die Nachweisungen hinsichtlich der Einfuhr-, Hafen-, 
Kauf- und Kriegs-Steuern (in den Noten auf S. 5, 6, 16), hinsichtlich 
der Liturgien (S. 52 N. 1), insbesondere aber die mit bewunderungs- 
würdigem Fleisse und seltener Quellenkenntniss gemachte Zusammen- 
stellung betreffend die Atelie in ausserattischen Staaten (S. 110 — 116). 
Den Schluss bildet ein index locorum und ein index rerum. 

Es wäre zu wünschen, dass der Verf. durch eine breiter gehal- 
tene deutsche Umarbeitung sein Buch einem weiteren Leserkreis zu- 
gänglich machen würde, wobei die Beweisstellen nach Thunlichkeit 
in die Noten verwiesen werden müssten. Und eine solche Um- 
arbeitung ist auch deshalb zu wünschen ; weil die vorliegende Dar- 
stellung nicht nur sehr knapp, sondern wohl auch hie und da etwas 
schwerfälHg ist; namentHch ist das Einschalten langer Quellencitate 
mitten in einen Satz recht störend. Diese formellen Gebrechen treten 
aber zurück gegenüber dem reichen und wohldurchdachten Inhalt und 
werden keinen billig denkenden Beurtheiler abhalten, dem jungen 
Gelehrten ein ,,macte virtute esto!" zuzurufen. 

Wien, im October 1880. 

F. Hofmann. 



Vargha, Dr. Julius. Die Vertheidigung in Strafsachen^ 
historisch und dogmatisch dargestellt. Wien^ März 1879, 
833 Seiten. 

Die nach den Grundsätzen des reformirten Strafprocesses ausser- 
ordentlich weitgreifende Bedeutung der Vertheidigung in Strafsachen 
kommt in diesem grossartig angelegten, trefflich durchgeführten W^erke 
zur vollsten Geltung. Nach einer, namenthch für die ältere Zeit der 
Kulturvölker ausführlichen Darlegung der Stellung der Vertheidigung 
(1. Theil S. 3—266), geht der Herr Verfasser in dem 2. Theile seiner 
Arbeit, in der dogmatischen Darstellung, welche vornehmlich das öster- 
reichische und deutsche Strafprocessrecht in Vergleich stellt, davon 
aus, dass das Wiesen des reformirten Processes in der consequenten 



Literarische Anzeigen. 155 

Durchführung des einen grossen Hauptgrundsatzes beruhe, dass der 
Angeschuldigte aus einem Processobjekt zu einem Processsubjekte 
erhoben werde, während der Kern dieses, wie jedes Strafprocesses, 
gebildet werde durch die logische Prüfung der direkt oder indirekt 
aufgestellten These: der Beschuldigte sei strafbar — eine These, deren 
Wahrheit nur durch Erforschung der für und wider sie sprechenden 
Gründe erkannt werden kann. Die Rolle des nach Wahrheit stre- 
benden Widerspruchs fällt der Vertheidigung zu. Gegenüber dem in 
der Anklagethese liegenden Angriff ist sie Nothwehr und hat in 
beiden Beziehungen Anspruch auf Freiheit. Sehr ansprechend ist, 
neben den Aeusserungen über Parteiöffentlichkeit, namentlich das 
über Schutz gegen Eröffnung des Hauptverfahrens Gesagte, wobei, 
gegenüber den angeblich nicht befriedigenden Ergebnissen des in 
Oesterreich bestehenden Einspruchverfahrens, eine auf Verlangen des 
Beschuldigten vor einer Anklagejury oder einem Anklagehofe anzu- 
stellende Verhandlung befürwortet wird. Hier dürfte wohl durch 
Gewährung der Parteiöffentlichkeit allen billigenswerthen Rücksichten 
Rechnung getragen werden können. Sehr werthvoll erscheint die 
weitere Durchführung des Satzes, dass die Vertheidigung in formeller 
Beziehung als das alter ego des Angeklagten aufzufassen ist, wodurch 
einige Streitfragen eine andere, als di^ gegenwärtig noch beliebte 
Lösung finden, vor Allem aber der Nachweis, dass die freie Beweis- 
würdigung auch bezüglich der Strafwürdigkeit anerkannt werden muss, 
da die Individualität des Thäters und des Falles sich der Beurtheilung des 
Gesetzgebers entzieht, weil letzterer lediglich die Noth wendigkeit der 
Strafdrohung entscheiden kann, während der Richter die Noth wendigkeit 
der Strafanwendung im konkreten Falle zu prüfen hat (S. 467 — 514). 
Damit steht eine etwas veränderte Auffassung des Begnadigungsrechts 
(§. 822 ff.) im Zusammenhang. Den trefflichsten Dienst werden dem 
Praktiker, der auch das Fr y dmann'sche kurz vorher erschienene 
Werk mit Nutzen zu Rath ziehen wird, die höchst gründlich be- 
arbeiteten Abschnitte über die einzelnen Beweisarten, die Verthei- 
digung vor Behörden, Schwurgericht, gegenüber der Oeffentlichkeit 
leisten. Aber auch der Theoretiker wird aus vielen kommentirenden 
Bemerkungen um so mehr Vortheil ziehen, als eine wirkliche in 
diesem Umfange seltene Bekanntschaft mit Literatur, Gesetzgebung 
und Kulturzuständen verschiedener, auch der slavischen Völker, vieles 
neue Material der Prüfung und Verwerthung zugänglich gemacht hat. 



j^56 Literarische Anzeigen. 

Alle werden nach Studium dieses mit grosser Liebe für den Gegen- 
stand geschriebenen Werkes von der Würde eines achtbaren, unab- 
hängigen Advokatenstandes sich überzeugt halten, eines „ordre aussi 
ancien que la magistrature, aussi noble que la vertu, aussi näcessaire 
que la justice'' — eines Standes, dessen Mitglieder, den Richtern als 
Bundesgenossen zur Seite gestellt, zur Förderung menschlichen Wohls 
gewissenhaft beizutragen bestrebt sind. 

Teichinanu. 



Miscelle. 



Die organische Staatstheorie des Paulus bei hollän- 
dischen und deutschen ßechtslehrern. Eine Berich- 
tigung von Herrn Advokat J. A. L e v y in Amsterdam. 

Auch Gitate haben ihr Schicksal. Wie jene ,, ewige Krankheit", 
von der der Dichter spricht, erben auch sie sich fort mit ihren Druck- 
fehlern und Missverständnissen von Autor zu Autor, von Nation zu 
Nation. 

Seltsamer aber dürfte es kaum jemals einem juristischen Citat 
ergangen sein, als einem Wort des Paulus, das aus seinem Zusammen- 
hange herausgerissen und mit einem Ausspruch des Hugo Grotius 
verquickt zur Annahme einer organischen Staatstheorie des Paulus 
geführt hat und dieser Annahme noch heut zum alleinigen Stütz- 
punkt dient. 

In Wahrheit handelt es sich um die vielbesprochene 1. 23 § 5 
D. VI, 1. Bekanntlich erörtert Paulus in jenem Fragment die Statt- 
haftigkeit der Vindication von Sachgesammtheiten und von zusammen- 
gesetzten Sachen. Er versagt die Vindication für den letzteren Fall 
(in cohaerentibus corporibus) und motivirt dies unter Exemplificirung 
auf die Anschweissung eines Armes an eine fremde Statue wie folgt : 
„nam si statuae meae brachium alienae statuae addideris, non 
posse dici brachium tuum esse, quia tota statua uuo spiritu 
continetur." 
Dieser Schlusssatz der rein privatrechtlichen Stelle oder correcter die 
beiden Worte „uno spiritu", sie sind es, an die das staatsrecht- 
yche Missverständniss sich geheftet hat und zwar durch Vermittlung, 



j 58 Miscelle. 

wenn auch ohne eigenthche Mitschuld des Hugo Grotius. In seinem 
klassischen Werke behandelt nämlich Grotius Buch II, cap. 9 das 
Erlöschen der Staatsgewalt und zwar bei Wegfall des Inhabers jener 
Gewalt. Wie mit dem Tode des ohne Verwandten ab intestato Ster- 
benden alle seine Rechte erlöschen, wie dasselbe gelte, wenn eine 
Famihe, der ein Recht zugestanden, ausstirbt, so sei es auch bei 
einem Volke. Hierauf fährt Grotius wörtlich fort: 

,,Dixit Isocrates, et post eum Julianus imperator, civitates 
esse immortales, id est esse posse, quia scilicet populus est 
ex eo corporum genere^ quod ex distantibus constat, unique 
nomini subjectum est, quod habet e'iiv [xiav, ut Plutarchus; 
spiritum unum, ut Paulus Ictus loquitur/' 

Von dieser Stelle gehört dem Paulus nichts an, als eben jenes 
,, spiritum unum", das aus unserer 1. 23 § 5 D. VI, 1 und nirgends anders 
woher stammt. Grotius und sein Annotator Barbeyrac deuten 
zum Ueberfluss selbst auf jenes Pandektenfragment hin. Grotius hat 
eben nur nach seiner bekannten Manier die beiden in ganz anderem 
Zusammenhang gebrauchten Worte des Paulus „spiritu uno'' in 
seinen aus aller Herren Länder zusammengewürfelten Satz und nicht 
einmal ganz unverändert herübergenommen; er hat, auch wiederum 
nach seiner Art, für jedes entlehnte Wort seine Qyelle, seinen Ge- 
währsmann angegeben. 

Bei der Fassung des citirten Satzes des Grotius lag die Gefahr 
nahe, Paulus für den ganzen Satz als mitverantwortlich zu erachten. 
Und in der That sind die deutschen Staatsrechtslehrer, welche doch 
sonst um ihrer Gründlichkeit willen und mit Recht gerühmt werden 
in diesen allerdings entschuldbaren Irrthum verfallen'). 

Zum Beweise könnten wir eine ganze Reihe höchst verdienst- 
voller deutscher Autoren anführen. Wir beginnen, ubi plura nitent 
in carmine, bei dem Altmeister Bluntschli. 

Bluntschli behandelt in seiner Gesch. des Allg. Staatsrechts 



^) Auch der deutsche Uebersetzer, v. Kirchmann, ist durch seine 
etwas freie Uebertragung in den nämlichen Fehler verfallen. Er schliesst 
p. 370 den qu. Passus mit den Worten : „nach Plutarch hat das Volk 
einen Sinn und nach dem Rechtsgelehrten Paulus eine Seele. 

Anmerkung der Redaktion. 



Miscelle. 159 

und der Politik (1867) die Frage über den Antheil, der den Römern 
an der Auffassung des Staates als einheitlicher Organismus gebühre» 
und bemerkt hiebei p. 68: „Aristoteles hatte den Staat als Einheit 
erkannt und mit Nachdruck, betont, dass, wie das Ganze vor den 
Theilen sei, so auch in der Idee der Staat vor den Bürgern, seinen 
Theilen. Ohne diese Erkenntniss ist eine vi^issenschat'tliche Begründung 
des Staatsrechts nicht möglich. Man kann nicht sagen, dass diese 
Einsicht Grotius so vollständig fehle, wie einem grossen Theile 
seiner Nachgänger. Er führt bilhgend ein Wort des Juristen 
Paulus an, der dem Volke einen einheitlichen Geist zuschreibt." 

Dieses dem Paulus zugeschriebene Wort wird in aller Breite 
bei Merkel erwähnt. In einem Aufsatz desselben lesen wir: 
„Diese Auffassung des Volkes als eines selbstständigen Wesens von 
,,(im Verhältniss zu den Einzelnen) relativer Unsterblichkeit ist uralt, 
,,und findet in dem gemeinen Sprachgebrauch, welcher jenem alle 
,, menschlichen Qualitäten und eine eigene Geschichte zuerkennt, einen 
„mannigfachen Ausdruck. Eine Formulirung derselben findet sich 

,,u. A. in folgenden häufig citirten Worten des Paulus: civi- 

„tates esse immortales, quia seil, populusestin eo cor- 
,,porum genere, quod ex distantibus constat, unique 
„nomine subjectum est, ut habet i^cv |iiav, ut Plutar- 
,,chus, aperitum unum"^). 

Ganz in demselben Sinne argumentirt der jüngste Geschicht- 
schreiber der organischen Staatstheorie, A. Th. v. K r ie k e n. Er spricht 
über „die Anschauung, dass der Staat ein einziges beseeltes Lebe- 
wesen oder ein „Organismus" sei und benutzt zu diesem Zwecke" 
die bei Grotius II. 9. 3. allegirte Stelle des „Paulus", welche er 
wörtlich abschreibt ^). Von da wandert der Paulus dieses Mal ohne 
die Gesellschaft des Grotius zu einem Aufsatze Gierke's. Dieser 
sagt: „Mit diesem Gedanken, der dann im griechischen wie römischen 
Alterthum öfter wiederholt wird (am klarsten bei Paulus) [folgt 



^) Dr. A. Merkel. Ueber den Begriff der Entwicklung in seiner An- 
wendung auf Recht und Gesellschaft in Grünhut's Zeitschr. f. d. Privat- 
and öffentl. Recht der Gegenwart. Bd. IV, Heft 1, S. 9. 

^) A. Tb. van Krieken. Ueber die sogenannte organische Staatstheorie 
(Leipzig 1873), S. 20, Note 2. 



j ßO Miscelle. 

wörtlich die Stelle], ist in der That das unzerstörbare Fundament 
der organischen Staatstheorie gelegt^)!" 

Doch genug der Beispiele! hoffen wir, dass wenigstens fürderhin 
Paulus aus den Schriften der Staatsrechtslehrer verschwinde. Nicht 
vom Staate, sondern von einer Statue hat Paulus die Metapher ,,spiritu 
uno" gebraucht; nur durch ein Missverständniss der Leser des 
Grotius ist Paulus unter die Bekenner der organischen Staatstheorie 
gerathen ! 

Amsterdam, Dezember 1879. 

J. A. Leyy. 



■*) 0. Gierke. Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten 
Staatsrechtstheorien in der Tübinger Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., Bd. XXX 
(1844), S. 270. 



VI. 

Eechtshistorische und rechtsvergleichende 
Forschungen. 

Von 
Prof. Dr. Kohler in Würzburg. 

1) Indisches Obligationen- und Pfandrecht ^). 

§ 1. 

Das Obligationenrecht eines Volkes ist der Prüfstein seines 
rechtlichen Verkehrs, der Gradmesser seiner juristischen Ent- 
wicklung. Denn, wie der Verkehr zum Obligationenrecht drängt, 
so vergeistigt und verfeinert sich mit dem Obligationenrechte 
wieder das Recht selbst, sein Organismus schmiegt sich den 
innigsten Beziehungen an, welche das obligatorische Leisten- 
sollen zwischen zwei Personen annehmen kann: das Obliga- 
tionenrecht ist der Superlativ des sociologischen Processes, 

^) Ueber die im Folgenden citirten indischen Gesetz- und Rechtsbücher 
vgl. West and Bühler, Digest of Hinda law p. XI fg., Mayne, Hindu 
law and usage p. 12 fg., Vishvanäth Näräyan Mandlik, the Vyava- 
hära Mayukha (Bombay 1880) p. XVII fg. 275 fg., Jolly in dieser Zeit- 
schrift I S. 238 fg., Führer, Darstellung der Lehre von den Schriften in Bri- 
haspatis dharmacästra, meine Abhandlung in der Münchner krit. Viertel- 
jahrschrift N. F. IV S. 5 fg. Bekanntlich sind die Gesetzbücher theils 
Prosawerke, theils in Versen. Von ersteren sind Apastamba und Gau- 
tama nach der Uebersetzung Bühler's in Max Müller's Sacred books of the 
East Bd. II, Vishnu nach der Uebersetzung JoUy's, ebenfalls in den Sacred 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. \l 



162 Kohler. 

welcher durch die Coexistenz der Menschen innerhalb der- 
selben Bedürfnissbefriedigungszone immer imd immer von 
neuem erzeugt wird, der Superlativ der Rechtsbildung. Dass 
auch dieses Obligationenrecht aus den rohesten Anfängen 
herausgewachsen ist, kann nach allen rechtshistorischen Ana- 
logieen keinem Zweifel unterliegen; umso weniger, als wir die 
deutlichsten Spuren der Entwicklung noch vor uns haben, so- 
wohl was die Entstehungsgründe der Obligation betrifft, als 
was die Gradation, Stärke und Widerstandsfähigkeit des obli- 
gatorischen Solls gegenüber den ihm entgegentretenden, lösen- 
den und befreienden Postulaten des Rechts betrifft. Die Rechts- 
geschichte hat uns gezeigt, wie die Obligation von dem Real- 
vertrag begonnen hat, wo die eine Gabe die andere provocirte; 
aber auch der Realvertrag ist nicht der erste Ausspruch der 
Rechtsordnung, nicht der erste Wurf des Rechtsgefühls, die 
erste Manifestation der juridischen Entwicklung gewesen. 
Vielmehr ist die Entwicklung zurückzuverfolgen in eine Zeit, 
wo bei den Umtausch vertragen ein jeder Theil gegen Rück- 
leistung des Empfangenen zurücktreten konnte, — aber das 
Zurücktreten ein sühnbares Delikt war. Das Gebundensein an die 



books of the East Bd. VII citirt. Von den ^ästras ist Manu nach der 
Uebersetzung von Jones, HüLtner, Yäjnavalkya nach der Uebersetzung 
und Ausgabe von Stenzler (1849), Närada nach der Uebersetzung von 
JoUy (London 1876} allegirt. Andere Smritis, welche, wie Brihaspati, 
Katyayana, Vyäsa, ganz oder grösslentheils verloren sind und nur aus 
den Gitaten indischer Rechtsbücher reconstruirt werden können, sind citirt 
nach dem bekannten Werke von Jagannätha Tercapanchänana, 
Digest of Hindu Law on contracts and sucessions with a comrnentary, 
translated from the Original Sanscrit by Coleb rooke (Calcuita- London 
1801), oder nach derVyavahara Mayükha in der oben citirten Ueber- 
setzung von Mandlik. Zu dem Ganzen vgl. auch Jolly, über das in- 
dische Schuldrecht, in den Abb. der Bayer. Akad. d. Wissensch., philo- 
logisch-historische Klasse 1877 S. 287 — 323. Indem ich die Arbeit in 
Druck gebe, spreche ich meinem ehemaligen Lehrer des Sanskrit und 
jetzigen Gollegen Lexer, der mich vor Jahren zu diesen Arbeiten er- 
munterte, und meinem Gollegen Jolly, der mir stets mit Bath und That 
behülflich war, meinen besten Dank aus. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 163 

Norm ist auch hier zuerst in der Form der Strafe gegen 
die Zuwiderhandlung aufgetreten; wie es leges imperfectae 
gegeben hat, so waren die contractus zuerst contractus imper- 
fecti, bevor sie contractus perfecti waren. Die Strafe wurde 
immer hoher, je länger die Zeit war, welche seit der gegen- 
seitigen Leistung verstrichen war; zuletzt so hoch, dass nach 
Ablauf einer bestimmten Frist der Vertrag faktisch einem 
unauflösbaren gleichstand. Später wurde diese faktische Un- 
auflöslichkeit zur rechtlichen Unauflösbarkeit, indem zuerst 
nur noch innerhalb einer bestimmten Frist gegen ein mehr 
oder minder hohes Sühnegeld vom Realvertrag zurückgetreten 
werden konnte, zuletzt auch nicht einmal mehr innerhalb dieser. 
Dieselbe Entwicklung hat der Consensualvertrag mit Arrha 
durchgemacht, indem zuerst gegen Verlust der Arrha "vom 
Vertrage abgegangen werden konnte, bis später der Vertrag 
mit Arrha gerade so fest war, wie der Vertrag mit effektiver 
Leistung. 

Für diese Entwicklung bietet das indische Recht nicht 
die einzigen Belege, aber es bietet schon an sich hinreichende 
Belege, um sie ausser Zweifel zu setzen. Nach Manu VIII 222 
kann der Käufer wie der Verkäufer innerhalb 10 Tagen ungeahndet 
zurücktreten, wer später zurücktritt, büsst dem König 600 Panas. 
Nach Närada IX 2. 3 kann der Käufer am gleichen Tage un- 
gestraft zurückgehen, am zweiten Tage nur gegen Verlust 
des 30. Theils des Preises, am dritten nur gegen Verlust des 
15. Theiles, am vierten ist der Rücktritt ausgeschlossen, aus- 
genommen gewisse Gegenstände, für welche eine längere Probe- 
frist bestimmt ist, ib. IX 5. 6. Nicht zulässig ist der Rück- 
tritt, wenn der Käufer die Sache vorher erprobt, und nach 
bestandener Probe gekauft hat, Närada IX 4; überhaupt wird 
der Rücktritt bei einem Geschäftsmanne nicht gerne gesehen, 
ib. IX 16. Nach Yäjnavalkya II 258 hat der Kaufmann, 
welcher den Kauf rückgängig macht, ^ö des Preises als Strafe 
zu zahlen, ebenso nach Bhrigu bei Jagannätha II 3 eh. 3 
nr. 8 p. 311; nach Kätyäjana, bei Jagannätha ib. nr. 8 



164 Kohler. 

p. 311 und nr. 25 p. 322^ ^jio. Dass das Rücktrittsrecht nicht 
bloss dem Käufer zusteht, sondern auch dem Verkäufer, be- 
weist ausser Manu auch Kätyäyana a. a. 0. 

Wie ein erfüllter Umsatzvertrag mindestens nach Ablauf 
einer kurzen Probefrist nicht mehr ungestraft rückgängig ge- 
macht werden kann, so auch nicht ein Umsatz vertrag, für 
welchen bereits ein Handgeld bezahlt ist; derjenige, welcher 
die Arrha bezahlte, soll die Arrha verlieren, der Empfänger 
das Doppelte ersetzen. So Yäjnavalkya II 61, so Vyäsa 
bei Jagannätha II 3 eh. 3 nr. 36 p. 327. Ja, Kätyäyana 
ib. II 3 eh. 3 nr. 26 p. 323, ist bereits zu dem Satze ge- 
langt, dass bezüglich der bindenden Kraft des Vertrags, die 
Vertragsausfertigung der Erfüllung gleichstehe: hier soll die 
Rücktrittsfrist von der formellen Vertragssolennisirung datiren. 

Aehnlich, wie bei Umsatzverträgen, ist auch bei Dienst- 
verträgen die verbindliche Kraft des Contrakts etwas gelockert, 
aber diese losere Knüpfung des Obligationenbandes ist hier 
nicht nur eine Unvollkommenheit alter Zeit, sondern sie ist 
in gewissem Grade ein Postulat der Lebensverhältnisse aller 
Zeiten, so dass sie bis in die entwickeltsten Kulturstadien 
hinein fortdauert. Bei Dienstverträgen pflegt nämlich dem 
Dominus, gegen Zahlung eines Abschlaggeldes, während einer 
bestimmten Periode der Rücktritt vom Vertrage zugelassen zu 
werden. Kein Rücktritt ist es, wenn, wie im a. 1794 des 
französischen Code civil zugelassen ist, der Dominus das vertrags- 
mässig projectirte Opus nicht machen lässt, aber dem Arbeiter 
soviel zahlt, als dieser vertragsmässig bezöge, wenn er die 
Arbeit geleistet hätte ^), da ja hier nur das besondere eintritt, 
dass der Dominus die Dienstleistungen des Arbeiters nicht an- 
nimmt, — zur Annahme der Leistungen aber ist Niemand ver- 
pflichtet, — während er seinerseits alles zahlt, was ihm zur 



^) Wobei noch dasjenige abzurechnen ist, was durch die Unterlassung 
des Opus an direkten Auslagen erspart wurde. Vgl. hierüber meine 
Abhandl. über Annahme und Annahmeverzug in Tiiering's Jahrb. XVTI 
S. 276 fg. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 165 

Zahlung vertragsmässig obliegt. Wohl aber ist es ein Rück- 
tritt, wenn der Dominus das vertragsmässige Opus aufgeben 
kann gegen eine geringere, als die vertragsmässige Zahlung, 
gegen Zahlung eines Abschlaggeldes, einer Fautsumme; denn 
hier entledigt sich der Dominus, indem er die Abschlagssumme 
bezahlt und den Arbeiter von der Arbeit entlässt, von dem 
übrigen Preis, den er vertragsmässig zu zahlen hätte. Dass unter 
Umständen eine solche Berechtigung des Dominus den Lebens- 
verhältnissen entspricht, habe ich in der cit. Abhandl. S. 370 fg. 
gezeigt; schon längst ist dies im Seerecht anerkannt worden: 
die Rechtssätze von der Fautfracht und von dem Ristorno- 
gelde sind nichts anderes, als Ausflüsse des erwähnten recht- 
lichen Gedankens. 

Dieser Gedanke ist denn auch im indischen Rechte ver- 
treten. Nach Yäjnav. II 198 kann der Frachtherr vom 
Frachtvertrage zurücktreten gegen Zahlung von ^/t des Fracht- 
lohnes, wenn er bei der Abreise, und von ^ji, wenn er auf der 
ersten Hälfte des Weges zurücktritt; nachher hat er den ge- 
sammten Frachtlohn zu zahlen^). Nach Närada VI 7 kann, 
wer Fuhrwerke oder Zugthiere zur Reise miethet, vor an- 
getretener Reise gegen ^4: des Miethpreises zurücktreten. Nach 
Vriddha Manu bei Jagannätha "11 3 nr. 90 p. 277 hat der 
Kaufmann, welcher die von dem Frachtführer zu transportirende 
Waare unterwegs verkauft, dem Transportanten den Lohn für 



^) Indische Gommentare verstehen diese Stelle missverständlich von 
dem Arbeiter, welcher seine Dienste verweigert, und kommen dadurch in 
Widerspruch mit andern Stellen, welche eine solche Weigerung ganz anders 
behandeln. Der Text ist nach Sien zier: prakränte saptamam bhägam ^a- 
turtham pathi santyajan bhrtim ardhapathe sarväm pradäpyastyajako 'pi 
ca, also: „bei Beginn den siebten Theil, den vierten, wer auf dem Wege 
sich lossagt, den ganzen Lohn muss geben, wer auf dem halben Wege, 
ebenso auch wer entlässt" — es ist die Rede vom Frachtherrn, welcher 
unterwegs vom Frachtvertrag abgeht, und vom Reisenden, welcher unterwegs 
einen anderen Bediensteten entlässt. Vgl. auch die Uebersetzung von 
Stenzler S. 73. 



166 Kohler. 

den zurückgelegten Weg und die Hälfte des Lohnes für den 
noch rückständigen Weg zu CDtrichten. 

Die Stärke der obligatorischen Gebundenheit ist noch an 
einem andern Verhältnisse zu messen: dem Uebergang der 
Schuld auf die Erben; so gehen insbesondere Schulden^ welche 
eine geringere Berücksichtigung verdienen^ wie Spielschulden, 
Schulden für geistige Getränke, nicht auf die Erben über, 
ebenso Schulden, welche unter dem Einflüsse sinnlicher Nei- 
gungen contrahirt worden sind, sodann Geldstrafen und gewisse 
Arten von Bürgschaft, Gautama XII 41, Manu VIII 159, 
Yäjnav. II 47, Brihaspati bei Jagannatha I 201 p. 305, 
V j ä s a ib. I 203 p. 307. Manche Schulden sind von den Erben 
der ersten Generation zu entrichten, nicht von denen der zweiten 
und dritten, wie dies unten bei der Bürgschaftsschuld näher 
auszuführen ist, welche ja allüberall erst spät vererblich wurde. 
Im üebrigen kommen hier so wesentliche erbrechtliche Mo- 
mente in Betracht, an welchen sich die Obligation mit dem 
Tode des Schuldners bricht, dass diese Lehre füglich dem 
Erbrechte vorzubehalten ist. 

§ 2. 

Das ethische Moment- des Rechts ^) ist nirgends stärker 
ausgeprägt, als im Kreis der Obligationen; dass die Wahrung 
des Rechts eine sittliche Pflicht, dass die Erfüllung der Rechts- 
pflicht zugleich eine sittliche Forderung ist, dass, wer das 
Recht verweigert, sich nicht nur vor dem Forum des jus ci- 
vile, sondern auch vor dem internen Forum des sittlichen 
Gewissens verantwortlich macht, ist eine Wahrheit, welche 
namentlich da hervorbricht, wo nicht bloss zufällig und von 
nebenher, sondern gerade principaliter das rechtliche Soll, die 



') Die Frage über die Behandlung von Zwang, Betrug und Error, 
welche in Indien gleichfalls kräftig entwickelt ist, vgl. z. B. Manu VIII 
165, Närada IV 8, Kätyayana bei Mayükha c. IX Mandlik 
p. 124, bleibt, als dem allgemeinen Theil des Civilrechts angehörig, hier 
ausser Betracht. 



Rechtshistorische und rechtsvergieichende Forschungen. 157 

rechtliche Pflicht waltet^ wo das ganze Recht von dem Puls- 
schlage des Pflichtgebotes seine Nahrung, seine Stärkung, sein 
Gedeihen und Wachsthum erhält: so gerade im Obligationen- 
recht. Hier äussert sich das Pflichtgebot durch die Bestrafung 
des Vertragsbruches, welche theils direkt, theils indirekt durch 
die Massnahmen des Vollstreckungsverfahrens, erzielt wird. Nur 
dasjenige Recht ist ein gesundes, welches diese sittliche Ten- 
denz versteht, welches im Obligationenrecht nicht nur das 
materielle Ergebniss, das Geldmoment, sondern auch den 
ethischen Gehalt, die Heiligkeit des gegebenen Wortes berück- 
sichtigt. Und fürwahr, das moderne Obligationenrecht hat 
lange Zeit eine bedenkliche Neigung gezeigt, in einen öden 
Materialismus, dem jede sittliche Federkraft mangelt, herab- 
zufallen, bis die dunkeln Schatten einer düstern Zukunft uns 
warnend zur Rückkehr gemahnt haben. Es ist dem indischen 
Rechte hoch anzuschlagen, dass es diese sittliche und sitt- 
lichende Wirkung des Obligationenrechts in der kräftigsten 
Weise herangebildet hat ^). Schon im Allgemeinen spricht 
Vishnu V 178 eine Geldstrafe gegen denjenigen aus, welcher 
sein Versprechen nicht erfüllt ^). Reichhaltig sind die Be- 
stimmungen im Einzelnen. 

Wer wissentlich eine verkaufte Sache nochmals verkauft, 
büsst das Doppelte, Yäjnav., H 257, Närada VHI 8, 
und dazu Jagannätha H 3 eh. 3 nr. 32. 33 p. 326. 



^) Diese Seite des indischen Rechtes ist bereits richtig betont bei 
Sickel, die Bestrafung des Vertragsbruches S. 4 fg. 

') Dass die Inder ein starkes Rechtsgefühl hatten, bestätigt auch der 
berühmte chinesische Reisende des 7. Jahrb. Hiouen-thsang. In den 
mernoires sur les contrees occidentales (übersetzt von Stan. Julien 1857 
I p. 83) heisst es nach der bezeichneten französischen Uebersetzung: Quoique 
les Indiens soient d'un naturel leger, ils se distinguent par la droiture et 

l'honnetetö de leur caractere. Ils ne se livrent point au dol ni ä la 

fraude et confirment leurs promesses par des serments. La droiture est 
le trait dominant de l'administration. Vgl. auch Marco Polo (über- 
setzt von Bürck 1845) S. 545. 554. 



168 Kohler. 

Damit gewinnt die Auffassung Ihering's, Geist des R.R. III 
139;, von der pönalen Natur der actio auctoritatis des römi- 
schen Rechts (Taulli Rec. Sent. II 17 § 1 und 3) eine kräf- 
tige Stütze. In gleicher Weise büsst derjenige, welcher etwas 
Verdorbenes als Unverdorbenes verkauft, vgl. die cit. Stellen 
und vgl. auch Vishnu V 124; ähnlich auch derjenige, 
welcher eine verkaufte Sache nicht liefert, nachdem der Preis 
bezahlt ist, Vishnu V 127. 128. Und wer die dem Einen 
verpfändete Sache noch einmal verpfändet, als ob sie frei wäre, 
erleidet Geldstrafe, nach Umständen selbst Leibesstrafe, Vishnu 
V 181 — 183. 

Hauptsächlich aber ist es der Arbeitsvertrag, das Dienst- 
verhältniss, bei welchem das Bedürfniss der Bestrafung des 
Vertragsbruchs mit überwiegender Energie zu Tage tritt; daher 
denn auch die zahlreichen Zeugnisse des deutschen Rechts auf 
diesem Gebiete, wie sie bei Sickel, die Bestrafung des Ver- 
tragsbruches S. 06 ff., Löning, der Vertragsbruch im deut- 
schen Recht S. 462, und Hertz, die Rechtsverhältnisse des 
freien Gesindes S. 73 ff., verzeichnet sind*). So auch das in- 
dische Recht. Schon Apastamba II 11, 28 § 2 erklärt, dass 
der Arbeiter, welcher bei der Ernte die Arbeit verlässt, aus- 
gepeitscht werden, soll; nach Brahma Puräna bei Jagan- 
nätha II 3 eh. 4 nr. 15 p. 345 soll der Hirte, welcher die 
anvertraute Heerde im Stiche lässt, vom König gestraft werden ; 
nach Vishnu V 153. 154 und Manu VIH 215 soll der Ar- 
beiter, welcher seine Arbeit ohne gerechtfertigten Grund unter- 
lässt, nicht nur seinen Lohn verlieren, sondern überdies in 
Geld büssen; nach Yäjnav. II 193 soll Derjenige, welcher die 
Arbeit aufgibt, seinen Lohn verlieren und noch dazu den glei- 
chen Betrag zahlen, und wenn er den Lohn schon empfangen 
hat, denselben doppelt zurückgeben. So, oder ähnlich, Ma- 
tsya Purana bei Jagannätha II 3 nr. 88 p. 276, Vriddha 



*) Vgl. auch § 298 Reichsstrafgesetzbuch , § 81—83 der deutschen 
Seemannsordnung. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 169 

Manu ib. II 3 nr. 86 p. 275, Närada VI 5, Brihaspati 
bei Jagannätha II 3 nr. 71 p. 266 und nr. 75 p. 268, 
Kätyayana ib. nr. 74 p. 267. Besonders gilt dies von dem 
Transportfuhrmann, welcher den Transport nicht ausführt, 
oder gar die Sache unterwegs im Stiche lässt, Yäjnav. II 
197, Närada VI 6 und 8. Dass das gleiche Princip in 
Anwendung kommt bei dem öffentlichen Mädchen, welches 
nach Annahme des Geldes seine Dienste verweigert, vgl. Yäj- 
nav. II 292, Närada VI 18 und die Texte bei Jagan- 
nätha II p. 280^), erklärt sich aus der ganz verschiedenen 
socialen Stellung der Prostituirten in Indien und aus der ganz 
verschiedenen sittlichen W^ürdigung ihrer geschlechtlichen Be- 
ziehungen, welche Werthhaltung als ein charakteristischer Zug 
der indischen Lebensanschauung, in ihrem Gegensatz zu der 
occidentalen, am besten aus der indischen dramatischen Literatur, 
aus dem eben erwähnten Lustspiel Dhürtasamägama, und mehr 
noch aus dem eminenten Schauspiel Mricchakatika zu ersehen 
ist; denn die Hetäre Vasantasenä gehört zu den lieblichsten 
Gestalten des indischen Theaters. Diese rechtliche Behand- 
lungsweise beruht daher nicht etwa auf einer Misskennung 
des Satzes, dass die Kraft des Rechts niemals der Unsittlich- 
keit zu dienen habe : dieser Satz variirt eben in seinen Conse- 
quenzen^ je nach den Anschauungen von der Sittlichkeit, von 
welchen das betreffende Volk in der betreffenden Kulturperiode 
erfüllt und getragen ist. 

Ebenso wird aber auch umgekehrt der Dominus geahndet, 
welcher die Pflicht gegen den Arbeiter nicht erfüllt, insbeson- 
dere ihm seinen Lohn vorenthält, oder ihn krank auf dem 
Wege zurücklässt, Brihaspati und Kätyäyana bei Ja- 
gannätha II 3 nr. 93. 94 p. 279. 

In diese Kategorie gehört auch der Rückgriff der Bürgen 
auf das Duplum, die actio depensi, welche unten in der Lehre 
von der Bürgschaft zu behandeln ist. 

^) Vgl. auch das Lustspiel Dhürtasamägama, in das Italienische 
übersetzt von Marazzi, teatro scelto indiano II p. 222. 



170 Kohler. 

§ 3. 

Wie das römische Recht, so hat auch das indische die 
Vertrauensstelhing des Depositars mit besonderer Heiligkeit 
und besonderer Scheu umgeben ; der Missbrauch dieser Ver- 
trauensstellung ist infamirend, er wird den schlimmsten Ver- 
brechen gleichgestellt. Der ungetreue Depositar steht nach 
Brihaspati bei Jagannätha I 2 nr. 19 p. 416 dem Weibe 
gleich, welches seinen Mann beschimpft, und dem Manue, 
welcher seinen Sohn oder seinen Freund ermordet. Ein De- 
positum soll so treu gehalten werden, wie ein Sohn ; wer ein 
Depositum treu hütet, ist am Verdienst dem gleich, welcher 
goldene Geräthe oder Kleider gibt! 

Der Depositar, welcher das Depositum unberechtigter- 
weise gebraucht, verfällt in Strafe, Yajnavalkya II 67, Nä- 
rada II 5; und wer das Depositum ableugnet oder nicht zu- 
rückgibt, kann dem Diebe gleich behandelt werden, er hat 
eine dem Werth der Sache gleichkommende Geldstrafe zu er- 
legen, Vishnu V 169. 170, Manu VIII 191. 192 (und hierzu 
der Kommentar von Kullüka), vgl. auch Narada II 4. 
Aehnliches gilt vom Pfand gläubiger, welcher das Pfand nicht 
restituirt, trotzdem ihm die Schuld getilgt wird, Yajnav. II 62. 
Diesel l)e Behandlung soll aber auch umgekehrt Derjenige er- 
fahren, der ein Depositum einklagt, welches er niemals ge- 
geben hat, Vishnu V 171. 

Von dieser Haftung für Dolus pflegt die Rechtsentwick- 
lung bei dem Depositum gradationsweise bis zu einer bestimmten 
Culpahaftung hinaufzusteigen, so dass der Depositar zunächst 
für die grösste, dann aber auch für einige mindere Culpa haftbar 
wird; während umgekehrt bei den Geschäftsverträgen, beim 
Commodat, bei der entgeltlichen Leihe, beim Transportvertrag 
und ähnlichem, wo der Empfänger die Sache in seinem eigenen 
Interesse aufsucht, dieser Empfänger ursprünglich in rein ob- 
jektiver Weise, ohne Beschränkung, für das Periculum der 
Sache haftet, und ihna erst allmählig, zuerst in gewissen Fällen, 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 171 

dann überhaupt, bei Nachweis der Schuldlosigkeit eine Ex- 
culpation gestattet und die Befugniss gegeben wird, die Haf- 
tung von sich abzulehnen: wie dort die Haftung zur Culpa 
hinauf-, so steigt hier die Haftung zur Culpa hinab ; sie steigt 
hinab, sie knüpft sich an das Vorhandensein einer nachweis- 
lichen Culpa, — oft mehr, als es praktisch, als es mit dem 
Interesse des Verkehrs verträglich ist, so dass unser modernes 
Recht starke Neigung zeigt, die Haftung in Geschäftssachen 
wieder zu steigern und von der Culpa zu emancipiren — eine 
sehr berechtigte Neigung, — denn, ist auch das Schuldmoment 
ein wesentliches Moment in der Beurtheilung der Entschädi- 
gungsfrage, so ist es doch falsch, in demselben den einzigen 
entscheidenden Faktor zu erblicken und sämmtliche mitinflui- 
renden Faktoren der Entschädigungsfrage zu ignoriren. Jeden- 
falls aber ist eine schlanke Culpatheorie, wenn auch nicht das 
Ideal der rechtlichen Behandlung und nicht der „Weisheit 
letzter Schluss*^, doch eine sehr hohe Stufe in der Entwick- 
lung des Rechts, der Beweis einer mächtigen kulturellen Ent- 
wicklungskraft, einer hohen juristischen Begabung. Zu ihr 
ist, wie das römische, auch das indische Recht gelangt. 

Der Depositar ist haftbar für Culpa, nicht für Casus, 
Manu VIII 189; grobes Verschulden scheint sogar dem Dolus 
gleichgestellt zu sein, vgl. die citirte Stelle von Brihas- 
pati. Dass aber der Depositar, obschon in milderer Behandlung, 
für gewöhnliche Culpa haftet, beweist Kätyäyana I 2 nr. 27 
p. 423; jedoch wird diese Culpa mehr als culpa in concreto, 
denn als culpa in abstracto behandelt; denn bei Ausmessung 
derselben gilt es als eines der Hauptkriterien, ob dem Depo- 
sitar bei gleicher Gelegenheit auch eigene Gegenstände unter- 
gegangen sind, so dass er, wenn dies der Fall ist, regelmässig 
von jeder Haftung freigegeben wird, Närada II 7, Brihas- 
pati bei Jagannätha I 2 nr. 23, Kätyäyana ib. I 2 nr. 24 
p. 421. Dies ist nicht so zu verstehen, als ob hier der blosse 
Zufall, dass zugleich eigene Sachen verloren sind, das Aus- 
schlaggebende wäre; vielmehr ist dieser Umstand nur ein 



172 Kohler. 

Symptom für das Verhältniss der Sorgfalt^ welche der Depo- 
sitar der eigenen und der fremden Sache gewidmet hat; wie 
dies auch aus Brihaspati bei Jagannatha I 2 nr. 34 p. 429 
hervorgeht, wo der Depositar für das zerstörte Depositum 
haftbar gemacht wird , falls er seine eigenen Sachen mit 
grösserer Sorgfalt behütet hat. Die Analogie zum deutschen 
Rechte, vgl. Stobbe zur Geschichte des deutschen Vertrags- 
rechts S. 219, Code civ. a. 1927, und auch zum römischen 
Rechte — in der Entwicklung, wie sie uns das fr. 32 depos. auf- 
weist : nee enim salva fide minorem is quam suis rebus dili- 
gentiam praestabit — fällt in die Augen. Als ein für die 
Schuidfrage wesentlicher Umstand wird es angesehen, wenn 
der Depositar den Deponenten vor der bevorstehenden Ge- 
fahr verwarnt hat, Kfityayana bei Jagannatha I 2 nr. 28 
p. 424; woraus zu schliessen ist, dass unter Umständen die 
Nichtangabe von, auf die Sicherheit des Depositums wesentlich 
influirenden, Umständen eine Culpa, zwar nicht in der Auf- 
bewahrung der Sache, wohl aber in der Abschliessung des 
Aufbewahrungsvertrages sein kann, welche den Depositar ver- 
antwortlich macht. 

Wie soeben bemerkt, ist im indischen Rechte die Culpa 
auch für die Geschäftsobligationen das Mass der Verantwort- 
lichkeit; für Culpa haftet der Commodatar, der Conductor und 
der Locator, Vishnu V 155. 156, Brihaspati bei Jagan- 
natha I 2 nr. 54 p. 448, Närada II 7. 8, VI 4 und 22, 
insbesondere der Frachtführer und SchiiFer, Yäjnav. II 197, 
Manu VIII 408. 409, Närada VI 9, der Hirte, Äpa- 
stamba II 11, 28 § 6, Vishnu V 137. 138, Manu VIII 
232—236, Vriddha Manu bei Mayükha XI Mandlik 
p. 128, Yäjnav. II 164, Närada VI 13—16, Brahma Pu- 
räna bei Jagannatha II 3 eh. 4 p. 345 ^). Ebenso der 



^) Uebrigens wird in der Stelle von Yäjnav. II 164 die Haftpflicht 
nur für den Fall ausgesprochen, dass der Hirte um Lohn gemiethet ist; 
nicht, wenn er etwa nur aus Gefälligkeit ein Viehstück mit übernimmt; 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen, 173 

Pfandgläubiger bezüglich der ihm übergebenen Pfandsache; 
gewöhnlich wird dies so ausgedrückt, dass er frei sei, wenn 
der Untergang durch Schicksal oder durch den Fürsten (dai- 
varaja) herbeigeführt wurde, — ähnlich wie in Frankreich force 
majeure und fait du prince, — Gautama XII 42, Vishnu 
VI 6, Yäjnav. II 59, Närada I 4 § 53, vgl. auch Vyäsa 
bei Jagannätha I nr. 85 p. 146 und Brihaspati ib. I 
nr. 86 p. 149, Kätyäyana bei Mayükha V s. 2 Mand- 
li k p. 105. Ebenso der Gesellschafter, Yäjnav. II 260, Nä- 
rada III 5, Brihaspati bei Jagannätha II 2 eh. 3 nr. 11. 
12. p. 10 fg. 

Dass die Deliktsobligationen nicht auf die Erben über- 
gehen, auch diejenigen nicht, welche einen Ersatz für erlittenen 
Schaden repräsentiren, hat das indische Recht mit dem römi- 
schen gemein; allein, während das römische Pecht diesen Satz 
auf die actiones ex delicto im eigentlichen Sinne beschränkt, 
dagegen diejenigen Folgen des Dolus und der Culpa, welche 
mit einer Contraktsaktion geltend zu machen sind, auf die 
Erben übergehen lässt, ist das indische Recht auch hier bei 
dem Satze stehen geblieben, dass die Fehlerfolgen auf die 
Person des sich Verfehlenden beschränkt bleiben: auch die 
Ersatzpflicht des Depositars, des Commodatars u. s. w. auf 
Grund einer Verschuldung geht nicht auf die Erben über, 
Gautama bei Jagannätha I 2 nr. 29 p. 425 und Brihas- 
pati ib. I 2 nr. 55 p. 449. 

Betrachtet man die Sache principiell, so ist das indische 
Recht consequenter; denn es ist eine innerlich nicht begrün- 
dete Behandlung, wenn man die ganz materielle, tief ange- 
legte Frage, ob der Erbe für die Fehler seines Vorgängers 
aufzukommen habe oder nicht, nach den Aeusserlichkeiten des 
Aktionensystems, bald so, bald anders beantwortet. Doch ist 



jedenfalls wird es in diesem Falle milder genommen, und kann ihm eine 
positive Abwehr zur Vertheidigung in diesem Falle nicht wohl zugemuthet 
werden, zu welcher er sonst verpflichtet ist, vgl. Jagannätha II p. 340. 



174 Kohler. 

hierwegen das römische Recht nicht zu tadeln; denn in dieser 
scheinbaren Aeusserlichkeit waltet der unbewusste Trieb, die 
Haftung der Erben zu erweitern und auf die Entschädigungs- 
obligation zu erstrecken ; dieser Trieb ist im römischen Rechte 
allerdings bei der Halbheit geblieben und erst im modernen 
Rechte zur vollkommeneren Entwicklung gelangt. 

Höchst interessant ist es, wie das indische Recht das Ent- 
schädigungsinteresse nach dem Massstabe des Verschuldens ab- 
stuft. Auch das deutsche Recht hat bereits Versuche gemacht, 
diese Abstufung in den vermögensrechtlichen Folgen des schuld- 
haften Thuns wiederzugeben, und es ist dies eine dringende 
Forderung der Gerechtigkeit; wer dies läugnet, vergisst das 
pönale Element in der Entschädigungspflicht, er vergisst, dass 
die Entschädigungspflicht sich bemisst nach der ethischen 
Verwerflichkeit des schuldhaften, sorglosen Handelns, vgl. 
treffend Ih ering, Schuldmoment, in den vermischten Schriften 
S. 215. So erklärt denn mindestens Vyäsa bei Jagan- 
natha I 2 nr. 30 p. 42G, dass, wenn Jemand eine fremde 
Sache widerrechtlich weggeschaff't hat, er alles, was er dafür 
erhalten hat, sammt Zinsen erstatten muss; wenn die Sache 
durch Nachlässigkeit verloren wurde, den Werth derselben, 
wenn durch leichte Unachtsamkeit etwas weniger — sehr 
richtig : es soll dem Ermessen des Richters anheimstehen, 
nach Massgabe des Schuldgrades in der Verurtheilung herunter- 
zugehen, ein Satz, welchen der moderne Gesetzgeber bestens 
beherzigen möge. Sagt man, es sei dies eine Härte für den 
unschuldigen Verletzten, dessen Schaden hiermit ungedeckt 
bleibe, vgl. die gewöhnlichen Darstellungen dieser Lehre, z. B. 
Mommsen, Interesse S. 71 fl". : so übersieht man völlig das 
casuelle Moment, welches darin liegt, dass die Sache in Folge 
einer Culpa untergeht, deren pönale Qualität nicht gross genug 
ist, um eine volle Entschädigungspflicht aus sich zu erzeugen; 
der Schaden, welcher nicht durch das Mass der verletzenden 
Culpa aufgewogen wird, ist eben Casus, und es liegt kein Grund 
vor, dem verletzenden Thäter unterschiedslos diesen Casus 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen, 175 

zur Last zu legen. Nur wer den einen und den andern Stand- 
punkt berücksichtigt, wer den Beschädiger und den Beschä- 
digten nach seinem Masse misst, nur der wird der Gerechtig- 
keit Genüge thun. 

Auch die ungerechtfertigte Verspätung in der Leistung, 
die Mora, findet in dem indischen Rechte eine vortrefi'liche 
Behandlung. Mit der Mora haftet der Schuldner für den Ca- 
sus ; so der Depositar, der Commodatar, Yäjnav. II 66, Nä- 
rada II 4, Kätjäyana bei Jagannätha I 2 nr. 53 p. 446; 
so der Venditor, Yäjnavalkyä II 256, Närada VIII 6. Er 
haftet auch für die Werthminderung, selbst* für den Abgang 
an Gewinn, welcher in der Zwischenzeit hätte gemacht werden 
können, Yäjnav. II 254, Närada VIII 4. 5. Mit der Mora 
w^ird im Allgemeinen eine unverzinsliche Schuld verzinslich, 
es erwachsen Verzugszinsen, Vishnu VI 40, Kätyäyana 
bei Jagannätha I 51 p. 97 und nr. 54 — 56 p. 99 fg. 
Uebrigens bestehen in dieser Beziehung verschiedene Einzel- 
bestimmungen, die von geringerem Interesse sind. Bald er- 
wächst die Zinspflicht nur, wenn der Schuldner nach der Mah- 
nung sich ohne Zahlung in's Ausland begibt, oder nur, wenn 
eine mehrfache Mahnung erfolgt ist, oder erst nach Ablauf 
einer bestimmten Zeit nach der Mahnung u. s. f. 

Im Allgemeinen ist zur Mora Interpellation erforderlich; 
jedoch scheint das indische Recht dem Satze zu huldigen: ,jdies 
interpellat pro homine", so Vishnu VI 40, Kätyäyana bei 
Jagannätha I 2 nr. 53 p. 446; auch wird gewöhnlich eine 
Mora ohne Interpellation angenommen, wenn eine bestimmte 
gesetzliche Frist, z. B. ein Jahr oder ein Halbjahr verstrichen 
ist ^) : hier tritt die gesetzliche Frist an die Stelle des conven- 
tionellen Dies, der Satz: ,jdies interpellat pro homine" wird auf 
die gesetzliche Frist erstreckt, so Vishnu VI 4, Närada I 4 § 36 
und Kätyäyana bei Jagannätha I eh. 1 nr. 56 p. 101 — 
eine Wendung, welche legislativ nicht unbeachtet bleiben sollte. 



^) Einzelheiten bei Jolly, indisches Schuldrecht S. 295. 



176 Kohler. 

§ 4. 
Die Lehre vom Zinse und vom Zinsfuss hat die indische 
Gesetzgebung ausserordentlich beschäftigt^ namentlich auch 
die Frage des Zinseszinses und der Stockung des Zinsenlaufs 
nach Erreichung eines bestimmten Zinsmaximums. Die Ueber- 
schreitung der Zinsgesetze ist Wucher und als solcher sünd- 
haft^ der Zinsvertrag^ soweit er den Zinsfuss übersteigt, nichtig, 
und strafbar, Manu VIII 152. Der Zinsfuss ist, wie noch 
heute im Orient, viel höher, als bei uns, mit Rücksicht auf die 
grosse Ertragsfähigkeit des Bodens und auf die geringere 
Sicherheit 1). Nach Manu VIII 140. 142 und der Erläu- 
terung Kullüka's variirt der erlaubte Zinsfuss von l^ji^jo 
per Monat bis zu 5*^/0 per Monat, je nach der Sicherung des 
Gläubigers und nach der Kaste des Schuldners; je höher die 
Kaste, desto geringer ist der Zins, welchen sie zahlen darf: 
ein merkwürdiger Zug, welcher zeigt, wie auch im Oriente 
dieser starken Ausnützung des Zinsrechtes, selbst innerhalb der 
gesetzlichen Schranken, ein gewisses Odium anklebt ^). Aehn- 
liche Bestimmungen haben auch Vishnu VI2, Yäynavalkya 
II 37; vgl. auch Gautama XII 29, Brihaspati bei Ja- 
gannätha I 26 p. 35, theilweise abweichend Vyäsa ib. I 27 
p. 36. In dem Zinse steckt bekanntlich vielfach eine Assecuranz- 
prämie für den etwaigen Verlust des Kapitals; gilt das bei 
uns, so gilt es in orientalischen Verhältnissen doppelt, daher 
es leicht begreiflich ist, wie der erlaubte Zinsfuss variirt, je 
nachdem die Rückzahlung gar nicht, oder durch Bürgschaften 
oder IH'änder gesichert ist. So Manu VIII 140. 141 mit dem 
Commentar Kullüka's, Yajnavalkya II 37, Vyäsa bei Ja- 
gannätha I 27 p. 36. 

*) Eine bekannte vvirthschaftliche Erscheinung, vgl. z. B. Storch, 
Handbuch der Nationalvvirthschaftslehre (übersetzt von R au) II S. 37 fg., 
Röscher, Grundlagen der Nationalökonomie § 184 S. 409 fg. 

^) Manche beziehen den Kastenunterschied auch auf den Darleiher, 
wodurch die obige Idee noch mehr hervortritt. Vgl. auch Vishnu III 13, 
Manu I 90, X 115. 117. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 177 

Bei Kapitalanleihen für reisende Kaufleute und Seefahrer 
sind unverhältnissmässig höhere oder ganz unlimitirte Zinsen ge- 
stattet, Yäjnav. II 38, Manu VIII 157; vgl. auch Vishnu 
VI 3. Man hat angenommen, dass der Darleiher bei solchen 
Geschäften die Gefahr des Kapitalverlustes mit übernommen 
habe : also das erste Vorkommen des foenus nauticum und 
quasi nauticum; vgl. die bei Pardessus, Collection des lois 
maritimes VI p. 385 Citirten, während Pardessus selbst im 
Zweifel bleibt. Allein es lässt sich nicht erweisen, dass hier 
der Gläubiger rechtlich die Tragung der Gefahr übernahm. 
Die Höhe des Zinses erklärt sich theils aus der aussergewöhn- 
lichen Höhe des Gewinnes, welchen ein derartiger Land- und 
Seehandel namentlich in primitiven Zeiten zu erbringen pflegt, 
und dies gerade der Handel mit den Waaren des verschwen- 
derisch ergiebigen Indiens, theils aus dem grossen faktischen 
Risico, welches der Gläubiger immerhin läuft, wenn eine solche 
grossartige Operation fehlschlägt; es ist nicht nöthig, zur Er- 
klärung ein derartiges rechtliches Risico zu Hülfe zu nehmen. 
Allerdings aber ist dieses der Punkt, wo die Rechtsentwick- 
lung eingesetzt hat, indem man zu dem faktischen Risico das 
rechtliche zuzubedingen, den faktischen Verlust des Darlehens- 
gläubigers gewissermassen rechtlich zu sanktioniren pflegte. 
Vgl. auch Jagannätha I p. 81. Uebrigens trifft das indische 
Recht auch die verkleideten wucherischen Kontrakte, mindestens 
den wucherischen Missbrauch der Antichrese, Manu VIII 153. 

Neben dem Zinsfuss ist es die Frage über die Zinses- 
zinsen und über das Stocken des laufenden Zinses, welche 
die Gesetzgebungen beschäftigt hat. Wie anderwärts, so ist 
in der indischen Gesetzgebung das Ausbedingen von Zinsen auf 
Zinsen (cakravriddhi, Radzinsen) verboten, Manu VIII 153. 
Dagegen ist es gestattet, die bereits verfallenen Zinsen durch 
neue Uebereinkunft zum Kapital zu schlagen und dadurch von 
neuem verzinslich zumachen. Manu VIII 155, Brihaspati 
bei Jagannätha 1255 p. 357 uudKätyäy ana ib. I 256 p. 358. 

Und was das Auflaufen der rückständigen Zinsen betriff't, so 

Zeitschrift für vergleicliende Reciitswisseiischaft. III. Band. \2 



178 Kohler. 

gilt, wie im römischen Rechte , der Satz, dass der Zinsenlauf 
stockt, wenn die rückständigen Zinsen eine bestimmte Höhe 
erreicht haben; und diese Höhe ist bei Gelddarlehen, wie im 
römischen Rechte, das alterumtantum, Vishnu VI 11. 17, 
G an tarn a XH 31, Vasishtha bei Jagannätha I 6ß 
p. 114, Manu VHI 151, Yäjnav. H 39, NäradaI4 
§ 33 — 35, Brihaspati bei Jagannätha I 63 p. 112, 
Kätyäyana ib. I 60 p. 109. Bei andern Darlehen kann 
der rückständige Zins zu höhern Beträgen anwachsen; so bei 
dem Getreidedarlehen, nach Vishnu VI 12 zum Dreifachen, 
nach Manu VHI 151 bis zum Fünffachen; für die ver- 
schiedensten andern Dinge, für Kleider, Spirituosen und der- 
gleichen sind andere Sätze festgesetzt, auch variiren hierin 
die Rechtsbücher vielfach, worüber auf die eingehende Dar- 
stellung bei Jollj, indisches Schuldrecht S. 293, zu ver- 
weisen ist; vgl. auch die Allegate in Vyavahara Mayilkha 

V s. 1 Mandlik p. 104. Bemerkenswerth ist die hohe 
Scala des zulässigen Zinsrückstandes bei Spirituosen (das acht- 
fache, Vishnu VI 14) und bei Gegenständen, aus welchen 
Spirituosen bereitet werden, wo jede Gränze aufhört, Vishnu 

VI 16, ein Beweis für die grosse Lucrativität des Spirituosen- 
handels, welche bei der stark entwickelten Neigung der Inder 
für stimulante Getränke^) sehr begreiflich ist; zugleich eine 
Folge der geringen Achtung vor den Schenkwirthen, welche 
die strengen Könige vielfach aus ihrem Reiche verbannten. 



^) Mit Unrecht bestritten von Lassen, indische Alterthurnskunde III 
S. 50. 345. Vgl. Zimmer, altindisches Leben S. 280 fg. Den Brah- 
manen waren die Spirituosen streng verpönt, Vishnu V 5. 100. Auch 
sonst wird der Genuss derselben für schwer sündhaft erklärt, Mann IX 235, 
XI 55 und 94—98, Yajnav. III 227; nach Äpastamba 17, 21 § 7 
und 8, und G a u t a m a XXI 1 führt er den Verlust der Kaste herbei, und eine 
Büssung dieser Versündigung kann nur durch den Tod erfolgen: der 
Trinker soll sich selbst verbrennen oder durch heisse Getränke tödten, 
Äpastamba I 9. 25 § 3, Manu XI 91. 92, Yajnav. III 253. 254. 
Solche furchtbare Bussvorschriften setzen eine tiefeingewurzelte • Leiden- 
schaft voraus, w^elcher sie entgegentreten soll':;n. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 179 

Manu IX 225, und welchen daher auch der Schutz der Zins- 
gesetze nur in vermindertem Masse zu statten kam. 

§ 5. 
Die Lehre von der Cession findet sich, zwar nicht in der 
Gesetzgebung, wohl aber in der Doctrin und im Rechts- 
leben entwickelt; wie anderorts hat sich auch hier die Cession 
in Verbindung mit dem Urkunden wesen entwickelt; man ver- 
pfändete, man cedirte die Rechtsurkunde, und wurde erst später 
inne, dass nicht die Urkunde selbst, sondern das durch die 
Urkunde manifestirte Schuldrecht es ist, was übertragen wird; 
wie deon auch die indischen Juristen ziemlich spitzig herum- 
deuteln, welches denn eigentlich der Gegenstand des Verkaufs 
und der Verpfändung sei, vgl. die Erörterung bei Jagan- 
nätha I p. 90. Dabei entwickeln sie aber sicher und treffend 
den Satz, dass nicht mehr Rechte auf den Cessionar über- 
gehen, als der Cedent hatte, und dass, wenn daher ein Bräh- 
mane, für welchen 2 ^/o Zinsen monatlich die höchste Gränze 
ist, seine Forderung an eine ^üdra cedirt, für welchen 5 % 
monatlich zulässig sind ^), die einmal in der Person des Bräh- 
manen festgesetzte Zinshöhe durch den Uebergang der For- 
derung auf den Cessionar nicht alterirt wird. 

§ 6. 
Auch die Lehre von der Zahlung, der Zahlungsannahme 
und dem Annahmeverzug ist in hohem Masse entwickelt. Die 
Zahlung hat an den Gläubiger zu geschehen; sie ist aber auch 
wirksam, wenn sie auf Anweisung des Gläubigers an einen Dritten 
erfolgt, Kätyäjana bei Jagannätha 12 nr. 9 p. 406 und 
Brihaspati ib. I 2 nr. 52 p. 446; und wenn sich der Gläu- 
biger aus der Gegend entfernt hat, was mit unserer Vermisst- 
heit und Verschollenheit zusammenstimmt, so ist die Zahlung 
an die Familie, d. h. an die präsumtiven Erben zu leisten (so 
Ratnäkara bei Jagannätha I p. 169). Eiüe datio in solu- 
tum mit Zustimmung des Gläubigers tilgt die Schuld, gleich 

^) Nach der oben S. 176 Note 2 erwähnten Rechtsauffassung. 



180 Kohler. 

der Zahlung; auch im indischen Rechte wird dieselbe mit dem 
Kauf in Parallele gestellt: die in solutum empfangene Sache 
steht der gekauften gleich^ Närada V 30. 

Ist der Gläubiger in der Annahme säumig^ thut er nicht 
das Nöthige, um die Zahlung zu ermöglichen, ist er also in 
mora accipiendi, so geht die Gefahr auf ihn über, Kätyä- 
yana bei Jagannätha I 2 nr. 53 p. 447; auch kann der 
Schuldner sich der Sache durch weitere Distraction erledigen, 
mindestens ist dies vom Verkäufer gesagt, wenn der Käufer 
die Annahme der Waare verweigert, Yäjnavalkya II 255, 
Närada VIII 9. Nimmt der Gläubiger die ihm bedungenen 
Dienste nicht an, so hat er nichtsdestoweniger das volle Aequi- 
valent zu bezahlen, sofern ihm nicht nach den obigen Grund- 
sätzen ein Rücktrittsrecht zusteht, Närada VI 7, Vishnu 
V 157 — 159 ^). Bezüglich des Zinsenlaufs im Fall des An- 
nahmeverzugs finden wir die beiden Behandlungsweisen wieder, 
welche uns im römischen Rechte entgegentreten: entweder soll 
bereits mit der mora accipiendi der Zinsenlauf cessiren, oder 
erst mit der Deposition. Auf dem ersten Standpunkte stehen 
Gau tarn a XII 33, Vishnu VI 10, Vyäsa bei Jagan- 
nätha I 75 p. 132, auf dem zweiten Yäjnav. II 44; die 
zweite Ansicht scheint die vorherrschende geworden zu sein, 
indem man die Deposition des Geldes von Yäjnavalkya aus 
in die übrigen Gesetzbücher hineininterpretirte, so z. B. 
Candesvara bei Jagannätha I p. 133. Dem entspricht 
auch eine sofort zu erwähnende Stelle Närada's. 

Hat der Gläubiger ein Pfand, so kann ihm, wenn er ab- 
wesend, verschollen ist, der Schuldner die Pfandsache zu einem 
geschätzten Preis heimschlagen, so dass der Zinsenlauf cessirt 
Yäjnav. II 63. 



*) Wenn hier der Dominus, welcher den Arbeiter vor der Zeit fort- 
schickt, ausserdem noch 100 Panas Strafe bezahlen soll, so ist darunter nicht 
ein einfaches Fortschicken, sondern ein Fortschicken unter Verweigerung 
des Lohns oder unter Verweigerung des geschuldeten Unterhalts zu ver- 
stehen; dafür die Busse. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 181 

Bei der Zahlung ist die Schuldurkunde zu vernichten oder 
eine Quittung zu geben ^ Vishnu VI 2d, Yäjnav. II 94^ 
Närada 14 § 41. 42. Dies ist wesentlich^ nicht nur für den 
Beweis, sondern auch für die Wirkung der Zahlung selbst, 
denn nach Närada I 4 § 43 soll der Zinsenlauf nicht sistirt 
werden, wenn der Gläubiger keine Quittung gibt; wodurch die 
Regel des Yäjnavalkya bestätigt wird, dass das blosse An- 
gebot des Geldes noch nicht den Zinsenlauf hemmt, sondern 
erst die Deposition des Geldes, welche wie eine quittirte Zah- 
lung wirkt. Die Bestimmung aber, dass die Zahlung ohne 
Quittung den Zinsenlauf nicht hebt, erklärt sich daraus, dass 
in diesem Falle der Schuldner (mit einer condictio causa data 
causa non secuta) das gezahlte Geld sammt Zinsen von der 
Zahlung an reclamiren kann, so dass die Zinsen, die er zu 
zahlen hätte, mit den Zinsen der condictio sich ausgleichen. 
Offenbar wirkte die Zahlung ohne Quittung nur kraft einer 
höchst persönlichen exceptio doli unter den Parteien, sie be- 
wirkte kein direktes Erlöschen der Schuld; so dass sie ins- 
besondere dem dritten Erwerber der Forderung und des Schuld- 
scheins nicht entgegengehalten werden durfte, sondern der 
Schuldner sich in diesem Falle nur bei dem Empfänger der 
Zahlung erholen konnte. Ganz ähnlich ist bei Theilzahlungen 
entweder eine entsprechende Quittung zu geben, oder die Theil- 
zahlung auf dem Rücken der Urkunde zu vermerken, Vishnu 
VI 26, Yäjnav. II 93: mit demselben Erfolg, wie oben. 
Dafür büsst aber auch der Gläubiger, welcher trotz des Theil- 
empfanges die Quittung versagt, mit dem Verlust des Rest- 
kapitals, Närada 14 §41, Brihaspati beiJagannätha 
I 288 p. 387. 

Die Zahlung kann in der verschiedensten Weise sicher- 
gestellt werden: durch gesteigerte Betheiligung der eigenen 
Persönlichkeit, wie durch Steigerung der materiellen Exe- 
kutionskraft. Die erste, von der Jurisprudenz bis jetzt äusserst 
vernachlässigte, Art von Sicherung, die Sicherung unter Ver- 
pfändung der Freiheit, der Ehre, des guten Namens, des 



182 Kohler. 

Seelenheils ii. s. w.^ hat allerwärts ihre grosse Rolle gespielt, 
und vorzüglich im indischen Recht, vgl. Manu VIII 219. 220, 
Yäjnav. II 61; jedoch ist diese Art der obligatorischen 
Sicherung, welcher es bisher im System des Rechts an jedem 
doctrinellen Unterbau fehlt, und welche ohne tieferes Eingehen 
auf das Executionswesen nicht darzulegen ist, andern Orts zu 
entwickeln. Die materielle Steigerung der Sicherheit aber ist, 
wie allerwärts, Sicherung durch Bürgen und durch Pfand. 
Hiervon ist nunmehr zu handeln. 

§ 7. 
Das indische Recht unterscheidet die Gestellungsbürgschaft 
oder cautio sisti von der materiellen Zahlungsbürgschaft, 
Vishnu VI 41, Manu VIII 158, Yäjnav. II 54, Närada 
I 4 § 45, Brihaspati bei Jagann atha I 142 p. 233, 
Kätyäjana ib. I 145. 146 p. 239 fg.; nur die letztere kommt 
hier in Betracht. Der Bürge kann von dem Gläubiger direkt 
angegangen werden, Yäjnav. II 53. 54, Närada I 4 § 47; 
jedoch ist ihm Zeit zu gönnen , um den Schuldner zu 
suchen, auch soll ihm möglichste Zahlungsfrist gestattet werden, 
ja er soll in Ruhe bleiben, wenn der Hauptschuldner zur Hand 
ist, und die Zahlung nicht verweigert, Brihaspati bei Ja- 
gannittha I 148 p. 244: hier bricht die Idee des bene- 
ficium excussionis hervor. Sind mehrere Bürgen vorhanden, 
so kommt es darauf an, ob sie versprochen haben, die Summe 
zusammen zu bezahlen, in welchem Falle ein Jeder nur für 
seinen Theil haftet, wie der römische Sponsor und Fide- 
promissor nach der lex Furia ^); hat sich aber Jeder für das 
Ganze verbürgt, sind sie, wie Yäjnav. II 55 sagt, alle in 
denselben Schatten getreten, so haftet ein Jeder für das Ganze 
solidarisch, so schon Vishnu VI 42, so Yäjnav. II 55, 
Närada I 4 § 49. Jedoch hat der zahlende Bürge einen 
Regress gegen seine Mitbürgen nach entsprechenden Quoten, 
vgl. die Erörterungen von Jagannätha I p. 253. 257. 



^) Gajus IlT 121. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 183 

Bekanntlich gehört die Bürgschaft zu denjenigen Schuld- 
verhältnissen ^ welche am spätesten auf die Erben übergehen. 
Die Entwicklung des deutschen und römischen Rechts in dieser 
Beziehung habe ich schon an anderer Stelle betont, Krit. 
Vierteljahrsschr. N. F. IV S. 21. Vgl. auch folgendes Zeug- 
niss des germanischen Rechts, welches für diese Frage nicht 
benützt zu werden pflegt: Coutume de Montpellier von 1204 
(Giraud, Essai sur l'histoire du droit francjais I2p. 51): Heredes 
seu filii fidejussorum non tenentur de fidejussione ab eis facta 
post mortem eorum, nisi lis cum eo qui fidejussit fuerit con- 
testata, vel de eo querimonia curie exposita. Das indische 
Recht nun lässt die cautio sisti nicht auf die Erben übergehen; 
ebensowenig die Bürgschaft desjenigen, welcher für das Wohl- 
verhalten einer Person gebürgt hat; dagegen die Zahlungs- 
bürgschaft ist in seinem Bereiche bereits vererblich geworden, 
Vishnu VI 41, Manu VIII 159. 160, Yajnav. II 54, 
Närada I 4 § 48, Brihaspati bei Mayükha V s. 3 
Mandlik p. 107; auch die erstere ist ausnahmsweise ver- 
erblich, wenn der Bürge von dem Schuldner Deckung oder 
Pfandsicherung erhalten hat, Manu VIII 162, Katyäyana 
bei Jagannätha I 153 p. 248. Jedoch hat auch bezüglich 
der Zahlungsbürgschaft die einstige Unvererblichkeit in un- 
zweideutiger Weise nachgewirkt. Es soll nämlich der Sohn für 
das Schuldkapital haften, aber nur für dieses, nicht auch für 
die Zinsen, vgl. Vyäsa bei Jagannätha I 157 p. 254, 
Kätyäyana ib. I 158 p. 255 und den Text ib. I 159 p. 255; 
der Enkel aber soll von der Haftung für die Bürgschaft 
frei sein, die Vererbung erstreckt sich nicht über den Sohn 
hinaus, Vyäsa, Kätyäyana 1. c, — während bei sonstigen 
Schulden des Erblassers der Sohn regelmässig vollständig 
haftet, gerade als wären es seine eigenen, also für Kapital 
und Zinsen, der Enkel aber für das Kapital, wenn auch 
nicht für die Zinsen, Brihaspati bei Jagannätha I 167, 
p. 265. Man sieht, wie sich die Haftung stufenweise hinauf- 
geschoben hat. 



184 Kohler. 

Der Regress der Bürgen gegen den Hauptschiildner ist 
von Alters her mit besonderer Strenge behandelt worden. Es 
gilt als eine Treiipflicht des Hauptschiildners^ den Bürgen recht- 
zeitig zu decken und ihm die Ungelegenheit zu ersparen^ 
aus seinem eigenen Vermögen aufkommen zu müssen. Nicht 
das römische Recht allein hat den Regress des Bürgen^ die actio 
depensi^ processualisch wie civilistisch mit besonderer Schärfe 
behandelt; sondern auch das deutsche Recht^ indem es hier 
sowohl an der Personalexecution zäher als anderwärts festhielt, 
als auch dem Bürgen den Regress auf ein mehrfaches ge- 
währte. Der erste Punkt ist hier nicht näher auszuführen^). 
Was aber den zweiten Punkt betrifft, so gibt auch das indische 
Recht dem Bürgen, welcher nach geschehener Einklagung ge- 
zahlt hat, die actio depensi auf das duplum gegen den Haupt- 
schuldner, Vishnu VI 43, Yäjnav. II 56, Narada I 4 
§ 50, bei manchen Dingen sogar auf das Vierfache, bei Lei- 
stung von Spirituosen auf das Achtfache, Yäjnav. II 57. 
Auf die Analogie des römischen und deutschen Rechts in dieser 
BeziehuDg habe ich ebenfalls bereits in der Krit. Vierteljahrsschr. 
N. F. IV S. 22 hingewiesen. Vgl. nunmehr auch Voigt, über 
das Vadimonium (Abhandl. der K. Sachs. Akad. d. Wissensch. 
phil.-hist. Klasse VIII) S. 304. Ein bis jetzt wohl noch nicht 
benutztes Zeugniss des deutschen Rechts findet sich in den 
Usatici Barchinone patrie von 1068 a. 134 (Giraud, Essai sur 
Fhistoire du droit fran^ais II p. 493): Si vero ille qui plivium 
fecerit, fidem portaverit, et de suo debitum persolverit, ille qui 
eum in plivium misit, et ejicere noluit, in duplo ei persolvere 
cogatur totum dampnum, quod ei per ipsum plivium evenerit. 
Wie aber, wenn der Bürge ohne Einklagung bezahlt hat? 
Brihaspati bei Jagannätha I 163 wirft die Frage auf, nach 
Jagannätha's Allegaten I p. 260 scheint es, dass hier nur 



^) Vgl. übrigens die höchst interessante Goutume ancienne de Bayonne 
von 1273 eh. 45 § 1, bei Balasque, Etudes historiques sur la ville de 
Bayonne II p. 610, und auch denselben ib. II p. 347 fg. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 185 

einfacher Regress stattfand. Der doppelte Regress setzte eben 
voraus, dass der Bürge Gegenstand gerichtlicher Einklagung, 
processualischer Verfolgung gewesen war. 

§ 8. 

Interessant und lehrreich ist das indische Pfandrecht. Die 
Hypothek, die Realsicherung ohne Besitz, hat das indische Recht 
nicht entwickelt: an Stelle derselben bediente man sich in der 
Praxis eines Institutes, welches auch das germanische, ins- 
besondere das normannisch-englische Recht gezeitigt hat: des 
suspensiv bedingten Verkaufs, des Verkaufs, welcher zur Aus- 
führungkommt, wenn innerhalb einer bestimmten Frist, auf einen 
bestimmten Termin, die Schuldsumme nicht bezahlt ist; bis zu 
welchem Termin der Schuldner gegen Zinszahlung im Besitz 
belassen werden kann, Jagannatha I p. 221, vgl. bezüglich 
des deutschen Rechts Franken, Französ. Pfandrecht I S. 150. 
Das eigentliche Pfand ist im indischen Rechte stets Besitz- 
pfand; ja, wenn der Besitz an den Schuldner leihweise zurück- 
gegeben wird, läuft der Gläubiger Gefahr, das Pfand ein- 
zubüssen, sofern er versäumt, die Sache in entsprechender 
Zeit zu reclamiren, vgl. Vyasa und Brihaspati bei Jagan- 
natha I nr. 125. 126 p. 205^). Daher ist eine successive 
Verpfändung an Mehrere nicht angänglich; das erste Pfand 
bleibt bestehen, das zweite ist nichtig, Vishnu V 181 — 183, 
Kätyäyana bei Jagannatha I 128 p. 209, vgl. auch 
Yäjnav. II 23. 

Dieses Besitzpfand nun ist entweder Aufbewahrungs- oder 
Genusspfand, eine Eintheiking, welche in den indischen Rechts- 
büchern regelmässig zu Grunde gelegt wird ^). Schon ander- 



^) Auch bei der römischen Fiducia musste noch ausdrücklich bemerkt 
werden, dass die Usureceptio im Fall der Gonductio oder der Precario- 
hingabe des Pfandes so lange ausgeschlossen sei, als die Schuld unbezahlt 
ist, Gajus II 60. 

^) Vgl. ausser den künftig zu erwähnenden Stellen noch Brihaspati 
bei Jagannatha I nr. 11 p. 19. 



186 Kohler. 

wärts ^) habe ich diesen hervorragenden systematischen Griff 
des indischen Rechts betont; denn der Unterscheidungsgrund 
ist ein ausserordentlich tiefer und fruchtbarer, wirthschaftlich 
wie juristisch; wirthschaftlich, denn es ist entweder die Ge- 
brauchsfunktion, welche zum Abtrag der Kapital- oder Zins- 
schuld aufgeboten wird, oder die Tauschfunktion; juristisch, 
denn der Gebrauchsfunktion entspricht ein Gebrauchsrecht, 
ein Fruchtrecht, der Tauschfunktion dagegen ein Recht der 
Verwerthung nach der Seite des Tauschwerthes; abgesehen 
von den sekundären Differenzen, welche sich hieraus weiter 
geben. 

Wer das Aufbewahrungspfand Unberechtigtermassen be- 
nützt, büsst dies durch den totalen oder theilweisen Zinsen- 
verlust, Vishnu VI 5, Gautama XII 32, Manu VIII 
144. 150, Yajnavalkja II 59, Brihaspati bei Jagan- 
nätha I 92 p. 156, Katvayana ib. 189, 90 p. 151. 153, 
Harita bei Majükha V s. 2 Mandlik p. 105; ein sol- 
ches Benützen liegt übrigens, wie aus der erst citirten (viel- 
interpretirten) Stelle von Kätyäyana erhellt, nicht schon 
dann vor, wenn ein verpfändeter Sclave sich freiwillig zu dem 
einen oder andern Dienste verwenden lässt. Auch sonst kann 
natürlich das Aufbewahrungspfand, ohne im Uebrigen aufzu- 
hören, Aufbewahrungspfand zu sein, von dem Gläubiger pre- 
cario mit des Verpfänders Zustimmung in der einen oder an- 
deren Weise benützt werden, vgl. Jagannätha zu der citirten 
Stelle aus Kätyäyana I p. 152. 153. 

Ist das Pfand Benützungspfand, so steht dem Pfand- 
gläubiger der reguläre Gebrauch und die reguläre Frucht- 
gewinnung zu; Gebrauch und Fruchtgewinnung treten an 
Stelle der Zinsen, es ist reine Antichrese, Manu VIII 143. 
Als Benützungspfand können bewegliche, wie unbewegliche 
Sachen gegeben werden; Grund und Boden, Kühe, Sclaven 
und dergleichen werden von den indischen Kommentatoren 



'j PfandrechtHche Forschungen S. 63. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 187 

verschiedenfach als Beispiele erwähnt. Dass die Benützung nicht 
nur durch den Gläubiger selbst, sondern auch durch einen 
Dritten erfolgen darf, ja dass das Benützungsrecht an einen 
Dritten verkauft werden kann, wird von der indischen Juris- 
prudenz anerkannt, vgl. Jagannätha I p. 190. 192. 

Das Benützungspfand gilt regelmässig als pures Be- 
nützungspfand; weder tritt ein Verfall desselben zu Gunsten 
des Gläubigers ein, noch steht diesem ein Recht des Ver- 
kaufs zu, so Manu VIII 143, Yäjnav. II 58; der Gläu- 
biger ist ja durch den fortdauernden Fruchtgenuss gedeckt. 
Jedoch gestattete die Jurisprudenz dem Pfandgläubiger, das 
Pfand durch Weiterverpfändung zu verwerthen, sofern nur die 
ursprüngliche Summe nicht überschritten würde: eine Aus- 
übung des Pfandrechts durch Begründung eines neuen Pfandes, 
wie ich sie in meinen pfandrechtlichen Forschungen S. 5 fg. 
im französischen und deutschen Rechte nachgewiesen habe; so 
Kullüka zu Manu VIII 143, Jagannätha I p. 192; dies 
hat die Praxis um so mehr angenommen, als die Smrititexte 
in der Frage bezüglich der Verwerthung des Gebrauchspfandes 
durchaus nicht so vollkommen übereinstimmen, um nicht der 
Jurisprudenz freies Spiel zu lassen. Hat der Fruchtgenuss 
mehr als das Doppelte des Kapitals ergeben, so erlischt das 
Pfandrecht, nach der Regel, dass, wenn die Zinsen die Höhe des 
Kapitals erreicht haben, der Zinsenlauf cessirt, so dass der 
weitere Genuss das Kapital aufzehrt, so Brihaspati bei 
Jagannätha I 35 p. 49. 50 und 108 p. 177, Yajnav. II 
64, vgl. mit Manu VIII 151: mit dem Momente der Er- 
reichung der höchsten Zinsenhöhe, des Alterumtantum, wird die 
Antichrese zur Todsatzung. 

Für das x\ufbewahrungspfand statuirt das indische Recht 
verschiedene Arten der creditorischen Verwerthung: 

1. Der Gläubiger kann sich in den antichre tischen Ge- 
brauch der nicht eingelösten Sache setzen, nachdem er es dem 
Schuldner, bezw. dessen Familie angekündigt, oder im Nothfall 
dem Gerichte Anzeige gemacht hat, so die Texte bei Jagan- 



188 Kohler. 

nätlia I 119. 120 p. 197 fg. Das Pfand wird dadurch vom 
Aufbewahrungs- zum Gebrauchspfand erhoben^). 

2. Das nicht eingelöste Pfand verfällt an den Gläubiger 
kraft commissorischen Rechts, Yäynavalkja II 58, Bri- 
haspati bei Jagannätha I 115 p. 186 und Vyäsa ib. I 
116 p. 186; der Verfall tritt, wenn ein bestimmter Termin 
bedungen ist, an diesem, wenn nicht, dann ein, sobald die rück- 
ständigen Zinsen die Höhe des Kapitals erreicht haben, der 
Zinsenlauf daher an seinem Endziele angelangt ist. Jedoch 
sind dem Schuldner einige Gnadentage gestattet. 

3. Der Gläubiger kann die Pfandsache für die gleiche 
Summe, für welche sie ihm verpfändet ist, weiter verpfänden, 
vgl. Kullüka a. a. 0., Jagannätha I p. 189 und I p. 406» 

4. Der Gläubiger kann die Sache mit gerichtlicher Er- 
mächtigung veräussern und sich mit dem Erlös bezahlt machen, 
wobei die etwaige Hyperocha dem Verpfänder restituirt bezw. 
gerichtlich deponirt wird, Yäjnav. II 63, Brihaspati bei 
Jagannätha I nr. 121 p. 199 und I 2 nr. 9 p. 457, 
Kätyäyana ib. 1122 p. 200, und Jagannätha selbst I p. 457. 
Auch eine Zuweisung an den Gläubiger gegen Zahlung des 
Ueberwerthes wird erwähnt von Brihaspati bei Jagannätha 
I 121 p. 199. 200. 

Welche der verschiedenen Verwerthungsarten im einzelnen 
Falle die angemessene ist, hängt von der Art des Pfandgedinges 
ab. Jedenfalls hat in dieser Beziehung auch die Rechts- 
anschauung und Jurisprudenz gewechselt. Es wird wohl als 
Schlussentwicklung anzunehmen sein, dass der Gläubiger die 
Wahl hat zwischen antichretischer Benutznahme und zwischen 
Versilberung des Pfands, welche direkt durch Distraktion oder 
indirekt durch weitere Verpfändung geschehen kann; während 
der Verfall des Pfandes nur bei ausdrücklicher Verfallclausel 
stattfindet, vgl. Jagannätha I p. 457. Eine ausdrückliche 



■*) Deutschrechtliche Analogien s. in meinen Pfandrechtlichen For- 
schungen S. 20. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Foi. ^-91 

Verfallclausel ist daher nothwendig; dass diese! 
häufig war, beweist die Aufzählung von Verpfändu'i 
bei Jagannätha I p. 181. 182. 

Das Pfand ist untheilbar, es bleibt das ganze PfaV 
stehen, bis die ganze Schuld getilgt ist: ein Satz, welcher\ 
der indischen Jurisprudenz unter Bezug auf die bei Jagak 
nätha I 102 p. 165 und 111 p. 179 citirten Stellen aus Bri- 
haspati und Yäjnavalkya entwickelt worden ist. 

§ 9. 

Auch das specielle Obligationenrecht zeigt eine Fülle 
treffender juristischer Züge. Von dem Depositum ist bereits 
die Rede gewesen ^). Für das Commodat ist sehr richtig be- 
stimmt, dass der Commodatar ein Recht auf den Gebrauch 
der Sache für die vertragsmässige Zeit oder bis zur Er- 
füllung des vertragsmässigen Zweckes hat, dass aber der 
Commodant wegen dringenden eigenen Bedürfnisses auch schon 
vorher die Rückgabe verlangen kann, Kätyäyana bei Ja- 
gannätha I 2 nr. 43. 44 p. 438; ganz entsprechend dem- 
jenigen, was im römischen Rechte gilt, arg. c. 3 de locato. 
Windscheid § 375 No. 12, und was im Code civil a. 1888. 
1889 ausdrücklich ausgesprochen ist. Vom Pfandvertrag lehrt 
das indische Recht den wichtigen Satz, welcher auch in mo- 
derne Gesetzgebungen übergegangen ist (2. B. Code civil 
a. 2131), dass, bei casuellem Untergange des Pfandes, der 
Gläubiger ein anderes Pfand, eine Pfandaufbesserung, oder die 
sofortige Heimzahlung der Schuldsumme verlangen kann, Yäj na- 
valk ja II 60, Brihaspati und Kätyäyana bei Mayükha 
V s. 2 Mandlik p. 105. 

Bei dem Kaufvertrag geht, wie im römischen Recht, die 
Gefahr sofort mit Vertragsabschluss auf den Käufer über; 
denn es ist einmal aus einer Stelle des Gautama XII 42 



^) Einen Fall des Depositums enthält Mricchakatika, Akt I (Ueber- 
setzung von Böhtlingk, 1877, S. 25. 54). 



18^ Kohler. 

zu entnehmen ; dass der schuldlose Verkäufer für den Unter- 
gang der Sache nicht verantwortlich werden kann: an object 

bought being lost without the fault of the holder, (shall 

not involve) anv blameless person (nach Uebersetzung von 
Bühler p. 241 2); sodann bestimmt Yäjnavalkya II 256, 
dass die Gefahr den Verkäufer dann trifft, wenn er im Ab- 
lieferungsverzug ist, wenn er nämlich trotz des an ihn ge- 
stellten Verlangens die verkaufte Sache nicht herausgibt: 
hanir vikretur evä 'sau yäcitasjä 'prayacchatah, woraus 
wohl sicher gefolgert werden kann, dass nur im Fall der effek- 
tiven Ablieferungsweigerung, oder der Nichtablieferung trotz 
des an ihn gestellten Ablieferungsbegehrens, also nur im Fall 
der eigentlichen mora solvendi, die Gefahr auf den Verkäufer 
fällt. Aehnlich auch Narada VIII 4— Ü, vgl. mit ib. VIII 10 
und vgl. auch den Commentar von Jagannätha II p. 323. 
Hiermit scheint nun allerdings im Widerspruch zu stehen 
Yäjnavalkya II 255, wo in Stenzler's Uebersetzung 
S. 80 statt Verkäufer zu lesen ist ,jKäufer", denn der Sanskrit- 
text hat: hänic cet kretridöshena kretur eva hi sä bhavet, 
also wörtlich : ,.denn der Verlust, w^enn durch Schuld des Käufers, 
soll des Käufers werden" — woraus man schliessen könnte, 
dass die Gefahr der Sache den Käufer nur dann trifft, wenn er 
im Verschulden ist; und unter Verschulden wäre, allerdings 
nach ungenauer Sprachweise, die mora accipiendi zu verstehen. 
Allein der citirte Halbvers ist in Verbindung mit dem vorher- 
gehenden Halbvers aufzufassen^, wornach der Verkäufer die 
nicht angenommene Waare nochmals verkaufen darf, er steht 
zu ihm in Beziehung durch die Partikel hi = „denn, nämlich'', 
und der Sinn ist der: der Verkäufer darf die nicht angenom- 
mane Waare nochmals verkaufen, da der hieraus entstehende 
Verlust, als durch die Schuld des Käufers herbeigeführt, mit 
Recht den Käufer trifft. Schwieriger ist die Stelle bei Vishnu 

^) Die ganze Stelle lautet nach der Ausgabe desGautama von Stenzler 
(1876 p. 11): nidhyanvädhiyäcitävakrilädhayo nashtäh sarvän aninditän 
apurushäparädhena. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 191 

V 129, welche nach Jollj's Uebersetzung (p. 36) lautet: If 
there should be a loss upon a commoditj purchased, which 
the purchaser refuses to accept (though it has been tendered 
to him), the loss shall fall upon the purchaser — woraus zu 
entnehmen wäre, dass das Periculum erst mit dem Annahme- 
verzug auf den Käufer überginge. Und es stimmt diese Ueber- 
setzung mit dem Commentare Nandapandita's überein, welcher 
nach einer, mir von Jolly gütigst zur Verfügung gestellten, 
handschriftlichen Lesart besagt: kritam dattamülyam panyam 
dijamänam apy akrinato 'grihnato yady upahanyeta tadä 'sau 
hänih kretur eva syän na vikretuh diyamänägrahanarüpakretri- 
döshena ^) nashtatvät: wo also ausdrücklich ausgesprochen ist, dass 
es sich um den Fall einer angebotenen Waare handle (panyam 
dfyamänam), und dass die Tragung des periculum darauf be- 
ruhe, dass der Verlust durch Verschulden des Käufers (kretri- 
döshena) d. h. durch seinen Verzug entstanden sei. Aus dem 
Texte Vishnu's selbst ist dieser Sinn nicht nothwendig zu 
entnehmen. Denn, ob man liest krltamakrinato oder kritam- 
agrihnato *), so bedeutet das nur: die nicht angenommene, nicht 
in Empfang genommene Waare, es bedeutet: die Waare, die, 
als noch nicht übergeben, noch in der Hand des Verkäufers 
ist; es bedeutet nicht nothwendig: die Waare, die nicht empfangen 
worden ist, obgleich sie zu empfangen gewesen wäre. Ist aber 
dieses Verständniss möglich, so werden wir es annehmen müssen, 
wenn es den Widerspruch mit andern Stellen beseitigt. Fast 
will es mir scheinen, als ob der sprüchwörtlich überlieferte 
Satz: häni^ cet kretridöshena kretur eva sä bhavet, welcher ja 
in sofern richtig ist, als der Verkäufer die nichtangenommene 
Waare nochmals distrahiren kann, von den indischen Gommen- 
tatoren unrichtig aufgefasst worden sei und zu der Erklärung 
Nandapandita's Veranlassung gegeben habe. Schlimmsten Falles 
müsste der Widerspruch durch die Annahme ausgeglichen 



^) tri fehlt in der Handschrift. 

^) Ich verdanke auch diese Lesarten der gütigen Mittheilung Jolly's. 



192 Kohler. 

werden^ dass der Verfasser des Vishnu nur an den Fall des 
Annahmeverziigs gedacht habe, da ja in einfacheren Verhält- 
nissen die meisten Kaufgeschäfte sofort durch Gabe und Ge- 
gengabe abgewickelt werden, ein Verbleiben der W^aare beim 
Verkäufer trotz der Perfektion des Geschäfts daher meistens 
einen Annahmeverzug voraussetzen wird. 

Hiernach ist der römische Satz, dass mit der Perfektion 
des Kaufgeschäfts sofort die Gefahr auf den Käufer übergehe, 
nicht eine Specialität des griechischen Rechts, aus welchem 
das römische Recht ihn geschöpft hätte, Hof mann, Ueber 
das Periculum beim Kauf S. 22 fg., 175 ig,] er hat auch im 
indischen Rechte seiue Wurzeln — ein Umstand, welcher die 
welthistorische Würdigung des Princips wesentlich ändert. 

Der Kauf einer fremden Sache ist nichtig; der Verkäufer 
hat dem Käufer das pretium wieder zu erstatten und ausser- 
dem eine Busse an den König zu entrichten. Manu VHI 199, 
Yäjnav. II 168. 170, Närada VII 5, Brihaspati bei 
Jaganna tha I 2 nr. 30 p. 479, Kätyäyana ib. I 2 nr. 25 
p. 474. Auch das indische Recht gibt daher der römischen 
Regel von der Gültigkeit des Kaufs einer fremden Sache, — einer 
Regel, welche nur verständlich ist mit Rücksicht auf die zer- 
rütteten Eigenthumsverhältnisse des römischen Weltreichs ^), 
ein entschiedenes Dementi. An den Kauf einer fremden Sache 
knüpft sich das uralte Vindicationsverfahren: Die Haussuchung 
zur Auffindung der abhanden gekommenen Sache, der Process 
mit Stellung des Geweren, die Berufung auf die Offenkundig- 
keit des Kaufs zur Vermeidung der Diebstahlsbusse, — alles 
hochinteressante, uralte Dinge, welche durch die indischen 
Rechtsquellen eine helle Beleuchtung erhalten, vgl. Vishnu V 
104—166, Manu VIII 201. 202, Yäjnav. II 168—170. 269, 
NäradaVII4, XIV 22 — 25, Brihaspati bei Jagannätha 



•^) Eck, die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigen- 
thums S. 21, meine Abhandl. in der Zeitschr. f. franz. Giv. Recht VIII 
S. 96 fg. Eine ganz unzutreffende Vertheidigung des römischen Satzes 
versucht Bechmann, Kauf S, 105 fg. 



Rechtshistorische und rechts vergleichende Forschungen. 198 

I 2 eh. 2 § 33 p. 483, Kätyäyana ib. I 2 eh. 2 § 35 
p. 484, welche aber, als processualischer Natur, hier nicht weiter 
zu erörtern sind. 

Oben ist von der bindenden Kraft der Umsatzverträge 
und dem Rechte des Rücktritts die Rede gewesen; fraglich ist 
es, ob, wenn der Vertrag durch Ablauf der Zeit bindend 
geworden ist, der Rücktritt auch bei effektivem Nachweise von 
Mängehi präkludirt ist. Die indischen Rechtsquellen sind in 
dieser Beziehung zu keinem unzweifelhaften Resultate gelangt. 
Brihaspati und Katyäyana bei J a g a n n ä t h a II 3 eh. 3 
nr. 14 und 15 p. 315. 316 lassen nach Ablauf der Frist, trotz 
des effektiven Mängelnachweises, keinen Rücktritt mehr zu. 
Hiergegen beruft sich aber die indische Jurisprudenz auf 
Manu VIII 203, und gestattet bei wirklich nachgewiesenen 
Mängeln, welche zur Zeit des Verkaufs verborgen waren, die 
Redhibition, indem sie sich mit den erwähnten Stellen damit 
abfindet, dass sie von offenen, beim Kaufe sichtbaren Mängeln 
sprächen, über deren Tragweite sich der Käufer während der 
Rücktrittsperiode besinnen könne, nicht von verborgenen, un- 
sichtbaren Mängeln; jedenfalls wird angenommen, dass wenn 
ein Fehler betrügerisch verborgen wurde, die Rückgängig- 
machung des Kaufs nicht an die gewöhnliche Rücktrittsfrist 
gebunden ist, vgl. Jagann ätha II p. 316. 323 und die dort 
Citirten. 

Bezüglich des Handelsbetriebs, der Verzollung, der Ein- 
und Ausfuhr ^) und der Preistaxen hatte das indische Recht 
höchst eingehende Verordnungen, welche die ausserordentliche 
Entwicklung der obrigkeitlichen Gewalt manifestiren und 
bei der Geschichte des Handels wohl zu berücksichtigen sein 
werden, vgl. Vishnu V 130, Manu VIII 398 fg., Yäjnav. II 
251. 261. Gegen die Vereinigungen von Kaufleuten zur Er- 



^) Ueber die Weg- und Brückengelder vgl. Hiouen-thsang 
in den Voyages des pelerins bouddhistes (übers, von Stau. Julien) II 
p. 91. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. Jg 



194 Kohler. 

Zeugung einer künstlichen Hausse und Baisse sind strenge 
Strafen festgesetzt, Yäjnav. II 249. 25Ö. 

Von dem Dienstvertrag ist bereits insofern, als hier die 
Lehre von der bindenden Kraft der Verträge einschlägt und 
als hier das Straf- und Schuldmomeut in Betracht kommt, die 
Rede gewesen. Im Uebrigen enthalten die Rechtsbücher Be- 
stimmungen über die Höhe des Lohnes bei mangelnder Verein- 
barung: der Lohn soll nach dem Werthe des Erzeugnisses be- 
messen werden, zu ^jio bis zu ^/s , Yäjnav. II 194, Närada 
VI 3, Brihaspati bei Jagannätha II 3 nr. 66 p. 264; bei 
der Schiffsmannschaft nach der Usance, Vriddha Manu bei 
Jagannätha II 3 nr. (39 p. 265. 

Wird die Dienstleistung objektiv unmöglich, so nimmt 
das Dienstverhältniss sein Ende, der Dienstlohn ist nach Mass- 
gabe des Geleisteten zu entrichten ; so insbesondere beim Trans- 
portvertrag: werden die Güter unterwegs aufgehalten, oder 
weggenommen, so ist eine der zurückgelegten Strecke ent- 
sprechende Distanzfracht zu entrichten, Kätyäyaua bei Ja- 
gannätha II 3 nr. 91 p. 278. Der kranke Arbeiter soll, wenn 
er nach seiner Genesung die Arbeit vollendet, seinen vollen 
Lohn erhalten ; nichts dagegen soll er erhalten, wenn er in- 
folge der Krankheit die Arbeit verlässt, und sie weder nach- 
träglich vollendet, noch durch einen andern vollenden lässt. 
Manu VIII 216. 217, und dazu Kullüka. 

Auch das Gesellschaftswesen ist überraschend entwickelt ^) ; 
das indische Recht kennt Handelsgesellschaften, wie Gesell- 
schaften zur Landeskultur, Gesellschaften bezüglich priester- 
licher Funktionen, wie Gesellschaften von Handwerkern und 
Künstlern; ja, auch militärische Gesellschaften zu gemeinsamen 
Beutezügen finden ihre rechtliche Behandlung. Ein Jeder ist 
zu der gesellschaftlichen Einlage bezw. zur Leistung der ge- 
sellschaftlichen Thätigkeit verpflichtet, Närada in 2. 4, vgl. 



') Vgl. auch beispielsweise über die Kompagnien zur Perlenfischerei 
Marco Polo (übers, von Büro k) S. 539. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen, 195 

auch Manu VIII 206; er haftet für die Qualität der Einlage, 
Brihaspati bei Jagannätha II 2 eh. 3 nr. 51 p. 72. 
Gewinn und Verlust vertheilt sich in Ermangelung einer be- 
sonderen Abrede nach Massgabe der Antheile, und diese be- 
stimmen sich nach Verhältniss der Höhe der Einlagen, Yäj- 
nav. II 259, Närada III 3, Brihaspati bei Jagannätha 
II 2 eh. 3 nr. 5 p. 5. Dieses Princip ist auch bezüglich der 
Arbeitseinlage durchgeführt; so soll, wenn bei der Gewerbsthätig- 
keit ein Lehrling, ein Geselle, ein geschickter Handwerker 
und ein Leiter des Ganzen zusammenwirken, der Gewinn in 

10 Theile zerlegt werden, und der erstere einen, der zweite 2, 
der dritte 3 und der vierte 4 Theile erhalten, Kätyäyana 

11 2 eh. 3 nr. 53 p. 78; nach Brihaspati ib. nr. 54 p. 80 
soll bei gesellschaftlicher Herstellung eines W^erkes der Leiter 
der Arbeit doppelte Portion bekommen; ebenso bei gemeinsamen 
Musikaufführungen der Dirigent 1^2 Portion, Brihaspati ib. 
nr. 55 p. 83; ähnlich hat bei gemeinsamen Beutezügen der 
Hauptmann vier^ der tapferste 3, der thätigste 2 und die übrigen 
je einen Theil zu beanspruchen, Brihaspati ib. nr. 56 p. 85 
und Kätyäyana ib. nr. 57. p. 86; und diese Regeln sollen 
analog gelten bei andern Arten gesellschaftlicher Thätigkeit, 
so dass die Arbeitsleistung zu 1, zu 2, zu 3, zu 4 Einlage- 
portionen berechnet werden kann, vgl. Kätyäyana ib. nr. 61 
p. 92. Die Haftung für Culpa ist bereits erwähnt; um- 
gekehrt soll aber auch derjenige, welcher durch seine Be- 
mühungen ein gemeinsames Objekt von dem Untergang be- 
freit hat, als Belohnung ^/lo des V^erthes erhalten, Yäjnav. II 
260, Närada III 6, Brihaspati bei Jagannätha II 2 eh. 
3 nr. 15 p. 13, Kätyäyana ib. nr. 17. p. 14; und wenn ein 
Socius bei einem gemeinsamen Beutezug in Gefangenschaft 
gerathen ist, so soll ihm das Lösegeld aus der Gesellschafts- 
kasse ersetzt werden, Kätyäyana bei Jagannätha H 2 eh. 
3 nr. 57 p. 86; was umsomehr der Gerechtigkeit entspricht, 
als die Gefangennahme in diesem Falle nicht nur ein bei 
Gelegenheit des Gesellschaftsgeschäftes erlittener Zufalls- 



196 Kohler. 

Verlust ^)^ sondern ein durch die Gesellschaftsthätigkeit selbst 
provocirter Verlust^ eine Folge der in dieser Gesellschafts- 
thätigkeit liegenden Aussetzung der persönlichen Freiheit ist. 

Bei der Beendigung der Gesellschaft findet eine Theilung 
statt; wie solche in den indischen Rechtsbüchern ^ z. B. Nä- 
r ad a XIII; bei Gelegenheit des Erbrechts geschildert ist. Auch 
vor dem Endtermine kann ein Gesellschafter ausgeschlossen 
werden, wenn ihm Unehrlichkeit nachgewiesen wird, Yäjnav. 
IL 265. 

In höchst eigenthümlichem Lichte tritt uns der Spiel- 
vertrag entgegen. Dass die Inder leidenschaftliche Spieler waren, 
weiss jeder Kenner des indischen Alterthums, und mannig- 
fach bietet uns die indische Literatur Beispiele erhitzter Spiel- 
scenen: nicht nur das Spiel mit Würfeln war eine indische Leiden- 
schaft, sondern auch die Spiele in Verbindung mit Wettkämpfen 
von Hahnen, Widdern u. dergl. ^). Es ist ein allen starkpas- 
sionirten Völkern gemeinsamer Zug, dass sie einen Trieb em- 
pfinden, von Zeit zu Zeit ihre Leidenschaften aufs höchste 
zu spannen, Erwartung, Furcht, Hoffnung im jähesten Wirbel 
in sich kreisen zu lassen, damit die einmal heftig entladene 
Leidenschaft die ersehnte Ruhe bringe. So erklärt sich die 
Spielsucht der Inder, wie das „panem et circenses" der Römer, 
wie die toros der Spanier. Sie entstammen demselben psycho- 
logischen Motor, wie der heutige Sensationsroman: sie sind 



^) Vgl. fr. 52 § 4, fr. GO § 1, fr. 61 pro socio. Im römischen Rechte 
ist die Ausdehnung der gesellschaftlichen Ersatzpflicht auf den bei 
Gelegenheit der Gesellschaftsgeschäfte erHttenen individuellen Schaden 
erst seit Julian anerkannt: Labeo war energisch dagegen, fr. 60 
§ 1 cit. 

^j Vgl. Zimmer, altindisches Leben S. 283 fg. und die dort 
citirten Stellen aus den Veden. Im Mricchakatika (übers, von 
Böhtlingk, Petersburg 1877) Akt II (Uebersetzung S. 29 fg.) führt 
die unbezähmbare Spielsucht zu einer Scene von schlagender komischer 
Kraft. 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 197 

eine acute psychologische Krankheit, um der chronischen Leiden- 
schaft eine Periode der Ruhe zu bieten. Damit soll natürlich 
weder das eine noch das andere gerechtfertigt, es soll in keiner 
Weise die sittliche Verwerflichkeit beschönigt, wohl aber eine 
richtigere psjchologischhistorische Würdigung, ein richtigeres 
inneres Verständniss von Volkserscheinungen erzielt werden, 
über welche man nur abzusprechen pflegt, ohne ihren völker- 
psychologischen Charakter zu erklären. Diesem sittlich wie 
ökonomisch ruinösen Spieltrieb gegenüber hat nun die indische 
Politik ein verschiedenes Verfahren eingeschlagen: eine strengere 
Richtung bedroht den Spieler wie den Inhaber der Spielbank 
unterschiedslos mit schweren Strafen; eine zweite Richtung 
sucht den Hauptauswüchsen des Verderbens dadurch zu be- 
gegnen, dass sie das Spiel staatlich monopolisirt, indem die 
Regierung gewisse Spielbanken concessionirt und den dortigen 
Spielverträgen den vollen Rechtsschutz sichert, dabei aber der 
Spielbank zugleich eine hohe Abgabe auferlegt und diese da- 
durch zu einem Gliede im staatlichen Finanzsystem erhebt. 
Man möchte glauben, eine Schilderung moderner occidentaler 
Regierungssysteme zu hören, und doch findet sich diese Doppel- 
strömung in Indien schon seit Jahrhunderten, nur dass der 
Spieltrieb der Inder viel unbändiger, und damit die Frage viel 
acuter gewesen ist, als bei uns. 

Auf den streng sittlichen Standpunkt stellt sich Manu 
IX 221 fg. : der König solle die Spiele mit belebten und un- 
belebten Dingen gänzlich aus seinem Reiche verbannen, das 
Spiel sei so schlecht, wie der Diebstahl; Spieler wie Bankhalter 
solle der König mit körperlicher Strafe belegen. Anders Yäj- 
nav. II 199 fg. und Närada XVI 1 — 8: das Spiel ist er- 
laubt, aber nur in öffentlich concessionirten Spielhäusern, welche 
von dem gewinnenden Spieler bestinimte Procentsätze beziehen 
und davon einen bestimmten Theil an den Staatsschatz abzu- 
liefern haben. Und zwar ist ein solches Spiel nicht nur gül- 
tig, sondern auch klagbar, und haben die Gerichte dem 
Spieler volle Rechtshilfe zu leisten, Spieler sollen Zeugen 



198 Kohler. 

sein^^). Dass nicht nur um Geld, sondern auch um Sclaven ge- 
spielt wurde, beweist Nära da V 25. Strafen wegen Falschspielens 
finden sich bei Yäjnav. II 202, Närada XVI 6, und bereits bei 
Vishnu V 134. 135; wie denn das Falschspielen ein altes, 
tief eingewurzeltes Laster war, vgl. die Nachweise bei Zimmer, 
altindisches Leben S. 286. Uebrigens lässt Manu VIII 159 
selbst von seiner Strenge nach, wenn er erklärt, dass der Sohn 
und Erbe nicht verpflichtet sei, die Spielschulden seines ver- 
storbenen Vaters zu bezahlen, ebenso wie dies bereits Gau- 
tama XI I 41 bestimmt, vgl. auch Yajnav. II 47; so dass 
hierbei doch eine Verpflichtung, seine eigenen Spielschulden 
zu zahlen, unterstellt wird. Dass übrigens das Unterhaltungs- 
und Gesellschaftsspiel nicht verpönt war, ergibt sich evident 
ausApastamba II 10, 25 § 12. 13, wornach im königlichen 
Palaste ein Spieltisch aufgestellt werden soll, zu welchem Per- 
sonen der ersten drei Kasten zugelassen werden. 

Soweit von obligatorischen Verträgen. Die Lehre von 
den Obligationes ex delicto spielt zu sehr in die strafrecht- 
lichen Fragen hinein, als dass sie hier eine vollständige Ent- 
wicklung finden könnte. Hier sollen daher nur einige be- 
deutsame Seiten derselben zur Darstellung kommen. Sach- 
und Körperbeschädigung finden bereits eine höchst sachgemässe 
Behandlung. Wer eine Sache beschädigt, hat den Schaden zu 
ersetzen, wozu noch eine nach Umständen verschiedene Geld- 
strafe an den Staat hinzutritt, Vishnu V 108. 109 und 172. 
59. 7G, Manu VIII 288. 289, Yajnav. II 223. Wie hier der 
Schaden, so sind bei Körperverletzungen die Heilkosten zu 
ersetzen, Vishnu V 75, Manu VIII 287, Yäjnav. II 222: 
auch hier treten öffentliche Strafen hinzu. Dass übrigens 
dabei nur absichtliche oder doch culpose Läsionen unter- 
stellt werden, beweist die Behandlung der Sache bei Verletz- 



^°) Auch im Mricchakatika Akt II (Uehers. S. 36) wird die 
Möglichkeit der Klage aus der Spielschuld vorausgesetzt, was umso be- 
zeichnender wäre, wenn das Drama wirkhch von dem König ^üdraka 
stammen würde, dem es zugeschrieben wird (Uebers. S. 2). 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 199 

imgen durch Fuhrwerke: es soll hier eine Geldbusse nur ein- 
treten, wenn ein Fall von ÜDgeschicklichkeit vorliegt^ Manu 
VIII 291 fg., Yäjnav. II 299, nicht wenn das Unglück be- 
gegnet ist, indem die Zügel rissen oder das Joch brach; ja, 
selbst die culpa in eligendo scheint das indische Recht zu be- 
rücksichtigen: denn der Insasse des Fuhrwerks soll im Falle 
des Ungeschicks des Fuhrmanns haften, er soll aber nicht 
haften, wenn der Fuhrmann geschickt, aber nachlässig war, 
vgl. Manu VIII 294; — wie ja auch das indische Strafrecht die 
subjektive Seite des Deliktes ganz evident entwickelt und na- 
mentlich Nothwehr und Nothstand richtig gewürdigt hat, 
Vishnu V 189. 190, Manu VIII 349-351, 341. 

Dass übrigens auch das indische Recht einst auf dem 
niedern Standpunkte sich befunden hat, auf welchem bei der 
Sühnung des Deliktes nur der verletzende Erfolg, noch nicht 
die subjektive Rechtswidrigkeit in Betracht kam, beweisen 
die schweren religiösen Büssungen, welche demjenigen auf- 
erlegt werden, der, auch ohne Vorsatz oder Verschuldung, 
einen Andern getödtet hat, Apastamba I 9, 24 § 1 fg., 
Manu XI 73 fg. 128 fg., Yäjnav. III 266 fg. Wie bei 
sonstigen Kulturvölkern, ist auch hier der frühere Standpunkt 
des Rechts in den religiösen Gebräuchen wiederzuerkennen; 
denn die Religionen sind beständiger, als das Recht: die an- 
tiken Religionskulte sind Gefässe, welche Rechtsanschauungen 
noch in sich tragen, die im Leben längst verflüchtigt sind. 

Interessant ist endlich die Haftung für Beschädigung 
durch Thiere, insbesondere durch Heerdethiere. Das eigent- 
liche Noxalprincip ist dem indischen Rechte fremd; seine Be- 
handlungsweise harmonirt mit unserer modernen Anschauung 
mehr, als das^ in dieser Hinsicht, von fremdartigen Anschau- 
ungen getragene römische Recht. Im Allgemeinen ist der 
Eigenthümer des Thieres haftbar für den durch dasselbe her- 
beigeführten Schaden, insbesondere für das Abweiden und 
Zertreten fremder Felder, vgl. Gautama XII 19 fg., Vishnu, 
V 141, Manu VIII 241 cf. 240, Yäjnav. II 161, NäradaXI 



200 Kohler. 

31 fg., 37 fg. Ist aber das Thier einem Hirten übergeben, 
so ist nur dieser verantwortlich, vgl. die citirten Stellen und 
Kullüka bei Jagannätha II p. 357. Die Entschädigungs- 
pflicht fällt weg, wenn der Beschädigte selbst durch eine un- 
entschuldbare Sorglosigkeit zu dem Schaden beigetragen; so 
wenn er die Vorkehrungen nicht getroffen hat, welche gegen 
derartige Schäden getroffen zu werden pflegen, insbesondere 
wenn er sein Feld nicht eingezäunt hat, Gautama XII 21, 
Vishnu V 148, Närada XI 39; und auch derjenige Schaden 
wird sowohl dem Eigenthümer des Thiers als auch dem Hirten 
zugute gehalten, welcher selbst durch die sorgfältigste Be- 
wahrung des Thieres nicht verhütet werden kann, so insbeson- 
dere, wenn in der Nähe der Strasse oder der gemeinen Weide 
etwas abgegrast wird, Vishnu V 147, Närada XI 39; dazu 
kommt noch die kulturgeschichtlich interessante Bestimmung, 
dass der Eigenthümer für den Schaden nicht aufzukommen hat, 
der von einem Wucherstier oder einer Kuh, die erst gekalbt 
hat, angerichtet wurde, Vishnu V 150, Manu VIII 242, 
Yajnav. II 163. 

Hiermit ist die Haftung für Thiere auf die Grundlage 
gestellt, welche gesetzlich die angemessenste ist. Die Grund- 
lage ist aus der Culpalehre zu entnehmen; aber nicht so, als 
ob die Haftung im einzelnen Falle nur bei nachgewiesener 
Culpa eintreten würde, sondern so, dass der Eigenthümer, der 
sonst regelmässig haftet, die Haftung da ablehnen kann, wo 
er die Sorge für das Thier in verkehrsentsprechender Weise 
einem Andern übergeben hat, oder wo durch die schädigende 
Thätigkeit selbst die sorgfältigsten Vorsichtsmassregeln' ver- 
eitelt wurden ; insbesondere aber da, wo der Beschädigte selbst 
die von der Regel des Lebens gebotene Vorsicht ausser Acht 
gelassen hatte. 

Soweit das indische Obligationen- und Pfandrecht. Spä- 
tere Forschungen werden die gegebenen Resultate in manchem 
ergänzen, in manchem auch berichtigen können ; insbesondere, 
wenn die indischen Rechtsquellen mehr und mehr zugängHch 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 201 

gemacht werden, wie dies bereits in erfreulicher Weise be- 
gonnen worden ist. Kein Jurist aber, welcher das indische 
Obligationenrecht verfolgt, wird ihm den Zoll der Anerken- 
nung und Bewunderung versagen können, sowohl was den tiefen 
ethischen Geist, die feine Berücksichtigung der subjektiven 
Elemente, als was die technische Entwicklung der einzelnen 
Rechtsconsequenzen betrifft. Nur muss sich ein Jeder dazu 
verstehen, die fremdartige Weise des Argumentirens, die spitz- 
findige, subtile Art des Raisonnements, das ungesunde Deuteln 
der indischen Jurisprudenz, die völlig unbrauchbare schul- 
meisterliche Methode ihrer Klassificirungen und Systeme als 
unfruchtbares Gestrüpp zu durchhauen und bei Seite zu 
werfen; ebenso wie keiner die hehre Weisheit der Upani- 
shaden gemessen kann, ohne die bittere Schale unzähhger 
haarspaltender Logicismen, gehaltloser Wortspielereien und 
formalistischer Distinktionen zu durchbrechen. Auch das rö- 
mische Recht wäre nicht die hohe Schule der Jurisprudenz 
geworden, wenn man an den falschen Eintheilungen und De- 
finitionen römischer Juristen hängen geblieben wäre, oder gar 
in den Irrgängen der Postglossatoren den Hauptzug des rö- 
mischen Rechts, die Hauptkraft seines Wesens gesucht hätte. 

2) Die assyrischen und babylonischen Rechtsurkunden ^). 

Zu den glänzendsten Parthien der archäologischen Juris- 
prudenz wird einstens die ägyptische und assyrisch-babylonische 
Rechtsgeschichte zählen, wie sie jetzt allmähhg aus den zahl- 
losen uns erhaltenen Rechtsurkunden an's Licht tritt. Wenn 
einstens diese Urkunden in der Mehrzahl edirt und durch 
sichere Uebersetzungen zugänglich gemacht sind, wenn einstens 
die philologische Wissenschaft genügend entwickelt ist, um 



Vgl. zum Folgenden das Hauptwerk: Oppert et Menant, docu- 
ments juridiques de TAssyrie et de la Ghaldee (Paris 1877); sodann: 
Oppert in den Verhandlungen des Würzburger Philologencongresses 
(1868) S. 131 fg. 136, denselbe im Göttinger Gelehrten Anzeiger 1878 



202 Kohler. 

über wichtige Punkte keinen sprachlichen Zweifel mehr übrig 
zu lassen: wird die Jurisprudenz mit klarem Auge in eine 
Zeit zurückblicken, in welche seither keine juristische Specu- 
lation zurückzugreifen gewagt hätte; in eine Zeit, die juristisch 
dachte, ehe Rom gegründet war und ehe die römischen Könige 
und Pontifizen des Rechts pflegten. Namentlich sind es die assy- 
risch-babylonischen Keilschrifturkunden, die uns auf unzähligen 
Täfelchen Kunde geben von dem rechtlichen Leben und Ringen, 
von dem Denken und Trachten ehemaliger hochentwickelter 
Völker, welche vor mehr als zwei Jahrtausenden den Kampf 
des Lebens gekämpft und sich gegenseitig übereinander ge- 
schoben haben, bis die wuchtige Kraft arischer Völker sie 
gebrochen und auf ihren Trümmern eine neue Kultur auf- 
gebaut hat. 

Bekanntlich sind die semitischen Völker, welche sich am 
Euphrat und Tigris ansiedelten, nicht die ersten Gründer der 
dortigen Kultur gewesen; sie haben dort bereits die Sumerier, 
ein Volk auf hoher Kulturstufe, angetroffen ^), dem sie auch ihre 
Schrift entlehnt haben. Welchem ethnischen Kreise dieses 
Volk angehörte, ob es turanischer Ra^e war und mit den Mon- 
golen zusammenhängt, oder kuschitischer Abstammung und mit 
den Aegyptern verwandt ist, kann heutzutage umsoweniger 
als entschieden gelten, als gegenüber den zuversichtlichen Auf- 
stellungen hervorragender Assyriologen im ersteren Sinne wieder 



S. 1035 lind 1879 S. 1601 fg., d e n s e 1 b e im Journal asiatique 1880 p. 543 fg. 
(les tablettes juridiques de Babylone), Haupt, die sumerischen Familien- 
gesetze (1879) p. 15 fg., Boscawen, Babylonian dated iablets and the 
canon of Ptolemy, in den transactions of the society of biblical archaeology 
VI (1878) p. 3 fg., Pinches, Remarks on Babylonian contract tablets 
and the canon of Ptolemy ib. VI. p. 484, Krall, demotische und assy- 
rische Gontracte (1881). 

^) Ob dasselbe als sumerisch, oder richtiger als akkadisch zu be- 
zeichnen ist, bleibt allerdings controvers; für akkadisch ist z. B. Lenor- 
mant, vgl. beispielsweise dessen Syllabaires cuneiformes p. 15 fg.; und 
über die ganze Frage neuestens Delitzsch in der Uebersetzung von 
G. Smith's Ghaldäischer Genesis p. 271, wo auch Litteratur. 



Rechtshistorische und rechtsvergieichende Forschungen. 203 

neuerdings ein Kenner wie Lepsius, Nubische Grammatik 
(1880) p. CVI fg. ^), mit gleicher Zuversicht für das letztere 
aufgetreten ist. Diese Frage haben Andere zu entscheiden; 
die Jurisprudenz aber hat an diesem Urvolke desshalb ein 
lebhaftes Interesse, weil uns Ueberreste aus Rechtsschriften 
dieses Volkes in überraschender Weise erhalten sind. In der 
grossen Bibliothek, welche der assyrische König AssurbanipaH) 
im 7. Jahrhundert v. Chr. anlegen Hess, findet sich eine Reihe 
von Erläuterungen und Uebersetzungen aus der Sprache dieses 
turanischen oder kuschitischen Urvolkes, und darunter auch 
Uebersetzungen von Rechtsformeln, welche einen hohen Kultur- 
zustand des Rechts verrathen. Eine Reihe solcher Darstel- 
lungen ist mit lateinischer Uebertragung und mit Erläuterungen 
bei Oppert et Menant p. 9 — 78. wiedergegeben. Wir linden 
hier Kauf und Verkauf; wir finden bereits den Satz, dass, wenn 
das Verkaufsobjekt nicht von richtiger Güte ist, der Verkäufer 
eine Geldstrafe zu entrichten hat, Opp. et Men. p. 35. Wir 
finden bereits das verzinsliche Darlehen und bereits Bestim- 
mungen über die Höhe des Zinsfusses: der Zins von 10 Drach- 
men soll sein 2 Drachmen, von einer Mine (= 60 Drachmen) 
12 Drachmen, also ^/5 = 20^^/0; nach unserem Begriff ein 
eminent hoher Zins, aber durchaus nicht der höchste Zins, 
welchen die Völker des Orientes angenommen haben; auch 
scheint diese Aufstellung keine Schranke des conventioneilen, 
sondern die Fixirung eines gesetzlichen Zinses zu enthalten, 
wie sich dies aus spätem Urkunden ergibt. 

Wir finden bereits das Verhältniss zwischen dem Herrn 
und dem Gutspächter oder Theilbauer, der gegen eine ent- 
sprechende Quote des Erträgnisses für eine oder mehrere 



^) Vgl. auch Hommel, die neueren Resaltate der sumerischen For- 
schung in der Z. der morgenl. Gesellsch. XXXII S. 177. 184, Haupt, 
die sumerischen FamiHengesetze p. VI, Krall a. o. 0. S. 15. 

^) Der Sardanapal der Griechen. Ueber dessen Bibliothek vgl. 
G.Smith, the Ghaldean account of Genesis p. 33, Duncker, Geschichte 
des Alterthums II p. 308. 



204 Kohler. 

Fruchtperioden in den Genuss gesetzt wird, ^PP- ^^ Men. 
p. 26. 32. Auch das Depositum wird erwähnt, Opp. et M^n. 
p. 39. 40. 

Mit dem Obligationenrecht ist regelmässig das Pfandrecht 
entwickelt, beides pflegt sich gegenseitig zu bedingen; so findet 
sich denn auch hier Pfandrecht an bewegUchen, wie an un- 
beweglichen Sachen, Opp. et M4n. p. 15. 35; insbesondere 
auch das antichretische Pfand, ib. p. 15 Z. 27 — 29, wo der 
Gebrauchsnutzen und die Früchte mit den Zinsen wettgemacht 
w^erden: wie es scheint auch der Verfall des Pfandes bei Xicht- 
zahlung, ib. p. 15 Z. 35 — 38. 

So ist auch die Ehe und die Familie entwickelt; von der 
Ehe finden, sich treff'liche Charakteristiken, Opp. et Men. 
p. 41 Z. 25 — 27, auch scheint ib. S. 40 Z. 5 — 8 von der Dos 
die Rede zu sein. Dem Manne ist das Recht zugesprochen, 
seine Frau aus geringen Gründen zu Verstössen, welche Ver- 
stossung unter gewissen Formen zu geschehen hat, v^l. ib. p. 55 
und Oppert im Göttinger Gelehrten Anzeiger 1879 S. 1613. 
Die Frau dagegen kann sich von dem Manne nur wegen eines 
Verbrechens trennen, welches den Tod verdient. Ebenso 
können die Eltern sich von den Kindern ohne schwere Ver- 
anlassung lossagen, die Kinder von den Eltern aber nur in 
den allerschwersten Fällen, Opp. et Men. p. 56 Z. 22 fg.^ 
Oppert im Göttinger Gelehrten Anzeiger 1879 S. 1610^). 
Auch von Sclaven und von dem Loskaufen aus der Sclaverei 
ist die Rede, 0. et M. p. 14; der Aufseher, w^elcher den 



^j Ich folge bezüglich dieser sog. sumerischen Familiengesetze der 
Uebersetzung von Oppert im Göttinger Gelehrten Anzeiger 1879 S. 1610, 
muss aber bemerken, dass andere Forscher bedeutend anders übersetzen; 
so insbesondere Haupt, die sumerischen Familiengesetze (1879) S. 43, 
welcher das Gesetz bezüglich des Kindes und Vaters dahin wiedergibt, 
dass, wenn das Kind dem Vater sagt: ,,mein Vater Du nicht sein", der 
Vater es scheeren, ihm Knechtsdienste auferlegen und es für Geld hin- 
geben könne. Vgl. aber dagegen die Bemerkungen Oppert's an der letzt- 
citirten Stelle. 



Rechtshistorische und rechtsvergleicheiide Forschungen. 205 

Sclaven verstümmelt oder tödtet, haftet dem Herrn, 0. et M. 
p. 58 Z. 14 fg., Oppert im Göttinger Gelehrten Anzeiger 
1879 S. IGIO. 

Nehmen wir noch dazu, dass in diesen Quellen auch von 
Besitz und Besitzesübertragung, sowie vom Versprechen und 
seiner Erfüllung im Allgemeinen die Rede ist, 0. et M. p. 39. 41, 
sowie, dass neben einem förmlichen gerichtlichen Verfahren 
eine Berufung an den König anerkannt wird, allerdings mit 
hoher Succumbenzpön O. et M. p. 51. 52. 53. 59; dass end- 
lich bereits der Gebrauch der Siegel zur Bestärkung und 
Authentisirung der Urkunden bekannt war, ib. p. 68 fg., — 
so wird ein Zweifel nicht mehr bestehen können über die 
beträchtlich hohe Kulturstufe des sumerischen Volkes, über 
welches sich die semitischen Stämme der Babylonier und Assyrer 
geschoben haben, um Jahrhunderte lang mit kräftiger Hand 
die Träger und Verbreiter der vorderasiatischen Kultur zu 
sein, bis der persische Heros das Scepter ihren Händen ent- 
rang. Sollte es gestattet sein, mit den Mitteln der Juris- 
prudenz wissenschaftlich in die Controverse über die Herkunft 
des sumerischen Volkes einzugreifen, so wäre zu sagen, dass 
eine so hohe Rechtskultur entschieden zu Gunsten eines ku- 
schitischen, mit den Aegyptern zusammenhängenden, Volkes und 
gegen die turanische Abstammung spricht. 

Die assyrisch- babylonische Rechtskultur selbst aber wird 
durch eine grosse Reihe von Urkunden illustrirt, deren voll- 
ständige Entzifferung uns einstens in Stand setzen wird, eine volle 
Rechtsgeschichte dieser Völker zu schreiben. Die Urkunden 
reichen bis um das Jahr 1100 v. Chr. zurück, wo Assyrien 
und Babylonien noch rivalisirend nebeneinander bestanden, sie 
finden sich in grosser Menge während der Alleinherrschaft des 
assyrischen und des babylonischen Reichs, während der per- 
sischen Herrschaft, während der Herrschaft der Seleuciden, ja 
noch über diese hinaus, — über ein Jahrtausend der Rechts- 
kultur durch Geschäftsurkunden illustrirt! 

Zu den ältesten Urkunden gehören Krongutsschenkungen 



206 Kohler. 

und Krongutsverkäufe der babylonischen Könige bezw. ihrer 
Repräsentanten an ihre Leute, Anweisungen auf unterworfene 
Ländereien, auf eroberten Grund und Boden; die Gränzen 
werden durch agrimensores abgesteckt, der Preis in Vieh- 
stücken u. dgl. festgesetzt, welche in solutum zu geben sind. 
Bekanntlich hatten die Babylonier und Assyrer kein gemünztes 
Geld; das Edelmetall wurde gewogen und die Preiseinheit be- 
stimmte sich nach einem Gewichtsfixum. Diesem MetaUwäge- 
geld ist sicher das Viehgeld vorhergegangen, vgl. meine Nach- 
weise in der krit. Vierteljahrsschr. N. F. IV S. 168, und 
jedenfalls wurde noch lange Zeit nach Fixirung der Metall- 
geldeinheiten die Zahlung durch Viehstücke beibehalten, welche 
nunmehr nach den Metallgeldeinheiten angeschlagen wurden, 
ganz wie dies auch in Deutschland lange Zeit der Fall gewesen 
ist. Eine vortreffliche Bestätigung dessen bietet die Urkunde 
0. et M. p. 118. 119. Auch eine Brautgabe des Vaters an 
die Tochter zu Gunsten der Ehe ist uns aus dieser alten Zeit 
erhalten, 0. et M. p. 87 ig. 

"Wie sehr das Recht hier noch in Verbindung mit der 
Religion steht, beweisen die furchtbaren Verwünschungsformeln, 
welche diesen Urkunden ein eigenthümlich düsteres Gepräge 
geben; denn kaum lässt sich ein schrecklicherer Schrecken 
ausmalen, als die Uebel, welche auf das Haupt dessen herab- 
beschworen werden, welcher in die, durch diese Verträge er- 
langten. Rechte eingreift, oder die Rechtsurkunde verbirgt oder 
beseitigt. Die Verwünschungen übertreffen bei weitem das- 
jenige, was man im Mittelalter an Verwünschungen den Juden 
im Judeneide angesonnen hat. 

Ein profaneres Gepräge tragen die bei 0. et M. p. 145 fg. 
mitgetheilten Urkunden aus dem assyrischen Reiche, wovon 
einige vor Tiglat-Pilesar fallen, wesshalb bis jetzt ihre 
Daten noch nicht genau zu bestimmen sind; die meisten aber 
sind aus der Regierung und nach der Regierung desselben. Die 
Daten wurden nämlich in Assyrien nach bestimmten Persön- 
lichkeiten, nach massgebenden Eponymen bezeichnet, welche 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 207 

dem Jahre ihren Namen verliehen. Listen solcher Persönlich- 
keiten besitzen wir, aber sie sind nicht vollständig, so dass 
die Daten vor Tiglat - Pilesar, also vor der Mitte des 
8. Jahrh. v. Chr., noch kaum in unsere Zeitrechnung umzu- 
setzen sind^). Immerhin haben auch schon die Urkunden 
unter Tiglat-Pilesar ein respektables Alter, sie correspon- 
diren fast noch mit dem Jahre der Gründung Roms und der 
angeblichen Regierung des Romulus, sie sind älter als die Tage, 
in welchen Romulus in die Wolken gehoben wurde oder Numa 
mit der Nymphe Egeria conversirte. 

Die Urkunden enthalten Umsatz- wie Darlehensverträge. 
Die Umsatzgeschäfte sind der grossen Mehrzahl nach Kauf- 
geschäfte. Was oben von der Entwicklung der Umsatz- 
contracte gesagt wurde, dass dieselben auch als Realcontracte 
urspi'ünglich minus quam perfecti waren und einen Rücktritt 
gegen Strafe zuliessen, findet hier eine glänzende Bestätigung: 
Fast in allen Kaufurkunden findet sich die constante Form, 
dass, wer vom Verkaufe zurücktritt, eine bedeutende Geld- 
busse, gewöhnlich in den Tempel der Istar, der assyrischen 
Venus ^), zu entrichten hat, und ebenso eine Entschädigung an 
den Vertragsgegner, entweder das zehnfache des Kaufspreises, 
oder ^/lo desselben — ob das eine oder andere, soll nach dem 
Stand der Forschungen noch nicht zu entscheiden sein ; wahr- 
scheinlich ist das lOfache das richtige, denn aus der ganzen 
Behandlung der Sache geht das Bestreben hervor, die Ver- 
träge möglichst fest zu nähen, vgl. auch Urkunde p. 220. 
Dass es aber dieser Mittel bedurfte, ist eben ein Zeichen der 



^) Vgl. 0. et M. p. 144, Seh rader, Keilschriften und Geschichts- 
forschung S. 299 fg., Oppert im Göttinger Gelehrten Anzeiger 1879 
S. 776 fg. 

') Dieselbe, von welcher das berühmte assyrische Gedicht: Die Höllen- 
fahrt der Istar, handelt, das von Schrader übersetzt ist, — ein interes- 
santes Seitenstück zu der Proserpina- und Freyasage. Istar ist dieselbe, 
welche bei den Hebräern als Aster et bezeichnet wird. Vgl. über sie 
auch Schrader in der Zeitschr. der Morgenl. Gesellsch. XXVII S. 403. 



208 Kohler. 

UnvoUkommeulieit der damaligen Rechtsbildung^ welche zwar 
die Auflösung der Verträge verbieten und mit Strafe belegen 
konnte, aber noch nicht bis zur rechtlichen Unmöglichkeit der 
Auflösung, bis zur juristischen Gebundenheit vorgeschritten war. 
Denn für den Fall, dass die Strafe bezahlt wird, heisst es: 
er ist vom Vertrage befreit, er hat nicht verkauft d. h. er 
wird als ein solcher behandelt, der nicht verkauft hat. Wohl 
aber wird bei der Höhe der Busse von diesem Rücktritts- 
rechte wenig Gebrauch gemacht worden sein. Derartige Kauf- 
verträge finden sich 0. et M. p. 147. 150. 153, p. 160 (vom 
Jahre 717), p. 164 (v. J. 708), p. 169 (v. J. 698), p. 172 
(v. J. 694), p. 175 (v. J. 692) u. s. w. u. s. w., bis gegen 
Ende des assyrischen Reiches^), Hauptkaufgegenstände sind 
Sklaven, Häuser und Felder. 

Wie der Kauf, wird auch der Tausch behandelt, so Urk. 
p. 210 (Austausch eines Sklaven gegen eine Sklavin). Auch 
Pachtkontracte finden sich, 0. et M. p. 198. 217: es wird 
auf 6 Jahre hinaus je eine Ernte des Jahres, bald die Früh- 
jahrs-, bald die Herbsternte dem Pächter gegen eine bestimmte 
Summe überlassen. Bemerkenswerth ist aber, dass die Sprache 
der Urkunden für Pacht und Kauf noch dieselbe Bezeichnung 
trägt, die Rechtssprechung hat sie noch nicht differenzirt : das 
Wort ilku bezeichnet kaufen und pachten, offenbar ist die 
Grundbedeutung „nehmen", entsprechend dem hebräischen 
lakach; wie es ja auch in Rom eine Zeit gegeben hat, wo 
beide Geschäfte noch nicht geschieden waren, so dass auf 
gewissen Gebieten der gemeinsame Sprachgebrauch bis in 
die späteren Zeiten fortdauerte, vgl. Voigt jus naturale IV 
S. 592, Degenkolb, Platzrecht und Miethe S. 134, Bech- 
mann, Kauf S. 420 fg. Bemerkenswerth ist noch die Clausel, 
dass die etwaige Missernte mit Geld ausgeglichen werden soll: 
also Garantie eines bestimmten Erträgnisses. 



^) Auch Urkunde 0. et M. p. 243 gehört hierher, welche daselhst irrig 
mit Louage d'immeubles überschrieben ist. 



Rechtshistoriscbe und rechlsvergleichende Forschungen. 209 

Die zahlreichen Darleherisiirkunden weisen auf einen ge- 
setzlichen Zinsfuss hin; denn sie entbehren vielfach der ver- 
tragsmässigen Zinsbestimmung; wohl aber findet sich die 
Vereinbarung, dass der Zins nur bis zu einem bestimmten 
Vielfachen des Kapitals ansteigen soll, so bis zum doppelten, 
O. et M. Urk. v. 670 p. 186 und Urk. p. 234, so bis zum 
dreifachen, Urk. v. 711 v. Chr. 0. et M. p. 162, v. 675 ib. 187, 
bis zum vierfachen Urk. v. 683 ib. p. 181, Urk. ib. p. 155, 
p. 226, p. 232, p. 239, p. 247. Hat der Zins die betr. Höhe 
erreicht, so ist offensichtlich das Kapital zu restituiren, oder 
es werden die dafür gegebenen Pfänder fällig. Ein Conven- 
tionalzins ist bestimmt in Urk. v. 669 0. et M. p. 193: der 
Zins ist für 4 Minen monatlich 5 Drachmen, folglich (da eine 
Mine r= 60 Drachmen) 2 Vi 2 ^/o jeden Monat oder 25 ^/o 
pr. Jahr etwas höher daher, als der Legalzins der sumerischen 
Gesetze von 20 ^/o pr. Jahr, welchen wir als den fortdauernden 
gesetzlichen Zins im assyrischen Reiche annehmen können. 
Eine Conventionalpön in Gestalt eines Zinses enthält die Ur- 
kunde O. et M. p. 231: 8 Drachmen sind an einem Stichtage 
zu bezahlen; wenn nicht bezahlt, steigert sich die Summe um 
den Zins von ^2 Drachme. 

Ob in allen diesen Darlehensfällen, wie aus einigen Ueber- 
setzungen und Ueberschriften bei 0. et M. zu entnehmen wäre, 
von Darlehen mit Hypothekensicherung die Rede ist, 
hängt von der Bedeutung des Wortes buhi in der Phrase „ina 
buhi itasu" ab, über welche ich nicht zu urtheilen vermag. 
Das Wort buhi ist bei Norris, Assyrian dictionary, mit con- 
tract, bargain , und die Phrase mit : he borrowed on a bar- 
gain wiedergegeben, was ein einfaches verzinsliches Darlehen 
unterstellt. Dies scheint auch mir das richtige zu sein; denn 
ein hypothekarisches Darlehen ohne nähere Bezeichnung der 
Hypotheken wäre höchst unwahrscheinlich. 

Ein antichretisches Verhältniss findet sich in Urk. p, 158, 
wo verschiedene Viehstücke zur Pfandbenutzuug übergeben 
werden, und in Urk. p. 234, wo ein Grundstück mit seinem 

Zeitschrift für vergleichencle Rechtswisseuschaft. III. Band. ^4 



210 Kohler. 

Fruchtertrag dem Gläubiger zur Zinsdeckung überlassen wird; 
während in einer Urkunde p. 155 ein Grundstück zur Siche- 
rung gegeben ist, welches der Gläubiger nicht abernten darf, 
so dass die Sicherung nur in dem Grundstück (und seinem 
Tauschw^erth), nicht in seinen Produkten beruht; also Ge- 
brauchspfand und Nichtgebrauchspfand ! 

Interessant ist ferner eine Urkunde über Erhebung öffent- 
licher Abgaben, in Getreide, O. et M. p. 224, und eine 
Urkunde über Errichtung einer Gränzmauer p. 251 ; interes- 
sant aber insbesondere die Urkunde p. 220. Denn hier han- 
delt es sich um den Verkauf einer Frau zur Ehe; Verkäufer 
sind der Vater und die zwei Brüder, die „Herren" der Frau, 
Käuferin ist eine Nitocris für ihren Sohn Tachos, der Preis 
16 Drachmen, also verhältnissmässig gering, denn der Sklaven- 
preis in den Kaufsurkunden ist nicht selten 1 — 1^J2 Minen. 
Der Rücktritt seitens der Verkäufer ist gegen 10 Minen 
= 000 Drachmen gestattet. Eigenthümlich ist der Schluss 
der Urkunde, wo die Rede ist von drei Männern, welche nach 
der wörtlichen lateinischen Uebersetzung bei O. et M. p. 222 
Z. 30 fg. bezeichnet werden als: heredes feminae ex causa 
ligationis manuum et fenorum pignoris Karmeoni; ille heres 
(si vixisset). Schon bei 0. et M. p. 224 findet sich die Auf- 
stellung, dass dieses auf eine frühere erste Ehe der verkauften 
Frau hindeute. Nach meiner Meinung ist die Sache so zu 
fassen : Die frühere Ehe der Frau war durch den Tod ihres 
Mannes Karmeon gelöst; durch dessen Tod fiel die Frau in 
die Hände seiner Erben, von denen sie für die zweite Ehe 
mit Tachos zuerst freigekauft werden musste. Desshalb treten 
diese in der Urkunde auf. Aus dieser zweiten Ehe würde 
sich auch der niedere Frauenpreis erklären. Und dass nichts- 
destoweniger wieder Vater und Brüder als Verkäufer fungiren, 
erklärt sich wohl daraus, dass eine aus der Gewalt der Erben 
des ersten Mannes losgekaufte Frau zuerst wieder in die na- 
türliche Familie zurückfällt, von der sie nun weiter verkauft 
wird. Uebrigens sind die Käuferin der Frau Nitocris und ihr 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 211 

Sohn Aegypter, keine Lanclsleute (vgl. die Annotation bei 
Opp. et M^n. p. 224). 

Die Urkunden erweisen sich fast durchgängig als öfFent- 
liche, von einem öffentlichen Beamten^ insbesondere einem 
Richter, aufgenommene Urkunden. Sie wurden in öffentlichen 
Archiven registrirt. Gewöhnlich enthalten sie die Unterschrift 
einer Reihe von Geschäftszeugen. Die Zeugen unterschreiben, 
aber versiegeln nicht; dagegen findet sich bei Veräusserungs- 
verträgen regelmässig entweder das Siegel des Veräusserers ^) 
oder an Stelle desselben ein Zeichen mit dem Nagel. Vgl. 
auch die Bemerkungen bei 0. et M. p. 140 und Krall S. 18, 
wo auch über die Art der Siegel einiges erwähnt wird. Mehrere 
Siegel sind bei O. et M. wiedergegeben. 



Wie die babylonische Kultur mit der assyrischen parallel 
geht, so schliesst sich auch die Geschäftsurkunde aus der Zeit 
der babylonischen Herrschaft an die assyrische Urkunde an. 
Und auch nach dem Falle Babylons unter der siegreichen 
Hand des glänzendsten Helden, welchen die Arier vor Alexander 
dem Grossen hervorgebracht haben, behielt das Land nicht 
nur die Sprache, sondern auch die Rechtskultur der früheren 
Tage bei. Aus diesem Kulturleben sind uns Tausende von Ur- 
kunden erhalten, die noch der Edition undUebersetzung harren ^). 



9) Dass die Assyrer Siegelringe zu tragen pflegten, erwähnt auch 
Herodot I c. 195. 

^) Die meisten dieser Täfelchen sind bekanntlich erst in der alier- 
neuesten Zeit, erst im Jahre 1876, aufgefunden worden und erst im No- 
vember 1876 in England angekommen. Sie konnten desshalb in dem 1877 
erschienenen Werke von Oppert et Menant nicht mehr berücksichtigt 
werden. Einige dieser Täfelchen sind publicirt in den Transactions of 
the Society of Biblical Archaeology VI p. 6 (Boscawen), p. 488 fg. 
(Pinches), im Original mit Uebersetzung. Die gleichen Urkunden nebst 
zwei unedirten sind übersetzt von Oppert im Journal, asiatique 1880 
p. 545 fg., dessen Uebersetzung ich folge. 



212 Kohler. 

Das bereits vorliegende Material ergibt folgendes : Nach einer 
babylonischen Kaufsurkunde v. 558 v. Chr., übers, v. Oppert 
ira Journal asiatique 1880 p. 548 fg., sollen die Erben des 
Verkäufers, welche den Kauf anfechten, den Kaufpreis zurück- 
bezahlen und dazu denselben Kaufpreis zwölfmal weiter ent- 
richten. Dagegen findet sich nicht mehr die Bemerkung, dass 
dadurch der Kauf wieder aufgehoben, das Geschäft wieder 
rückgängig gemacht werde, und auch die Fassung der Ur- 
kunde, woruach diese nachtheilige Rechtsfolge eintreten soll: 
wenn der Erbe des Verkäufers in der Klage behauptet, dass 
das Feld nicht verkauft, dass der Preis nicht bezahlt worden 
sei, — beweist zur Genüge, dass es sich hier nicht mehr um eine 
juristisch mögliche Aufhebung des Geschäftes gegen Zahlung 
eines Strafgeldes handelt, sondern um eine Strafe für das Ab- 
läuguen des bindenden und juristisch nicht mehr auflösbaren 
Geschäfts. Was früher die Strafe war für den juristisch 
wirksamen Rücktritt vom Geschäfte, das ist jetzt Strafe für 
den juristisch wirkungslosen Versuch, sich vom Geschäfte los- 
zubinden durch Läugnung des Geschäfts; eine Strafe, die 
nichtsdestoweniger, trotz der juristischen Wirkungslosigkeit 
des Versuchs, ihren guten Sinn hat, weil ein derartiger Ver- 
such faktisch zu Misshelligkeiten, Anständen und Beunruhi- 
gungen führt und die Sicherheit des Besitzes erschüttert. 
Wir haben daher eine juristische Entwicklung vor uns: der 
contractus minus quam perfectus ist zum contractus perfectus 
geworden. Diese Entwicklung lässt sich auch bei andern 
Nationen und auf andern Gebieten nachweisen. Wie oft geht 
eine lex imperfecta, bei welcher die Zuwiderhandlung nur mit 
Strafe bedroht ist, in eine lex perfecta über, welche die ju- 
ristische Wirkungslosigkeit des dem Gesetze widersprechenden 
Aktes statuirt, dabei aber nichtdestoweniger die Strafe der 
Zuwiderhandlung mit aufrecht erliält! 

Dass wirklich der Umsatzvertrag perfekt und bindend 
geworden war, scheint sich auch aus andern Urkunden der 
babylonischen und persischen Zeit zu ergeben. So hatte nach 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 213 

einer Urkunde v. 554 (Oppert im Journal asiatique 1880 
p. 554 {g.) die Verkäuferin die Uebergabe des Kaufobjektes 
verweigert, weil ihr der Kaufpreis noch nicht bezahlt worden 
sei. Im Processe wurde sie der Unrichtigkeit überwiesen und 
desshalb zum Verluste des empfangenen Kaufpreises an den 
Käufer verurtheilt. In einer Tauschurkunde von 604 0. et M. 
p. 257 ist nichts mehr von einem Rücktritt vom Geschäfte 
gesagt, ebenso verhält es sich mit einer Tauschurkunde von 
512 ib. p. 272 und mit einer Kaufurkunde v. 508 p. 276. 
Aber auch ausserdem bietet diese Periode eine reiche Reihe 
interessanter Geschäfte; so W^ohnungsmiethen, Urk. v. c. 529, 
übersetzt von Oppert im Journal asiatique 1880 p. 545: 
ein Haus wird lebenslänglich gemiethet gegen einen Mieth- 
zins; der je zur Hälfte bei Beginn, zur Hälfte in Mitte des 
Jahres zu bezahlen ist; Verabredungen über Reparatur, Straf- 
beredungen für den Fall der Nichterfüllung werden getroffen. 
Ein Conventionalstrafgeding enthält auch ein zweiter Haus- 
miethvertrag, der wahrscheinlich gleichfalls aus dem Jahre 512 
stammt, Opp. et M^n. p. 274. Ebenso spricht eine Urkunde 
von 584 bei 0. et M. p. 258 von einer Dienstmiethe, indem 
Jemand als Hüter und Verwalter gewisser Güter eingesetzt 
ist. Auch der Vergleich scheint vertreten zu sein in einer 
Urkunde, die wahrscheinlicher W^eise des Xerxes fällt, und, 
charakteristisch genug, es ist ein Vergleich zwischen dem kö- 
niglichen Schatze und dem Tempel des Sonnengottes, Urk. 
bei 0. et M. p. 285. Eine Urkunde v. 521 im Original und 
Uebersetzung bei Boscawen, transactions of the society of 
Biblical Archaeologj VI p. 6, und in Uebersetzung bei Op- 
pert im Journal asiatique 1880 p. 546, spricht von einem 
Gelddepositum (pukuddu) 2); eine Reihe von Urkunden ent- 



-) Die Uebersetzung Boscawen's weicht von der Oppert's bedeutend 
ab. Allein pukuddu ist nicht, wie Boscawen übersetzt, Darlehen (loan), 
sondern Depositum, entsprechend dem hebräischen pakad, wie dies Oppert 
a. a. 0. richtii? ausführt. Vgl. auch hebräisches pT^p^ linpS 



214 Kohler. 

hält abstrakte Schuldscheine , manche durch Bürgschaftsver- 
sprechen verstärkt; so eine Urkunde v. 555 0. et M. p. 260, 
und so wohl auch die Urkunde v. 536 ib. p. 266, ebenso 
Urk. V. 524 ib. p. 268; vgl. noch Urk. v. 463 ib. p. 278. 
Bürgschaften kommen auch sonst vor, so in Urk. v. 524, O. 
et M. p. 269. Also materielle und abstrakte Verträge mit 
völlig bindender Kraft! 

Auch die sonstige Behandlung des Obligationenrechts 
bietet interessante Züge. Eine datio in solutum findet sich in 
dem Vertrag von 364 v. Chr., wo für eine geschuldete Summe 
von V2 Talent eine Ernte überlassen wird, O. et M. p. 280 fg. 
Und bezüglich des gesetzlichen Zinsfusses geht aus einem Ur- 
theil, übersetzt von Oppert im Journal asiatique 1880 p. 547 
hervor, diiss die Zinshöhe von 20 ^/o per Jahr noch in der 
Achämenidenzeit herrschend war. Denn hier wird der 
Schuldner verurtheih zur Zahlung einer Mine mit Zinsen 
von 1 Drachme = ^/«o Mine per Monat. Die oben aus- 
gesprochene Behauptung über die Fortdauer des sumerischen 
Zinsfusses im assyrischen Reiche findet hierin ihre volle Be- 
stätigung. 

Für das Familienrecht am interessantesten ist die be- 
kannte Urkunde über die Aegypterin Tamun v. 524, vgl. 
Oppert in den Verhandlungen des Würzburger Philologen- 
kongresses 1868 S. I3(j, O. et M. p. 2(39. Das in dieser Ur- 
kunde spielende Rechtsverhältniss ist nicht ohne Schwierig- 
keiten; ich fasse dasselbe so auf: die Tamun ist eine Sklavin, 
welche ihr Eigenthümer einem gewissen Lakipi zur Benützung 
zeitweise überlassen hat. Sie wird von einem Dritten um 
das, was sie gekostet hat, erworben, und zwar in der Art, 
dass sie von dem Eigenthümer freigelassen und diesem dritten 
Erwerber zur Ehe gegeben werden soll. Hierübei' scheinen 
sich Streitigkeiten entwickelt zu haben ; denn es wird ein Ur- 
theil erwähnt, wornach der seitherige Benutzer Lakipi die 
Sklavin noch bis zu einem bestimmten Zeitpunkte in seinem 
Dienste behalten, jedoch nicht geschlechtlich gebrauchen 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 215 

darf^ sie aber nach diesem Zeitpunkte dem neuen Erwerber 
überlassen und ihr noch eine Aussteuer mitgeben soll. Dass 
sich übrigens eine solche Aussteuer mit dem Institut des 
Frauenkaufs vollständig verträgt, bedarf keiner Ausführung; 
es wird eben dann die Frau mit dem Accessorium, mit der 
Mitgabe gekauft; und dies ist praktisch um so bedeutsamer, 
als der Frauenpreis gewöhnlich in allgemein conventioneller 
Höhe fixirt ist und im Laufe der Zeit immer tiefer zu 
sinken, zuletzt zu einem Scheinpreise zusammenzuschmelzen 
pflegt. So erklärt es sich, dass in Babylon beides neben einander 
vorkommt, wenn man auch geneigt ist, die Darstellung He- 
rodots I c. 196 über die dortige „Frauenbörse" etwas 
cum grano salis zu nehmen ^). Nach Herodot wurde nämlich 
in Babylon jeweils eine Art Versteigerung der schönen Frauen- 
zimmer zur Ehe an den Meistbietenden abgehalten, während 
die hässlichen umgekehrt sich an den Mindestnehmenden zur 
Ehe gaben, und zwar in der Weise, dass gerade mit dem 
Kaufpreise, der für die „Schönen" bezahlt wurde, die häss- 
lichen ausgestattet und an den Mann gebracht wurden — ein 
allerdings höchst probates Mittel gegen das „alte Jungfern- 
thum". Jedenfalls ist es unrichtig, wenn man den Frauen- 
kauf bei manchen Völkern rein aus dem Grunde zu läugnen 
versucht hat, weil bei denselben eine Dos erwähnt wird. 

Im Allgemeinen zeigen die Urkunden der babylonischen 
und persischen Zeit eine freiere Fassung; wie sich die assy- 
rischen Urkunden des 9. und 8. Jahrhunderts von dem düstern, 
maledicenten Beiwerk der früheren Urkunden befreit haben, 
so haben sich die Urkunden unserer Zeit von der strengen 
stereotypen Fassung der vorigen Periode emancipirt. Das 
Datum wird in den babylonischen Urkunden bekanntlich nicht 
mehr in assyrischer Weise durch Angabe einer bestimmten. 



'^) Vgl. auch Strabo XVI 1 § 20, Aelian var. hist. IV 1. Jacobs, 
vermischte Schriften VI S. 23 fg. Die Sache wird sich reduciren auf Oeffent- 
lichkeit des Kaufabschlusses und entsprechende Mitwirkung der Obrigkeit. 



216 Kohler. 

dem Jahre den Namen gebenden, Persönlichkeit bezeichnet, 
sondern durch die Jahreszahl seit dem Regierungsantritt des 
Königs. 

§ 3. 

Auch aus der seleucidischen Periode sind interessante 
Keilschrifturkunden erhalten, welche uns ein neues Gebiet des 
Rechtslebens eröffnen, die Verfügungen mortis causa. Sollte 
es nach den sicheren Erfahrungen der Rechtsgeschichte noch 
eines weiteren Beweises bedürfen, dass diese Geschäfte später 
sind, als die negotia inter vivos, so braucht nur auf die Er- 
scheinung verwiesen zu werden, dass bei ihnen am längsten 
die Verbindung mit der Religion fortbesteht, welche sich in 
der Anrufung rehgiöser Mächte zur Sicherung der getroffenen 
Verfügungen, in den Verwünschungen über etwaige Zuwiderhand- 
lung gegen die testatorischen Dispositionen und Verordnungen 
bethätigt. Ein Blick auf die deutschen Testamente des Mittel- 
alters genügt, um diese Behauptung zu bekräftigen; und so 
findet sich denn auch in diesen Urkunden aus dem 2. Jahrh. 
V. Chr. die Anrufung der verschiedensten Gottheiten, was sonst 
im Rechtsverkehr völlig ausser Uebung gekommen war. Uebri- 
gens enthalten die Urkunden keine Testamente, sondern Ver- 
müchtnissverträge, die Legatare nehmen an dem Geschäfte 
Theil und fügen der Urkunde Unterschrift und Siegel bei. 
Die Vermächtnisse sind, charakteristisch genug, Rentenvermächt- 
nisse, annua legata, welche aber nicht direkt von dem Erben, 
sondern von einem Fiduciar auszuzahlen sind: es wird zu 
diesem Zwecke eine Quote des Vermögens designirt, wobei 
dem Fiduciar ein Theil der Einkünfte zu eigen verbleibt — 
zu allen Zeiten und bei allen Völkern ist es ja das eigene In- 
teresse, welches den Fiduciar an die testatorischen Bestim- 
mungen ketten, für diese gewinnen, zur Uebernahme der vom 
Testator übertragenen Aufgabe bereit machen muss. In einer 
Urkunde findet sich die weitere Bestimmung, dass die Rente 
zu gewissen Opferzwecken zu verwenden ist. Uebrigens 



Rechtshistorische und rechtsvergleichende Forschungen. 217 

machen gerade diese Urkunden in Einzelheiten manche Schwierig- 
keit, und die Auslegung kann nicht immer zu einem sichern 
Resultate kommen, vgl. über Einzelnes O. et M. p. 322 fg. 

§ 4. 

• 

Das assyrisch- babylonische Urkundenmaterial bietet uns 
Zeugnisse einer hohen Rechtskultur, die aber durchaus auf 
sumerischer Grundlage beruht. Die Entwicklung zeigt die 
gewöhnlichen Phasen : Verbindung des religiösen Momentes 
mit dem Rechte, Profanisirung des Rechts, typische, schema- 
tische Gestaltung der Urkunde, sodann allmählige Befreiung der 
Einzelpersönlichkeit vom Banne des Schemas, allmähliges Her- 
vortreten der Individualität mit ihren specifisch individuellen 
Wünschen und Bestrebungen, und damit reichere, vollere Ent- 
wicklung des Vertrags- und Dispositionsrechts. Ob sich in diesem 
Völkerkreise eine eigentliche Rechtswissenschaft entwickelt hat, 
welche von den einzelnen empirischen Erscheinungen des 
Rechts auf die Principien zurückgegangen ist, die Fülle der 
Lebenserfahrung gesammelt, gegliedert und in ihre organischen 
Gesetze aufgelöst hat? Schwerlich; Ueberreste eigentlich ju- 
ristischer Literatur sind bis jetzt meines Wissens nicht auf- 
gefunden worden, während sich doch andere Wissenschaften, 
wie Astronomie und Bodenwirthschaft, in reichen Texten ver- 
treten finden ^). Aber auch die Urkunden tragen nicht das 
Gepräge einer juristischen Cautionaltechnik, welche die recht- 
lichen Folgen der Geschäfte zu übersehen und ihnen syste- 
matisch entgegenzukommen sucht; sie gehen, nicht über die 
naiven Aeusserungen der laienhaften Rechtsbildung hinaus. 
Nichtsdestoweniger sind dieselben als Zeugnisse naiver Rechts- 
entwicklung geradezu unschätzbar. Nicht jedes Volk ist zur 
Rechtswissenschaft geboren, aber jedes Volk ist zum Rechte 
geboren; kein Volk hat eine Kultur entwickelt, ohne ein Recht 



^) Vgl. über diese Litteralur G. iSmith, the Chaldean account of 
Genesis p. 33 fg. 



218 Kolller. Rechtshistorischeu, rechtsvergleichende Forschungen. 

zu entwickeln, die Rechtswissenschaft dagegen ist, wie die 
Philosophie, nur wenigen Völkern von hoher sittlicher Kraft 
und grossem Abstraktionsvermögen verliehen worden. Nur 
unter gewissen seltenen Vorbedingungen ist es der Menschheit 
gelungen, den Triumph der Erkenntniss zu erreichen, welcher 
auch die unsichtbaren und ungreifbaren Mächte des Rechts 
und der Sittlichkeit zum Gegenstande wissenschaftlicher For- 
schung macht, diejenigen Mächte, welche nicht in der sinn- 
lichen Welt, auch nicht in der internen geistigen Welt des 
Individuums, sondern in dem Gesammtgeiste der menschlichen 
Gesellschaft, in dem Gesammtbestreben der socialen Orga- 
nismen ihre Stätte haben. 

Zusatz zu S. 191. In der neuen V ishnu ausgäbe 
Jolly's (Calcutta 1881) lautet Vishnu V 129: kritamakrinato 
yä hänih sa kretureva syät, also wörtlich : wenn er das Ge- 
kaufte nicht in Empfang nimmt, welcher Schaden (sc. ent- 
steht),' der soll des Käufers sein. 



(Fortsetzung der rechtshistori sehen und rechtsvcrgleiclicnden 

Forschungen folgt.) 



VII. 

Ist eine Eeclitsphilosophie überhaupt möglich? 

und 

unter welchen Bedingungen, resp. Einschränkungen ? 

Von 
Dr. Julius Bahnsen in Lauenburg in Pommern. 

Vorbemerkung. In meinem vorjährigen Aufsatze über Jhering- 
Dahn habe ich gegen den Schluss das Bekenntniss abgelegt, wie die 
von mir vertretene ,, realdialektische Rechtsphilosophie gern und freudig 
der Wissenschaft folge, welcher diese Zeitschrift gewidmet ist^', weil 
auch die Realdialektik „allezeit sich stolz ihrer empiristischen Methode 
gerühmt hat und demgemäss als dankbare Schülerin aufblickt zu ihrer 
historischen Wegweiserin, also mit nichten im Dünkel einer ,construc- 
tiven' Stiefschwester auf dieselbe als Aschenbrödel hinabsieht.*' Mit solcher 
so freien, wie aufrichtigen Huldigung dürfte ich nun zwar schon 
glauben, Jeder denkbaren Missdeutung vorgebeugt zu haben. Dennoch 
will ich nicht unterlassen, bei dem etwas skeptisch tingirten Charakter 
nachstehender Betrachtungen hier noch die Versicherang ausdrücklich 
vorauszuschicken, wie mir nichts ferner liegen kann, als damit das Ver- 
dienstliche eines Unternehmens irgendwie in Frage zu stellen, von wel- 
chem ich mir vielmehr persönlich zur Klärung meiner eigenen An- 
schauungen noch mancherlei Förderung versprechen darf, weil meine 
Philosophie nicht wünscht, mit ihrem Verständniss des vielgestaltenen 
Rechtslebens in der blauen Leere blosser Speculation herumzuflattern, 
statt sich auf dem festen Boden der Erfahrung mit derben Gliedern zu 
tummeln. 



220 Bahnsen. 

Seitdem man die Grundgedanken der darwinistischen Ent- 
wickelungstheorie auch auf das ethische Gebiet übertragen^ 
hat sich auch hier die Thatsache begeben, dass historische 
Forschungen zunächst auf kritische und damit bald auch auf 
skeptische Wege führen. Und seitdem so die naturwissen- 
schaftHche Methode auf Disciplinen angewandt wird, welche 
bis dahin für ausserphysikalische gegolten, hat sich auch hier 
der Warnungsruf verbreitet: noch käme Euer Bündniss mit 
der Philosophie zu früh. 

Damit wäre denn die Philosophie ihrerseits angewiesen, 
einstweilen die Hände in den Schooss zu legen und erst die 
„Resultate" weiterer — jenachdem experimentirender oder 
„vergleichender" — Untersuchungen abzuwarten, und höch- 
stens auf ihrein allereigensten Felde, als wofür augenblicklich 
fast ausschliesslich nui^ noch die Erkenntnisstheorie angesehen 
w^ird, wäre es ihr gestattet, ohne Furcht vor Einspruch von 
dieser oder jener Seite fortzuarbeiten. 

Allein solch ein Stillsitzen entspricht sehr wenig dem 
Wesen, d. h. dem Lebensdrang, dieser unmittelbar vom meta- 
physischen Bedürfniss vorwärts getriebenen Geistesthätigkeit. 
Ihrer selbstherrlichen Stellung geziemt es gar wenig, ihre 
Fortschritte abhängig zu machen von der zufälligen Beschäf- 
tigung ihrer Gehülfen und sich zum Nichtsthun verur- 
theilen zu lassen, bis es diesen gefällig sein wird, ihr neues 
Material empirisch ermittelter species facti zu unterbreiten. 
Und auf die Dauer ist es diesen selber auch nicht mehr recht 
geheuer bei dem Bewusstsein, für noch längere Zeit der Lei- 
tung durch die vielseitiger erfahrene Mutter aller eigentlich 
wissenschaftlichen Bestrebungen entbehren zu sollen. 

Insbesondere ist, wie es scheint, über die Vertreter der 
Rechtskunde ein Gefühl davon gekommen, dass die rechte 
Klärung und Lichtung in der je länger je mehr voraussicht- 
lich überwältigenden Fülle des sich allmählich ansammelnden 
geschichtlichen Stoffes von einer ausserhalb der eigenen Zunft 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 221 

stehenden Kraft müsse beschafft werden. Denn man hat die 
Erfahrung machen können, dass die Befangenheit der eigent- 
lichen Fachgelehrten hier in Einseitigkeiten abführte, welche 
so oder so das Ziel allgemeingültiger Formulirungen mehr 
verhüllten als erhellten. Was dabei Bankerott machte, war 
also auch hier wieder jene blos verallgemeinernde Abstraction, 
die auf dem Wege ^des entleerenden Hinausdenkens" zu all- 
umspannenden Begriffen zu gelangen hofft, etwas, was heut- 
zutage im Bereich der Jurisprudenz nicht übel als die ^rai- 
sonirende" Methode bezeichnet wird. 

Die Verlegenheit kann nur um so grösser werden, je 
massenhafter mit der Ausdehnung des abgesuchten Terrains 
die heimgebrachte Jagdbeute anwachsen muss. Da häuft sich 
des scheinbar Unvereinbaren mehr und mehr, und es wird 
schon bald nicht mehr möglich scheinen, in diess Gewirr von 
Widersprüchen noch irgend einen gemeinschaftlichen positiven 
Gedanken hineinzutragen. Es half schon jetzt nicht, dass man 
mit immer vageren Merkmalen sich begnügte: jede neue Ent- 
deckung sprengte wieder das kaum gestaltete Gefäss, und man 
mochte es anfangen wie man wollte: jeder jüngere Definitions- 
versuch scheiterte noch kläglicher als seine Vorgänger — eine 
Wahrnehmung, welche für das Detail der Jurisprudenz selber 
schon anerkannt ist von Bekker, wo dieser ausführt, dass 
auch da gerade vermöge der Vergrösserung des Materials die 
Uebergänge immer unmerklicher sich gestalten und so die 
Fixirung von ArtbegrifFen immer schwerer fällt, um zuletzt 
vollends unmöglich zu werden. 

Hatte somit auch die historische Vergleichung die Ret- 
tung nicht gebracht, welche frühere Generationen von der Spe- 
culation vergeblich gehofft hatten, so mag die zweifelnde 
Frage berechtigt erscheinen, ob denn überhaupt die Möglich- 
keit einer Rechtsphilosophie vorhanden sei oder ob vielmehr 
die Bedingungen, sei es auf Seiten des Gegenstandes, sei es 
auf der menschlicher Erkenntnissfähigkeit überhaupt, so be- 
schaffen seien, dass auf eine philosophische Bewältigung der 



222 Bahnsen. 

von der Rechtsgeschichte gestellten Probleme müsse verzichtet 
werden. 

Jedenfalls wird so viel sich ergeben haben: auf dem Wege 
des bisher noch in allgemeiner Ausübung stehenden wissen- 
schaftlichen Verfahrens lässt sich solche Zuversicht nicht fassen. 
Die vulgär logische Methode konnte und kann dieses an 
Widersprüchen so überreichen Stoffes ebensowenig mächtig 
werden wie der Antinomien des naturkundlichen Wissens, 
und was eine längst in Misskredit gerathene dialektische Be- 
handlungsweise geleistet hat, war auch nicht dazu angethan, 
das Verständniss mittels Bestrahlung durch ein ruhiges Licht 
zu fördern — denn diess Geflimmer hin und her zuckender 
Reflexe kann das Auge nur blenden und muss schon sehr 
bald die Sehkraft bis zu völliger Vernichtung abstumpfen. 

Zwar rühmt man ja auch heute noch gern der Hege lo- 
schen Rechtsphilosophie nach, sie erst habe die Einsicht er- 
schlossen in den Pendelschwung des historischen Werdegangs 
mit seiner Alternation von Förderung und Retardation. Allein 
sie hatte es mit ihrer Darstellung des weltgeschichtlichen „Pro- 
cesses" eigentlich nicht weiter gebracht als die Euklidische Mathe- 
matik mit ihren geometrischen Beweisen: es war wohl das 
Dass aufgezeigt, aber nicht das Warum : man sah zwar, wie 
unter einer Glasglocke, das Uhrwerk gehen, aber die eigent- 
lich treibende Feder entzog sich doch auch so noch den Blicken*, 
der Antagonismus der Räder war zwar sichtbar, aber darum 
noch nicht begreiflich gemacht, solange man sich der einzig 
richtigen Erkenntniss verschluss, dass tief im Innersten des 
Gesammtgetriebes der allein alle Kraft und alles Leben ver- 
leihende Wille stecke. 

Andererseits jedoch verhielt sich die dieser Erkenntniss 
zuführende Willensmetaphysik vermöge eines leicht zu durch- 
schauenden Evolutionsgesetzes zunächst wieder spröde gegen 
alles Dialektische und beruhigte sich desshalb bis auf Wei- 
teres bei dem negativen Geständniss: die positive Grundlage 
des Rechtsbegriffs sei bei dessen privativem Gegentheil zu 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 223 

suchen: vom Unrecht müsse man ausgehen — das sei, wie 
jedes andere Uebel und jeder Schmerz, an sich schon wesen- 
haft klar und unmittelbar verständlich — das Recht selber 
dagegen für sich so wenig rein darstellbar wie gewisse che- 
mische Elemente. 

Mit anderen Worten: die Aporien des Rechtslebens ge- 
hören zu den ältesten und wirksamsten Faktoren für die Exi- 
stenz einer Realdialektik, d. h. eben einer mit dialektischen 
Hebeln arbeitenden Willensmetaphysik, und die Realdialektik 
ihrerseits leitet einige ihrer fruchtbarsten Anschauungen auf 
Anregungen aus der Wahrnehmung gewisser ^^zweiseitiger^ 
Rechtsverhältnisse ab und rechnet es sich zum speciellen Ver- 
dienst an, dem BedingungsbegrifF durch Zurückführung auf 
seinen rechtshistorischen Ursprung erst zu seiner rechten wissen- 
schaftlichen Würdigung und direkt metaphysischen Geltung 
verholfen zu haben, so dass immerhin einige Präsumtion dafür 
vorhanden ist. Recht und Realdialektik würden sich so leidlich zu 
vertragen wissen und miteinander nicht so ganz übel auskommen. 

Was Bacon von der Philosophie überhaupt sagt: dass 
Nippen an ihr vom Guten ab-, aus ihren Tiefen schöpfen 
dagegen zu diesem zurückführe, das nimmt die Realdialektik 
in einem ganz besondern Sinne auch für sich in Anspruch. 
Denn während die Andern in der Verzweiflung am halben 
Widerspruch dahin gebracht werden können, allen Glauben 
an ethische Mächte einfach aufzugeben, gewinnt sie in der 
Vollendung des ganzen Widerspruchs den dort gefährdeten 
Halt unversehrt zurück und wird sich nicht ohne Stolz solcher 
Mission im Dienst der erhaltenden Mächte bewusst. Keine 
Consequenz des kritischen Anzweifeins braucht sie zu per- 
horresciren — wahrt sich also den Besitz wissenschaftlicher 
Unbefangenheit wie nur irgend ein „voraussetzungslos^ die 
Meinungen abwägender Skepticismus ; aber sie ist zum Voraus 
dessen sicher und gewiss, dass kein logisch noch so wuchtiger 
Ansturm kritischer Bedenken den Fundamenten ihrer Ethik 
irgend etwas anhaben kann. 



224 Bahnsen. 

Mag die „Phänomenalität des sittlichen Bewusstseins" noch 
so ätzender „Zersetzung'^ ausgesetzt sein : der Realdialektik bleibt 
unverlierbar, was für die „Fortgeschrittensten" derEvolutionisten 
nur noch als „Ueberlebsel" rückständiger Entwicklungsstufen 
Interesse hat. Denn als echte und aufrichtig gemeinte Willens- 
metaphysik kriecht sie, wie ich das bereits vor zehn Jahren 
ausgedrückt habe, mit ihrem ethischen Gehalte nicht in 's 
Mausloch vor den Dekreten irgend welcher bloss intellectua- 
listischen Doctrin — das Ethische ist ihr ein ebenso Unver- 
nichtbares wie alles Andere von wahrhafter Willensnatur auch. 

So erledigen sich ihr aus ihren metaphysischen Voraus- 
setzungen die Vorfragen : gibt es überhaupt eine (absolute) 
Ethik oder nur gewisse wechselnde evolutionistische Gebilde 
von transitorischer Geltung, die heute partiell anerkannt werden 
und morgen vor dem minder naiven Bewusstsein bereits als 
veralteter, abgethaner Wahn sich darstellen, wie sie vor 
Jahrtausenden und noch jetzt bei ganzen Racen nicht einmal 
ahnungsweise erfasst waren? Ist, was gegenwärtig noch für 
ein integrirendes Moment der Normen ethischer Bemessung 
gilt, nur ein Residuum überwundener Phasen, welches uns in 
noch unbesiegte Vorurtheile bannt? Haben wir es in den 
(wir sagen nicht imperativen, nur: descriptiven) Sätzen der 
Moral nur mit den Producten einer logischen Consequenz aus 
gewissen Prämissen zu thun, oder gibt es etwas im metaphy- 
sischen Wesen Urständendes, aus dessen realdialektischer Natur 
Herleitbares, was auch die Kernessenz aller ethischen Sub- 
stanz ausmacht und mithin auch die Aussicht gewährt, dem 
Rechte in irgend einer Form eine wahrhaft allgemeingültige 
Bedeutung abzugewinnen? 

Was will auch die Frage: ist die Tugend lehrbar? anders 
als diesen durch die Geschichte alles Denkens sich hindurch- 
ziehenden Gegensatz der Doppelantwort auf die psychologische 
Grundfrage zum Ausdruck bringen : ob das Wollen nur ein 
secundäres Product der Intellectualfunctionen oder vielmehr 
diese für die blosse Efflorescenz jenes anzusehen seien? 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 225 

In der Rechtsphilosophie gibt es ja auch eine Richtung^ 
welche das Resultat fester Normen aus einem Ansatz statischer 
Elemente glaubt errechnen oder nach dem Schema logischer 
Formulirungen meint construiren zu können, wie der mathe- 
matisireude Physiker alle krafterfüllten Relationen in hohle 
Proportionen umsetzt; und das Fiasko, welches dabei heraus- 
gekommen, ist es ja vorzugsweise gewesen, was gerade die 
Fachjuristen — auch die, welche das metaphysische Bedürfniss 
in sich selber sich regen spürten — zur Verzweiflung an der 
Möglichkeit einer Rechtsphilosophie überhaupt führte. Vor 
ihrem vergleichenden Blick liegt hochgeschichtet nur der Schutt 
der Jahrhunderte, und was sie nicht darin zu gewahren wussten, 
war jener (Gedanken-) Keimansatz, ohne welchen auch alle 
darwinistischen Potenzen niemals heraustreten aus der Geltung 
blosser Bedingungen, die als solche aller wahrhaft schöpferischen 
(creativ causalen) Kraft ewig baar bleiben. Gerade dies punc- 
tum saliens muss wie erstickt liegen bleiben unter der Massen- 
haftigkeit der aus allen Ländern und Zeiten herbeigeschleppten 
Materialsammlungen, solange die philosophische Durchleuch- 
tung unterbleibt, und dass es gilt, dieses punctum saliens zu 
eruiren, heisst nichts anders, als spähenden Blickes eine grossartig 
wegräumende Nach- und Ausgrabung zu veranstalten und dann 
die Probe der Richtigkeit des in solcher Weise intuitiv Ent- 
deckten darauf zu machen, ob es auf die ganze breite Mannig- 
faltigkeit Anwendung leide. 

Der exclusiv historische Standpunkt, welcher alle ursprüng- 
lichen Normen perhorrescirt, weist auch noch auf Wege un- 
statthafter Fragstellung hinaus. So meint er, sich das Problem 
stellen zu müssen, ob die rechtlichen oder moralischen Be- 
ziehungen einen mehr elementaren Charakter zeigen und ob 
demgemäss diese an jenen oder jene an diesen ihr (sei es 
begriffliches, sei es zeitliches) Prius haben — und doch könnte 
schon die naturwissenschaftliche Descendenztheorie auf die 
Vermuthung führen, dass, wie man neuerdings Menschen und 
Affen nicht von einander, sondern von einer gemeinsamen, 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. J5 



226 Bahnsen. 

auf einer früheren Stufe aus einander getretenen Ahnenschaft 
ableitet^ so auch Recht und Moral selbständige Derivationen 
eines gemeinsamen Urschoosses sein werden^ als welcher aller- 
dings der realdialektisch selbstentzweite Wille anzusehen sein 
möchte. Nur die intuitive Erfassung und — in der Sprache 
der balneologischen Technik — ^Fassung" dieser Quelle lässt 
die Hoffnung auf Bändigung dieses aalglatten Begriffs -Proteus 
und auf endUche Schliessung dieses Janusthores skeptischen 
Schwankens, welches sich nur um so höher und weiter auf- 
gethan, je aufgethürmter und breiter die Fuhren historisch 
verglichenen Gelehrtenapparats heranzogen und demgemäss 
den emharras de richesse immer verlegenheitsreicher werden 
Hessen. 

War die Hoffnung, welche man auf die historische 
Forschung gebaut hatte, so in einer selber realdialektischen 
Ironie zu einem Verzweiflungsmotiv verkehrt — hatte der 
historische Zug, welcher durch unsere Zeit, wie diese sich ja 
gern rühmt, geht, Fundamente, die schon für festgelegt ge- 
golten, nur untergraben mittels seiner vielgepriesenen kri- 
tischen Methode, statt neue zu errichten: dann war es nicht 
minder realdialektisch und ironisch, dass die an sich selber 
desperat gewordene Einzelwissenschaft ihre Zuflucht nahm zu 
jener Universalbetrachtung, welcher sie selber vor noch nicht 
allzulanger Zeit unhöflich genug die Thüre gewiesen hatte. 
Die soll zwingen helfen, was sonst alle geistige Beherrschung 
zu eludiren droht — die wieder Licht schaffen, wo das ein- 
gefahrene Stroh alle Speicherfenster verstopft und so überall 
hin Dunkel verbreitet hat. 

Also ein wenig Bescheidenheit und Selbstbescheidung wird 
die Vorbedingung auf Seiten des „positiven" Wissens sein, 
wenn man ernstlich auf den Versuch eines neuen Bündnisses 
eingehen soll. Der Charakter einer Transaction und eines 
Compromisses wird dem intendirten Contracte auch so ge- 
wahrt bleiben: die Philosophie ihrerseits verzichtet dabei ja 
nicht minder auf einen ihrer allerältesten Ansprüche : sie prä- 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 227 

teßdirt hinfort nicht mehr, Alles in vorher fertig gestellte und 
parat gehaltene Schemata zwängen und nach dem Rahmen 
abstract logischer BegrifFsnetze construiren zu wollen — sie 
macht keine unerfüllbaren Versprechungen mehr von simpler, 
einheitlicher oder gar exacter und correcter Unterbringung 
(Subsumtion) und Ableitung (Deduction) aller denkbaren oder 
empirisch irgendwo und irgendwann „gegebenen" Details — 
sie erklärt vielmehr zum Voraus, ihre Aufgabe für gelöst an- 
sehen zu wollen, falls es ihr nur gelingt, ein näheres Ziel zu 
erreichen, und meint in der That mit sich selber, als einer 
nicht umsonst unternommenen Denkarbeit zufrieden sein zu 
dürfen, wenn es sich. am Ende herausstellt, dass von dem Er- 
trage, welchen die historische Garbenschnitterin eingeheimst, 
kein Körnchen unverwerthet zu bleiben braucht, sofern es 
nämlich an seinem Theile mitwirken mag, anderweitig ge- 
wonnene Erkenntniss durch fernere Bestätigung noch fester 
und sicherer zu erhärten. Denn ist das „Constante in der 
Variabilität'' das eigentliche Object metaphysischer Einsicht, so 
erscheint ja die Constanz als um so besser garantirt, je buntere 
Gestaltungen des Variablen sie in sich befasst. 

Unschwer durchschaut z. B. das Richteramt der Philosophie 
die Unzulänglichkeit gewisser Extractiv - Begriffe , welche die 
blos vernünftige Reflexion sich zurechtgelegt. Es blieben denn 
doch zu viel unzweifelhafte Rechtsgebiete unumspannt, wenn man 
etwa Alles unter das Zauberwort der Solidarität zu bannen meinte. 
Und doch hat es gerade für die Realdialektik etwas Verführe- 
risches und stellt damit ihre Unbefangenheit auf eine schwere 
Probe, dass nach diesem Gedanken der Einzelne am besten für das 
eigene Wohl sorgt, wenn er das der Andern nicht ausser 
Acht lässt imd in gelegentlichen freien Verzichten handelt, 
wie* wenn er sich von antiegoistischen Motiven leiten Hesse. 

Allein was ist damit z. B. für das Verständniss der all- 
mählichen Beschränkung der patria potestas gewonnen, die 
doch im engsten Zusammenhang steht mit dem Geltenlassen 
der (freien) Individualität überhaupt? Was man an dergleichen 



228 Bahnsen. 

den Fortschritt der Humanität nennt, hat doch auch sehr seine 
zwei Seiten — die neuere Strafgesetzgebung liefert ja nach 
dieser Richtung schon Caricaturen in Fülle, d. h. ebenso viel 
Zeugnisse wider die Anwendung abstracter Principien auf die 
Gesetzgebung, welche ohne Instinkt so wenig gedeiht wie 
Kunst und Takt des geselligen Verkehrs. 

Doctrinen sind nicht bloss vom Uebel, sondern auch Unnatur 
— und jede Rechtsphilosophie geräth in Gefahr, in's Doctri- 
näre, praktische-Regeln-aufstellen- Wollende auszuarten, sobald 
und solange sie sich auf logische Correctheit capricirt — ein 
weiterer Grund, der sie bei den Männern der Praxis in so 
schwer zu überwindenden Misskredit gebracht hat. 

Hoffentlich aber wahrt sich die Realdialektik auch noch 
so viel Selbstbesinnung, um nicht jede Auffassung unbesehens 
schon desshalb für wahr hinzunehmen, weil sie ihrem Schema 
des allgemeinen Widerspruchs conform ist. Wirft sie den 
logischen Formulirungen vor, niemals die Totalität der Einzel- 
fälle erschöpfend umfassen zu können, so hat sie sich ihrer- 
seits nur um so behutsamem vorzusehen, dass sie nicht in den- 
selben Fehler verfalle, welcher bei ihr noch um so bedenk- 
licher sein würde, als ihr die Versuchung viel näher liegt, 
ganz im Vagen eines blos Negativen zu verharren. 

Sie muss also vorneweg darauf Bedacht nehmen, ihrem Selbst- 
entzweiten einen concreten Inhalt beizulegen — das „Ja und 
Nein" des blossen Widerspruchs auszustatten mit den Bestim- 
mungen individuell lebendiger Beziehungen und nicht etwa 
Alles auf die Unterschiede von Mein und Dein, auf die blosse 
Abgrenzung der Eigenthumssphären zu stellen, sondern sich 
den Blick offen zu erhalten für die subtileren Maschenzüge 
zwischen den Knotenpunkten der Individual-Relationen — selbst 
da, wo deren Vermittlungen in's nicht mehr Wahrnehmbare 
zu verlaufen drohen, wie bei dem technischen Detail gewisser 
processualischer oder internationaler Bräuche und Formalitäten, 
wo man sich meistens ohne nähere genetische Erforschung be- 
gnügt mit Constatirung eines irgendwie ritualen Ursprungs, 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 229 

wie wenn solcher nicht selbst wieder ein Problem im- 
plicirte. 

Dabei könnte es zwar aussehen^ als ob die Fülle des 
concreten Materials sich am reichlichsten aus dem empirischen 
Staatsleben ergeben müsste. Jedoch erweist sich gerade die 
Verkoppeluug der Begriffe von Recht und Staat, welche neuer- 
dings so sehr beliebt geworden ist, als eine wesentliche Er- 
schwerung für Lösung der nächsten der Rechtsphilosophie ge- 
stellten Aufgaben. 

Denn offenbar lässt sich noch eher hoffen, eine alle Rechts- 
be^iehungen umfassende Rechtsidee zu extrahiren, als ein Be- 
griffsschema zu gewinnen, in welches sich die unendlich mannig- 
faltigen Formen alter und neuer Staatsbildungen spannen Hessen. 
Die Unterschiede und Grenzlinien zwischen Staat und .Gesell- 
schaft sind sicherlich noch ungleich vagere und leichter ver- 
schwimmende als die zwischen Recht und Moral. 

Nehmen wir dabei : „Idee" im Sinne eines unabänderlichen 
„ewigen'^ Begriffs, so ist die Aussicht sehr geringe, dass je- 
mals ein allgemeingültiger, von allen besonderen Bedingungen 
unabhängiger Begriff des Staates, also ausgestattet mit den 
Dignitätsattributen einer Idee, sich sollte ermitteln und mit den 
unentbehrlichen concreten Bestimmtheiten sollte fundiren lassen. 

Denn mag auch die historische Vergleichung ihrem Rechts- 
begriffe siio jure noch so viel Elasticität vindiciren : irgendwo 
wird diese Dehnbarkeit an unverrückbaren Schranken urethi- 
scher Postulate doch einem : „Bis hierher und nicht weiter!" be- 
gegnen, und mag der ethische Darwinismus an den Entwick- 
lungsmomenten der sittlichen Gesammtgeschichte der Mensch- 
heit auch noch so viel Zeitlich- Zufälliges aufweisen: vor irgend 
einem letzten Keime der ethischen Verhältnisse muss dennoch 
das analysirende Biosiegen vergänglicher Formen Halt machen, 
so gut wie in der eigentlichen Biologie — und diese unzer- 
störbaren Zellen des ethischer Betrachtung unterstellten Da- 
seins blieben dem blos zersetzenden oder anatomisirenden For- 
scher ein ebenso räthselhaftes Factum wie der rein physikalisch- 



230 Bahnsen. 

chemischen Wissenschaft die ersten spontanen Regungen im 
Protoplasma. 

Umgekehrt ergeht es uns dagegen bei dem Versuche, aus 
den unablässigen Fluctuationen staatlicher Gebilde jenen logisch- 
psychologischen Niederschlag zu fällen, der als „Begriff" ge- 
eignet wird, als sprachlich transportables Gemeingut verwendet 
zu werden. 

Denn hier überwiegt das Wandelbare dermassen, dass 
nicht abzusehen, wie sich aus solchem Gewirr überhaupt ein 
substantial fester Grundstock solle herausschälen lassen, an 
welchem nicht zu schütteln, noch zu rütteln wäre. Hier ist es 
grade die bunte Menge als an sich gleichberechtigt auftretender 
Thatsachen, welche, noch unmittelbarer als wie wir es be- 
reits oben beim Rechte sahen, den gewissenhaften Empiriker 
einem schwankenden Skepticismus in die Arme treibt. Hier 
verschwinden alle scharfen Umrisse für typisch ausgegebener 
Gestaltungen vor genauerem Hinsehen ebenso unaufhaltsam, 
wie vor den letzten Consequenzen darwinistischer Anschauung 
alle Gattungen und Arten Einem unter den Fingern zerrinnen 
und zerfiiessen und nichts übrig bleibt als eine individualitäts- 
lose Monere, die in ihrer armseligsten Dürftigkeit dennoch 
die potentielle Präformation aller wirklich gewordenen Lebens- 
formen soll enthalten haben — ein logischer Widerspruch, so 
dickdrähtig wie möglich, und desshalb über sich selber hinaus- 
weisend, entweder in sein strictestes Gegentheil, die reactio- 
näre Repristination der Lehre von unzählbar vielen Schöpfungs- 
centren, oder zur Perspective auf realdiaiektische Pfade zu 
Hypothesen einer charakterologischen Henadologie, deren meta- 
physisch-antilogisches Fundament sie zu einer Versöhnung mit 
allen realiter „gegebenen" Widersprüchen befähigt. 

Wie kläglich plagt sich dagegen der blosse Logiker des 
Rechts ab, wenn er sich elegant polirte Begriffs Rahmen zu- 
rechtzimmert und dann hernach gewahr werden muss, wie 
keiner der Porträtköpfe, die da hinein passen sollten, ohne Be- 
schneiden oder Dehnen hineingeht. Man denke z. B. an die 



Ist eine Rechtsphilosophie möglich und wie? 231 

Qual, welche — zum humoristischen Ergötzen aller in real- 
dialektischer Stimmung dabei stehenden Zuschauer — die Männer 
von der correcten Theorie allein schon mit dem einzigen Po- 
panz ihrer Souverainetäts-Definitionen sich bereitet haben. Ob 
der Eine so, der Andere anders daran herumflickte : der Stiefel 
wollte doch nimmer passen auf all' die verschiedengestalteten 
Füsse, für welche er zugeschnitten sein sollte : E. v. Hart- 
mann contra Lasson, Felix Dahn contra Jhering und Zorn, 
oder wie die Gegnerpaare sonst heissen mögen: sie repräsen- 
tiren Alle nur die in der Sache selber liegende Unmöglich- 
keit zu einer logisch abschliessenden Formulirung, und Jeder 
trat der Wahrheit um so näher, je bereiter er sich zu dem 
Verzicht zeigte, diese Probleme überhaupt mit logischem Netze 
zu umspannen. 



VIII. 

Die juristischen Abschnitte aus dem Gresetzbuch 

des Manu. 

Von 

Julius Jolly. 

Der nachstehenden Uebersetzung des VIII. und IX. Buchs 
der Manu-Smriti wird es auch in einer nicht speciell dem in- 
dischen Alterthum gewidmeten Zeitschrift gestattet sein, und 
ist bei einem so bekannten und schon wiederholt in euro- 
päische Sprachen übersetzten Werke geboten, einige Bemer- 
kungen über das dafür benützte handschriftliche Ma- 
terial voranzustellen. An erster Stelle sind hiebei drei hand- 
schriftliche Sanskritcommentare der Manu-Smriti zu nennen, 
von Medhätithi, Govindaräja und Näräyana. Medhätithi (M.), 
dessen höchst ausführlicher und umfangreicher Commentar 
bisher für die Exegese noch fast gar nicht und für die Kritik 
des Textes lange nicht genügend verwerthet worden ist^, hat 
jedenfalls nicht später als im 11. und wahrscheinlich nicht 
früher als im 8. Jahrhundert n. Chr. gelebt ^). Für seinen 
Commentar des VIII. Bachs, der sich besonders durch in- 
teressante dem praktischen Leben entnommene Beispiele und 



^) Bühler. in West und Bühlers Digest of Hindu Law, Introduction p. V. 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 233 

Illustrationen auszeichnet, standen mir drei Londoner Hand- 
schriften zu Gebot, die leider alle drei gerade in diesem Theil 
besonders lücken- und fehlerhaft sind, wodurch eine voll- 
ständige Ausbeutung dieses Commentars in manchen Fällen 
unmöglich gemacht wird. Nur je eine, aber sehr gute und 
alte Handschrift konnte ich für die beiden bisher noch gar 
nicht ausgebeuteten wichtigen Commentare des Govindaräja (G.) 
und Näräyana (N.). benützen, nemlich die beiden vorzüglichen 
Manuscripte derselben, welche Professor Bühler 1879 entdeckt 
und für die englische Regierung in Bombay angekauft hat. 
Von diesen beiden Commentatoren wird Govindaräja sehr 
häufig von KuUüka citirt und muss daher jedenfalls früher als 
dieser bekannteste der Commentatoren des Manu gelebt haben, 
dessen Lebenszeit kaum vor das 16. Jahrhundert zu setzen ist. 
An einer anderen Stelle gedenke ich zu zeigen, dass Kullüka 
sich hauptsächlich auf Govindaräja gestützt und denselben in 
sehr vielen Fällen einfach abgeschrieben hat. Govindaräja's 
kurz und sachlich gehaltener Commentar ist von grossem 
Werthe für das Verständniss von Manu's Gesetzbuch, kaum 
weniger der noch kürzere Commentar des Näräyana, der sich 
auf die Erklärung der schwierigeren Ausdrücke und Stellen 
beschränkt. Auch bei Näräyana habe ich ein Citat aus Go- 
vindaräja gefunden, dem er folglich an Alter nachstehen muss; 
er stimmt jedoch fast nirgends näher mit demselben überein. 
Ausser den genannten Commentaren konnte ich für die kri- 
tische Feststellung des Textes auch eine interessante, von 
Prof. Bühler 1875 in Kaschmir entdeckte und für das Bombay 
Government angekaufte Handschrift der Manu - Smriti be- 
nützen, die in der eigenthümlichen, alterthümlichen ^äradä- 
schrift auf Bhürja d. h. Bast der Himälaya- Birke (Baetula 
Bhojpatr) geschrieben und jedenfalls mindestens zwei bis 
drei Jahrhunderte alt ist, da seit so lange der Gebrauch von 
Bhürja als Schreibmaterial in Kaschmir aufgehört hat. Für 
die Liberalität, mit der mir alle diese Handschriften zur Ver- 
fügung gestellt wurden, bin ich der englischen Regierung in 



234 Jolly. 

Bombay und dem Oberbibliothekar des India Office in London, 
Dr. Rost, zu besonderem Danke verpflichtet. 

Mit einer kritischen Ausgabe des Sanskrittextes der Manu- 
Smriti auf Grund der erwähnten und einiger anderen Ma- 
terialien beschäftigt, will ich hier über den von mir consti- 
tuirten Sanskrittext des VIII. Buches nur soviel bemerken, 
dass derselbe zwar eine erhebliche Anzahl kleinerer, aber nicht 
viele wichtige Abweichungen von dem Text der verschiedenen 
in Europa und Indien gedruckten Ausgaben der Manu-Smriti 
enthält, die fast durchaus oder ganz ausschliesslich auf dem 
von Kullüka überlieferten Texte beruhen. Alle auf den Sinn 
influirenden Differenzen zwischen dem letzteren und dem von 
mir übersetzten Texte habe ich in den Anmerkungen zu der 
nachstehenden Uebersetzung angegeben. Stärker differirt be- 
greiflich meine Ueber Setzung von den beiden älteren Ueber- 
tragungen von Sir W. Jones (1. Aufl. 1792) und Loiseleur Des- 
longchamps (Paris 1833). Die erstere, eine gefeierte und 
für ihre Zeit bewunderungswürdige Leistung, wird immer eine 
hervorragende Stelle in der Geschichte der Einführung der in- 
dischen Litteratur in die europäische Wissenschaft einnehmen ^), 
auch that der französische Uebersetzer Recht daran, sie durchaus 
zur Grundlage seiner eigenen Uebersetzung zu machen, da er 
von den alten indischen Commentatoren ausser Kullüka, dessen 
Erklärungen durchweg die ausgesprochene Grundlage der 
Uebersetzung von Sir W. Jones bilden, nur noch den kurzen 
Commentar des Räghavänanda zu Rathe ziehen konnte. In 
der Gegenwart ist aber theils durch die immensen Fortschritte 
der indischen Philologie und Lexikographie in den letzten 
fünfzig Jahren, theils und hauptsächlich durch das erwähnte 



^J Aui" dem Denkmal, das die ostindische Compagnie Sir W. Jones 
in der Paulskirche setzen Hess, hält er den Text des Manu in der Hand. 
Auch ins Deutsche wurde seine Uebersetzung wenige Jahre nach ihrem 
Erscheinen übertragen (von Hüttner, Weimar 1797), diese einzige deutsche 
Uebersetzung kann aber, da sie ohne Kenntniss des Originals gemacht 
ist, einen selbständigen Werth nicht beanspruchen. 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 235 

neue Material an Handschriften auch die sorgfältige Ueber- 
setzung von Loiseleur Deslongchamps entschieden antiquirt. 
Es liegt auf der Hand^ dass jetzt^ nachdem die ältesten Com- 
mentare zu Manu's Gesetzbuch zugänglich geworden sind, die 
Kritik und Erklärung desselben auf ihnen zu fussen hat und 
der Commentar des Plagiators Kullüka, den Jones aus Un- 
kenntniss seiner Quellen stark überschätzte^ nur noch eine se- 
cundäre Bedeutung beanspruchen kann. Das reiche Material, 
das die älteren Commentare zum Verständniss unseres Werks 
liefern, habe ich hauptsächlich in den Anmerkungen zu 
verwerthen gesucht, wobei freilich aus Rücksicht auf den 
Raum Beschränkung auf das Nothwendigste geboten war. 
Auch aus dem vergleichsweise dürftigen Commentar des Kul- 
lüka (K.) habe ich nach den indischen Drucken, und aus 
Räghavanända (R.) nach den Auszügen in Loiseleur Delong- 
champs' Ausgabe des Textes (Paris 1830) manche Angaben 
entnommen. Es folgt nun hier zunächst Y. 1 — 300 des 
VIII. Buches, die Vorschriften über das Gerichtsverfahren 
und die Darstellung der 12 ersten unter den 18 Rechtsmaterien 
enthaltend. In Betreff des Verhältnisses, das zwischen diesem 
Abschnitte und der gesammten Darstellung des Rechts bei 
Manu, und zwischen letzterer und dem ganzen Gesetzbuch be- 
steht, erlaube ich mir auf meinen früher in dieser Zeitschrift 
(I, 234 ff.) erschienenen Aufsatz ^Ueber die Systematik des 
indischen Rechts" zu verweisen. 

1. Wenn der König die Rechtshändel untersuchen will, 
begebe er sich in Begleitung von Brahmanen und erfahrenen 
Räthen in würdiger Haltung ^) in die Gerichtsversammlung. 
2. Dort soll er sitzend oder stehend ^), die rechte Hand aus- 
streckend 2), bescheiden in Anzug und Schmuck, die Anliegen 



1 — 46 Allgemeine Vorschriften. 1. ^) D. h. frei von Un- 
ruhe in seinen Reden und in Betreff der Hände und Füsse. (M. G. K.) 
2. ') Je nachdem es sich um einen schweren und verwickelten oder um 
einen leichten Fall handelt (M. G. K.) ^) Dies ist ein Zeichen der Ehr- 



236 Jolly. 

der Kläger prüfen^ 3. Täglich, nach Entscheidungsgründen, 
dire auf der Landessitte ^) oder auf dem heiligen Gesetz ^) be- 
ruhen, wie (die Processe) der Reihe nach je in einer der fol- 
genden achtzehn Rechtsmaterien enthalten sind: 4. Von diesen 
ist die erste die Eintreibung einer Schuld, (dann folgt) die 
Hinterlegung einer Sache (Depositum, ferner) der Verkauf 
eines Gegenstands durch Jemand, der nicht der rechtmässige 
Eigenthümer ist, die Unternehmungen einer Genossenschaft, 
die Zurllcknahme eines Geschenks, 5. Die Nichtausbezahlung 
des Lohnes (für geleistete Arbeit), die Uebertretung der 
Satzungen (einer Genossenschaft), ^) der Rücktritt von einem Kauf 
oder Verkauf, Streitigkeiten zwischen dem Eigenthümer (von 
Vieh) und seinem Viehtreiber, 6. Die Gesetze über Grenz- 
streitigkeiten, Real- und Verbalinjurien, Diebstahl, (Raub u. a.) 
Gewaltthaten, Unzucht, 7. Die Pflichten der Ehegatten, die 
Theilung des Vermögens (Erbrecht), Glückspiele sowie Thier- 
kämpfe mit Wetten, dies sind die achtzehn Streitgründe, aus 
welchen in dieser Welt die Processe hervorgehen. 8. Die 



erbietiing oder Höflichkeit; man streckt den rechten Arm aus vor einem 
heiligen Feuer, einem Brahmanen. einem Götterbild u. a. Gegenständen 
der Verehrung, Manu 4-58 und Vislmusütra 71,60 (p. 228 meiner engl. 
Uebersetzung). 3. Damit ist das Gewohnheitsrecht der Gewerbtreibenden, 
Bauern u. a. Stände (G.) oder der einzelnen Provinzen, Kasten und Ge- 
schlechter gemeint (K.). M. unterscheidet zwischen Localgebräuclien, die 
dem Gesetz nicht zuwiderlaufen, wie z. B. die im Norden (Ilindostan) 
herrschende Rechtsanschauung, dass bei einer Verlobung durch die 
Weglassung der Formel „Dieses Mädchen ist dir übergeben" die Gültig- 
keit des Acts nicht beeinträchtigt werde, und gesetzwidrigen, daher un- 
erlaubten Localgebräuclien, wie z. B. ein Darlehen an Getreide im Früh- 
ling, das im Herbst doppelt zurückzuerstatten ist, was als Wucher an- 
zusehen sei. 2) Die Commentatoren (M. G. N. K.) beziehen diesen Aus- 
druck auf das übliche Beweisverfahren nach Zeugenaussagen, Ordalien, 
Indizien u. s. w. 5. ^) So N. Es sind alle Uebertretungen des Gewohnheits- 
rechts einer Kaste. Corporation. Geschlechtsgenossenscliaft gemeint, die 
früher in Indien von besonderen Disciplinargerichten abgeurtheilt wurden. 
Vgl. 219. Anm. 8. Die Commentatoren verweisen hier auf das Gesetz- 
buch des Närada (pp. 6. 110 meiner Uebers.)-, "^vo die 18 Streitgründe in 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbiich des Manu. 237 

hauptsächlich ^) über diese Punkte entstandenen Processe der 
streitenden Parteien soll der König entscheiden, indem er das 
ewige Recht zu seiner Richtschnur nimmt. 9. Wenn aber 
der König nicht persönlich die Untersuchung der Rechtshändel 
vornimmt, so soll er einen gelehrten Brahmanen mit der Prü- 
fung der Processe beauftragen. 10. Dieser begebe sich, be- 
gleitet von (mindestens) ^) drei Beisitzern, in die erhabene Ge- 
richtsversammlung und prüfe die vor den König gebrachten 
Klagen sitzend oder stehend. 11. Wo immer drei vedakundige 
Mitglieder der Priester- (Brahmanen-) Kaste und ein gelehrter 
(Brahmane,) den der König (zum Richter) ernannt hat ^), zu 
Gericht sitzen, da heisst dies ein Gerichtshof des (Gottes) 
Brahman. 12. Wenn das Recht vom Unrecht getroffen den 
Gerichtshof betritt und die Richter ziehen ihm das Geschoss 
nicht aus, so sind sie selbst getroffen. 13. Man muss entweder 
gar nicht in der Gerichtsversammlung erscheinen oder ein 
richtiges Urtheil abgeben. Wenn Einer (als Richter) ^) schweigt 
oder Falsches spricht, so ist er gleich schuldig. 14. Wo das 
Recht dem Unrecht und eine wahre Aussage einer unwahren 
erliegt, da sind auch die Richter, welche dies ruhig ge- 
schehen lassen, geschlagene Leute. 15. Verletzt man das 
Recht, so verletzt es wieder, schirmt man es, so schirmt es 
wieder; hüten wir uns also, das Recht zu verletzen, damit es, 
von uns verletzt, nicht uns verletze^). 16. Der erhabene Gott 
des Rechts wird als 8tier (Vrisha) ^) vorgestellt; wer ihm 
Gewalt anthut, den erklären die Götter für einen verächt- 
lichen Menschen (Vrishala); desshalb darf man das Recht nicht 
verletzen. 17. Der einzige Freund, der auch im Tode dem 



108 (^= 6 X 18) Unterabtheilungen zerlegt werden und der letzte Streit- 
grund den Namen „Vermischtes" führt. 10. M. 11. ^ Ich lese i^rakrito 
mit M. G. N. und der kaschmirischen Handschrift. 13. G. 15. O^ies 
ist eine Ermahnung, welche die Beisitzer des Gerichts an einen zu einer 
ungerechten Entscheidung geneigten Oberrichter richten sollen (G. K.). 
16. Auch die Richter werden bei Närada 2,7 (p. 12 f.) mit Stieren 
verglichen, welche die Last des Processes zu tragen im Stande sind. 



238 Jolly. 

Menschen nachfolgt, ist das Recht (die Tugend); denn alles 
andere verfällt mit dem Körper der Vernichtung. 18. (Bei 
einem ungerechten Urtheil) fällt ein Viertel des Unrechts auf 
den Schuldigen ^), ein Viertel auf den (falschen) Zeugen, ein 
Viertel auf alle Beisitzer des Gerichts, ein Viertel fällt auf 
den König 2). 19. Aber der König ist frei von Schuld, die 
Richter werden losgesprochen, und die Schuld fällt auf den 
Thäter (allein) zurück, wenn der Schuldige seine Strafe er- 
hält. 20. Selbst einer der sich nur auf seine Geburt als Brah- 
mane berufen kann ^), oder einer der nur dem Namen nach 
ein Brahmane ist ^), kann an Stelle des Königs, wenn er es 
befiehlt, das Recht verkünden, aber niemals ein ^üdra (Mit- 
glied der dienenden Kaste) ^). 21. Wo ein ^üdra für einen 
König unter seinen Augen (und mit seiner Zustimmung) Ur- 
theile abgibt, da befindet sich dessen Reich ebenso im Unglück, 
wie eine Kuh, die in einen Morast gerathen ist. 22. Ein 
Reich, das hauptsächlich von Cudras bewohnt, oder ^) voll von 
Atheisten, oder ^) leer von Zweiraalgeborenen '^) ist, wird von 
Hungersnoth und Krankheiten heimgesucht und fällt rasch 
völlig dem Untergang anheim. 23. Nachdem er sich auf den 
Richterstuhl niedergelassen und den Behütern der Welt seine 
Huldigung dargebracht hat, soll der König, (geziemend) 
bekleidet, mit gespannter Aufmerksamkeit sich der Prüfung 



18. ') D. h. die fälschlicli Ireigesproclione Partei (N.), einerlei ob 
Kläger oder Beklagter (M. G. K.). ^) Auf den König, wenn er selbst 
das Urtheil fällt; sonst aui" den von ihm ernannten Oberrichter (M.). 
20. ^) D. h. nach N. ein geborener Brahmane, an dem aber die Cere- 
monie der Umgürtiing mit der heiligen Schnur nicht vollzogen 
w-orden ist. ^) Kach N. ein geborener und umgürteter Brahmane, der 
aber das Vedastudium vernachlässigt. Ebenso der Commentar zu 
Vishnusütra 93,2. ^) Daraus, dass nur die (j^üdrakaste ausdrücklich 
ausgeschlossen wird, folgern die Commentatoren (M. G. N. K. R.), 
dass die beiden mittleren Kasten der Kshatriya (Krieger) und 
Vai^ya (Ackerbauer, Gewerbtreibende u. s. w.) auch zugelassen 
werden können. 22. ^- ^) M. „Zweimalgeborene" sind nur die 
drei oberen Kasten: die zweite Geburt ist die Umgürtung mit der 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 239 

der Processe widmen. 24. Erwägend^ was Nutzen oder 
Schaden bringen würde und was an und für sich recht oder 
unrecht ist, soll er nach der Reihenfolge der (vier) Kasten alle 
Anliegen der Kläger prüfen. 25. An äusserlichen Kennzeichen 
soll er die innerlichen Gemüthsbewegungen der Menschen er- 
rathen, an ihrer Stimme, ihrer Gesichtsfarbe, ihren Geberden, 
ihrem Aussehen, ihrem Blick und ihren Bewegungen ^). 26: An 
dem Aussehen, den Geberden, dem Gang, den Bewegungen, 
den Reden ^), den Zuckungen der Augen und des Mundes werden 
die Regungen der Seele erkannt. 27. Den Erbtheil eines 
Knaben soll der König so lange aufbewahren, bis er (nach 
Beendigung des Vedastudiums) von seinem Lehrer nach Hause 
zurückgekehrt, oder (mit dem Eintritt des sechzehnten Jahres) ^) 
aus der Kindheit herausgetreten ist ^). 28. Der nemliche Schutz 
soll unfruchtbaren Frauen zu Theil werden, ferner solchen die 
keine Söhne haben ^), solchen die ganz allein stehen 2), Frauen, 
die ihrem (verreisten) Gatten treu bleiben, Wittwen (bei denen 



heiligen Schnur im Knabenalter. 25. ^) „Geberden", d. h. wenn sie un- 
bewusst ihre Arme bewegen (N.) oder den Blick niederschlagen (K.), 
oder wenn sie zittern oder die Haare an ihrem Körper sich sträuben 
u. dgl. (G.); „Aussehen", d. h. wenn sie in Schweiss gerathen oder ihre 
Körperhaare sich sträuben (N. G. K.) u. dgl., oder wenn sie sich entfärben 
(G.); „Bewegungen", besonders Zuckungen der Hände (M. G. N. K.) oder 
Scharren mit den Füssen (M.). 26. „Reden", wenn sie sich selbst wider- 
sprechen. (M.) 27 ^) N. K. Vgl. Närada 3,37 (p. 19). ^3 Dieser zweite 
Termin bezieht sich auf den Fall, dass er aus irgend einem Grunde seine 
Lehrzeit vor dem Ende seiner Kindheit beschlossen hat (K.), oder auf 
die untersten Kasten, die den Yeda nicht studiren dürfen (M.). Die ganze 
Bestimmung dient nach G. K. zum Schutz unmündiger Erben gegen hab- 
gierige Verwandte: andererseits können, wenn der König das fragliche Erb- 
gut nicht mit der gleichen Sorgfalt wie sein eigenes Vermögen aufbewahrt, 
nach M. die Verwandten des Erben gegen ihn processiren. 28. ^) Bei 
beiden Kategorien ist wahrscheinlich der Fall gemeint, dass ein Gatte 
zwar vorhanden ist, aber seine erste Frau durch eine andere über- 
heirathet, ersetzt hat (M. K.). ^) Nach G. sind hiemit speciell junge 
Mädchen ohne nähere Verwandte gemeint. Das Fehlen näherer Ver- 
wandten ist nach M. allen in diesem Vers aulgezählten Kategorien ge- 



240 Jolly. 

das Gleiche der Fall ist) und kranken Frauen. 29. Wenn 
solchen Frauen bei Lebzeiten ihre eigenen Verwandten ihr 
Vermögen entreissen wollen ^), so sdll ein gerechter König sie 
wie Diebe bestrafen. 30. (Gefundenes) Gut, für das sich kein 
Eigenthümer meldet, soll der König drei Jahre lang aufbe- 
wahren; binnen dieser drei Jahre kann es der Eigenthümer 
zurückfordern, nachher soll es der König erhalten ^). 31. Wer 
sagt „Dies gehört mir'*, muss einem genauen Verhör unter- 
worfen werden; erst wenn er das Aussehen, die Anzahl und 
die übrigen Umstände ^) zutreffend angegeben hat , kann 
er den Gegenstand als Eigenthümer in Anspruch nehmen. 
32. Wer bei einem verlorenen Gegenstand nicht der Wahr- 
heit gemäss, den Ort und die Zelt (des Verlustes), ferner die 
Farbe, das Aussehen und den Umfang ^) angeben kann, der muss 
eine Geldstrafe im gleichen Betrag wie der Werth des Gegen- 
standes bezahlen. 33. Ein verlorener Gegenstand, der (von Dienern 
des Königs) ^) gefunden worden ist, muss in die Obhut von Wäch- 
tern gegeben werden; solche) die bei der Entwendung desselben 
betroJÖfen werden, soll der König von einem Elephanten zer- 
stampfen lassen. 34. Von einem solchen verlorenen und wieder- 
gefundenen Gegenstand soll der König den sechsten ^) Theil 



meinsam. 29. ') Unter dem Vorgeben, es als künftige Eigenthümer in 
Verwaltung nehmen zu wollen, und was dergleichen Vorwände mehr 
sind (M. G. K.). 30. ??Ein von dem Eigenthümer aus Unachtsamkeit 
unterwegs verlorenes oder in einem Walde oder in einer Wildniss zu- 
rückgelassenes Gut, das die Waldhüter oder andere Diener des Königs 
gefunden haben, soll der König vor den Thoren seines Palastes oder an 
der Strasse oder am Fundort ausstellen oder unter Trommelschlag 
ausrufen lassen; kann binnen drei Jahren Jemand sich als Eigenthümer 
ausweisen, so wird es ihm nach Abzug von 7« des Werthes ausgehändigt 
(s. 34), später darf es der König behalten." (M). 31. ^jWo er es ver- 
loren hat u. s. w." (G. K.) 32. ^- h. die Länge und Breite. (M.) 
33 folgt bei G. N. K. und in dem kaschmirischen Ms. auf 34. 33. (^- K. 
34. ') Je nachdem er ihn ein, zwei oder drei Jahre aufbewahrt hat (M. R.), 
oder je nach dem Schaden, den der Gegenstand in der Zwischenzeit er- 
litten hat (M. G.), oder Je nachdem der Eigenthümer ohne A'crdienste, 



Die juristischen Absciinitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 241 

des Werthes, oder nur den zehnten ^) oder zwölften ^) für sich 
abziehen, indem er die Pflicht der Edeln bedenkt. 35. Der 
Mann, der von einem (von ihm selbst oder seinen Vorfahren 
oder Anderen vergrabenen und von ihm selbst oder von einem 
Anderen gefundenen) ^) Schatz der Wahrheit gemäss behaupten 
kann „Er gehört mir'*, dem darf der König den sechsten oder 
den zwölften ^) Theil des Werthes davon abziehen, (der Rest 
verbleibt dem Eigenthümer). 36. Wenn er aber mit seiner 
Behauptung Unrecht behält, so soll er in eine Busse verfällt 
werden, die dem achten Theil seines Vermögens, oder wenig- 
stens einem kleinen Theile des Schatzes gleichkommt, nachdem 
derselbe gezählt worden ist ^). 37. Hat ein gelehrter Brahmane 
einen einstmals vergrabenen *) Schatz gefunden, so soll er ihn 
ohne Abzug empfangen; denn er ist Herr von Allem. 38. Wenn 
aber der König einen vor Alters in der Erde vergrabenen 
Schatz findet, so muss er den Brahmanen die eine Hälfte davon 
geben, die andere darf er in seinem Schatzhause niederlegen. 
39. Von den alten Schätzen und den Metallen, welche die Erde 
birgt, gebührt dem König die Hälfte ^) als Lohn für die Be- 
schützung (seiner Unterthanen) ; er ist ja (auch) ^) der Herr 
der Erde. 40. Güter, welche von Dieben entwendet worden 
sind, muss der König ^) den Eigenthümern zurückgeben, welcher 
Kaste sie auch angehören mögen ; ein König, der sie für sich 
behält, lädt dadurch das Verbrechen des Diebstahls auf sich. 



oder ein verdienter oder ein sehr verdienter Mann ist (N. K.) 35. M. N. K. 
^) Je nach den Verdiensten des Eigentliümers (M. N. K.), oder je nach 
den Umständen, dem Orte, der Kaste des Eigenthümers u. s. w, (G.) 
oder nachdem es sich nur um einen Kshatriya u. dgl., oder um einen ge- 
lehrten Brahmanen handelt (N.). 36. ^ Auch hier machen die Commen- 
tatoren die Bestimmung des Strafmasses von den Verdiensten des Be- 
treffenden abhängig (M. G.K.) 37. ^"ach M. G. K. „einen von seinen 
Vorfahren vergrabenen". K. polemisirt aber mit Recht gegen diese Er- 
klärung: abgesehen von sprachlichen Gründen zeigen auch die analogen 
Bestimmungen der anderen Gesetzbücher, dass es sich hier wie in 38 
um einen Schatz handelt, dessen Eigenthümer unbekannt ist. 39. \) Auch 
wenn sie ein Anderer gefunden hat (M. G. N.). ^) N. K. 40. Wenn 
Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 1(3 



242 Jolly. 

41. Ein pflichttreuer König soll, nachdem er die besonderen 
Gebräuche der Kasten^), und der Landbewohner^), und 
die Gebräuche der Zünfte ^) sowie die Gebräuche der Fami- 
lien erkundet*) hat, sie zum Gesetz erheben. 42. Die Men- 
schen, die ihre Pflichten erfüllen und jeder seinen besonderen Ob- 
liegenheiten nachkommen, machen sich dadurch bei ihren 
Nächsten beliebt, auch wenn sie ihnen ferne bleiben. 43. Nie- 
mals soll der König oder sein Stellvertreter einen Kechtshandel 
selbst anstiften ^), und ebensowenig einen von einem Anderen 
(als Kläger) anhängig gemachten Process niederschlagen ^). 
44. Wie der Jäger mit Hülfe der Blutstropfen die Spur des 
WUdes verfolgt, ebenso soll der König auf Grund der Indizien 
dem Rechte nachspüren. 45. Er erwäge, nach den Regeln 
des Processes verfahrend ^), die Wahrheit, das Streitobjekt ^), 
seine eigene Person^), die Zeugen'^), den Ort^), die Zeit und 
die Beschaffenheit ^). 46. Was von guten und tugendhaften 



er sie den Dieben abgenommen hat (M. G. K.). 41. ^) G. N. K. ^) D. h. 
die Gesammtheit derer, die in einem Dürfe zusammen wohnen. (N.) 
Beispiel : Au dem und dem Orte dürfen die Einwohner des Dorfes ihre 
Kühe weiden lassen (M.). ^) Von Kaufleuten u. s. w. (M. G. N. K.) 
Es sind Vereinbarungen über die Höhe der nach dem Profit sich rich- 
tenden Abgabe an den König gemeint (M.). ^) D. h. nach M., „er 
soll zunächst feststellen, ob solche Gebräuche dem heiligen Gesetz wider- 
sprechen oder nicht. Jemand beeinträchtigen oder nicht". Auch die an- 
deren Commentatoren machen Uebereinstimmung der Gebräuche mit 
dem heiligen Gesetz zur Resolutivbedingung ihrer gesetzlichen Geltung. 
43. ^) Er soll nicht sagen „Dieser Mann ist dir Geld schuldig, warum 
ziehst du ihn nicht vor mein Gericht?" oder „Der und der hat sich gegen 
dich vergangen, ich werde es ihn entgelten lassen". (M.) ^) „Aus Hab- 
sucht" (M. K.), d. h. indem er sich von dem Angeklagten bestechen lässt, 
oder überhaupt „aus Zu- oder Abneigung" (G.) 45. Nicht die Aus- 
sagen der Parteien allein, sondern auch die Indizien sind in Betracht zu 
ziehen (M.). ^) Wenn das Streitobjekt ganz unbedeutend ist, braucht der 
Klage nicht stattgegeben zu werden (M. G. K.). ^) D. h. den himm- 
lischen Lohn für ein gerechtes Urtheil (K.)- *) D. h. ob sie wahr 
sprechen (K.) oder „die Zeugen sind für die eine oder die andere Partei" 
(M.). '''') N. bezieht dies auf den „Ortsgebrauch". ^) Nach K. ist die Natur 
des Processes, nach M. die Natur des Streitobjekts, nach N. das Aussehen 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 243 

Mitgliedern der zweimalgeborenen Kasten geübt worden ist ^), 
daran halte er sich, wenn es den Sitten des Landes, der Fa- 
milien und der Kasten nicht entgegen ist. 

47. Wenn ein Gläubiger sich an ihn wendet um von 
einem Schuldner ein gemachtes Darlehen zurückzuerlangen, 
so soll er den Schuldner zwingen dem Gläubiger die Schuld 
zurückzuerstatten, nachdem derselbe die Richtigkeit seiner 
Forderung bewiesen hat. 48. Durch alle verschiedenen Mittel, 
mit denen überhaupt ein Gläubiger Ausstände einzutreiben 
pflegt, darf er seinen Schuldner zur Zahlung anhalten : 49. Mit 
Milde ^), nach dem allgemeinen Brauch^), durch List ^) nach 
dem herkömmlichen Wege ^) und fünftens durch Gewalt ^) 
kann ein Gläubiger ein gemachtes Darlehen eintreiben. 50. Wenn 
ein Gläubiger von seinem Schuldner selbst eine Schuld ein- 
treibt, so kann der König ihn wegen solcher Aneignung seines 
eigenen Gutes nicht belangen. 51. Leugnet (der Schuldner) 

des Klägers u. s. w. gemeint. Obige Reihenfolge nach den besten Mss. 
46. Daher sind nach der Ansicht eines von M. angeführten Erklärers 
z. B. Stieropfer, obschon nur im Norden üblich, vom König auch in den 
südlichen, westlichen und östlichen Provinzen anzuordnen, denn da der 
Gebrauch bestehe, müsse, er auch der Tradition und folglich auch der 
Offenbarung (dem Veda) entsprechen. M. tritt aber dieser Ansicht nicht 
bei. 47—59. Schuldrecht. 49. G-. Es sind gütliche Vorstellungen 
oder die Vermittlung von Freunden gemeint. 2) G. N. K. : „durch ge- 
richtliche Klage." Aber der folgende Vers zeigt, dass diese nicht ge- 
meint sein kann. Ich folge M., der dieses Mittel als eine Art Schuld- 
knechtschaft, genauer als Zwangsarbeit mit einem von dem Gläubiger 
vorgeschossenen Kapital fasst, deren Ertrag der Gläubiger erhält. ^) D. h. 
der Gläubiger borgt von seinem Schuldner unter irgend einem Vorwand 
einen demselben gehörigen Gegenstand (z. B. Schmuck) oder hält ein 
ihm gehöriges Depositum zurück. ^) D. h. durch Fasten (G. N.). Es 
ist die bis in die Gegenv^^art hereinreichende, von englischen Augenzeugen 
oft beschriebene Sitte des sogen. Dharna-Sitzens gemeint. Vgl. auch Post, 
Anfänge S. 270 f.: Maine, Early Institutions. p. 297 ff. ^) Der Gläubiger 
führt den Schuldner gebunden in sein Haus und zwingt ihn unter Schlägen 
und Drohimgen seinen Verpflichtungen nachzulfommen. Vgl. über die 
ganze Stelle Jolly, Ind. Schuldrecht, Sitzungsber. d. bayer. Akad. 1877, 
pp. 312—318. 51. ^) In solchem Fall muss statt der Selbsthülfe gericht- 



244 Jolly. ■ • 

die Schuld ab ^), so soll ihn der König zwingen, an den Gläu- 
biger das von demselben durch (die üblichen) Beweismittel ^) 
nachgewiesene Darlehen zurückzuerstatten und eine seinem 
Vermögen entsprechende kleine Busse ^) zu bezahlen. 52. Ist 
der Schuldner vor Gericht (von dem König oder dem Ober- 
richter) aufgefordert worden zu bezahlen und leugnet die 
Schuld ab, so muss der Kläger den Ort ^) (an dem die Ueber- 
gabe des Darlehens stattfand) anzeigen oder einen (anderen) 
Beweis beibringen. 53. Wer einen falschen Ort ^) angibt 
oder, nachdem er denselben angegeben hat, seine Aussage 
widerruft ; wer nicht merkt, dass seine früheren und späteren 
Aussagen einander widersprechen; 54. Wer nachdem er etwas 
Anzugebendes angegeben hat, nachher wieder davon abgeht^); 
wer eine bestimmt gemachte Angabe auf Befragen, nicht 
aufrecht erhält^); 55. Wer an einem verbotenen (einsamen) ^) 
Ort mit den Zeugen Zwiesprache hält; wer eine an ihn ge- 
richtete Frage nicht (beantworten) will; wer entweicht; 56. Wer, 
zum Sprechen aufgefordert, nichts sagt, oder das Gesagte 
nicht beweist ^) ; wer die richtige Reihenfolge nicht beobachtet ^), 



liehe Klage eintreten (M.). ^) Kacli den Commentatoren (M. G. N. K.) 
„Zeugen, Documente, Besitz, Eide, Gottesurtheile". Doch ist die Schrift 
und das schriftliche Verfahren bei Manu noch fast unbekannt. ^) Nach 
den Commentatoren (M. G. N. K.) wäre die unten 139 festgesetzte Busse 
von lO^jo gemeint; bei insolventen Schuldnern könne dieselbe ermässigt 
werden. 52. ^) Ich lese mit M. G. N. decjam (und in 53 adegam) ferner 
mit M. käranam vä sam''. 53. ') D. h. einen erweislich unrichtigen (K.) oder 
einen unmöglichen oder unwahrscheinlichen, z. B. eine Einöde (G. N.). 
54. Z. B. wer zuerst sagt: „Er hat von mir Gold erhalten", und dann: 
„Er hat es von meinem Soline erhalten" (G. K.). '^) D. h. wer zuerst in 
der Klage (pratijnä) eine bestimmte Angabe macht und nachher, wenn 
es sich um die nähere Specification seiner Aussage handelt und der 
Richter ihn z. B. fragt: „Warum hast du das Geld Nachts hergegeben 
oder angenommen?", seine frühere Angabe nicht aufrecht erhält (G., ähn- 
lich M. K.). 55. M. G. N. K. 56. ') Wer als Beklagter, wenn er zur 
Beantwortung der Klage aufgefordert wird, nichts zu sagen weiss, oder 
als Kläger oder Beklagter seine Behauptungen nicht durch Zeugen er- 
härtet (M. G.). Wer nicht weiss, dass dies früher, jenes später zu 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 245 

(alle diese) verlieren ihren Process. 57. Auch wenn einer 
sagt: „Ich habe Zeugen" und . man sagt ihm: „Bringe 
sie herbei", so soll ihn, wenn er sie dann nicht zur Stelle 
schafft, aus den nämlichen Gründen ^) der Richter für unter- 
legen erklären. 58. Wenn der Kläger nicht spricht, so ist er 
dem Rechte gemäss mit Körper- und Geldstrafen ^) zu belegen ; 
wenn (der Beklagte) nicht binnen drei Halbmonaten antwortet, 
so ist er dem Recht nach als besiegt anzusehen. 59. Bis zu 
welchem Betrage Jemand ein Darlehen ableugnet oder fälsch- 
lich beansprucht was ihm nicht gehört ^), solche pflichtverges- 
senen Menschen soll der König beide zwingen, das Doppelte 
als Busse zu bezahlen. 

60. Wenn Einer von seinem Gläubiger vor Gericht ge- 
führt wird und auf Befragen ^) die Schuld ableugnet, so muss 
er in Gegenwart des Königs und der Brahmanen ^) durch min- 
destens drei Zeugen überführt werden. 61. Was für Leute 
die Gläubiger als Zeugen in Processen vorführen dürfen und 
wie diese die Wahrheit sprechen müssen, dies werde ich nun 
darlegen. 62. Hausherren, solche die Söhne haben, von Alters her 
im Ort Ansässige, einerlei ob sie zur Kaste der Kshatriya, 
Vai^ya oder ^üdra gehören, vom Kläger Aufgeforderte dürfen 
Zeugniss ablegen; nicht aber jeder Beliebige ^), von Nothfällen 
abgesehen ^). 63. Glaubwürdige Personen aus allen Kasten 
dürfen bei den Klagen als Zeugen beigebracht werden, solche 



sagen wäre (N.)- 57. M. G. K. 58. Bei einem schweren Fall mit 
einer Körperstrafe, sonst mit einer Geldstrafe (K.)- 59. *) Der Erstere, 
indem er sagt „Ich habe bezahlt" u. dgl.; der Letztere, indem er sagt, 
„Er ist mein Schuldner". (N.) 60—123. Beweisverfahren, Das ganze 
Processverfahren erscheint bei 5lanu in die Lehre vom Schuldrecht, die 
erste der 18 Rechtsmaterien, eingeschoben und wird erst in den neueren 
indischen Rechtswerken strikt davon getrennt. Man wird aus diesem und 
anderen Anzeichen schliessen dürfen, dass Schuldklagen in Indien weitaus 
die gewöhnlichsten waren. 60. ^) ..Hast du das Darlehen empfangen oder 
nicht?" (N.) ■-) Oder „in Gegenwart des vom Könige (als Richter) be- 
stellten Brahmanen'-' (G. K.). 62. ^) M. N. beziehen diesen Ausdruck 
insbesondere auf solche, welche unaufgefordert Zeugniss ablegen. *) Die 



246 Jolly. 

die alle Pflichten kennen, Uneigennützige; Personen entgegen- 
gesetzten Charakters muss man vermeiden. 64. Solche die 
selbst an der Sache betheiligt sind ^), Freunde, Genossen ^)j 
Feinde, bekannte Uebelthäter ^), von einer (schweren) Krank- 
heit^) Heimgesuchte, Bescholtene können nicht zu Zeugen ge- 
nommen werden. 65. Auch der König kann nicht als Zeuge 
dienen, (ferner) kein Handwerker oder Ku^ilava^), kein ge- 
lehrter Brahmane , keiner der einem bestimmten Orden an- 
gehört ^), kein (Asket), der alle menschlichen Leidenschaften 
abgestreift hat^), 6Q. Kein Sclave, kein übel Berüchtigter, 
kein Dasyu ^), keiner der eine verbotene Beschäftigung betreibt ^), 
kein Greis ^), kein Kind, nicht ein Mann allein, kein Mitglied 
der niedrigsten Kasten*), keiner der ein Gebrechen an den Sinnes- 
werkzeugen hat^), 67. Kein Bekümmerter, kein Berauschter, 
kein Verrückter, kein von Hunger oder Durst Gequälter, kein 
von Müdigkeit Gequälter, kein von Fleischeslust Geplagter, 
kein Zorniger, kein Räuber. 68. Für Frauen sollen Frauen 

Commentatoren verweisen auf 72. G4. ') M. G. K. beziehen dies namentlich 
auf Gläubiger, auch auf Schuldner: crstere würde eine nachtheilige Aus- 
sage des Schuldners gegen ihn erbittern, für arme Schuldner würden 
aus Eigennutz die Gläubiger zeugen. ^) Nach G. N. K. sind Diener, 
nach M. Bürgen u. dgl. gemeint. ') Nach M. geht dieser Ausdruck auf 
früher als meineidig Erfundene oder über sonstigen verbotenen Hand- 
lungen Ertappte; nur erstcre Erklärung auch bei G. K. "*) Schwere, 
nicht aber leichte Erkrankungen können aus Zorn oder Gedächtniss- 
schwäche zu falschen Behauptungen veranlassen (M.). 65. ^) Weil sie ver- 
achteten Ständen angehören. Kucilava nach M. = Tänzer, Musikant, Sänger 
u. s. w,. am gewöhnlichsten mit ..Schauspieler" erklärt. ^) Nach K. sind 
speciell Brahmanenscliüler, nach den anderen Commentatoren auch Bettel- 
mönche und Büsser gemeint. ^) Der Grund ist bei diesen drei die aus- 
schliessliche Versenkung in die religiösen Pflichten (K.). 66. Räuber 
oder Mörder oder grausamer Mann (M. G. N. K.). Nach einer zweiten 
etymologisirenden Erklärung (M. G.) hicsse Dasyu „Diener". Ursprünglich 
bezeichnet es die Barbaren, die feindliclien Volksstämme. ^) So z. B. 
ein Brahmane. der die für den Kshatriya vorgeschriebenen Erwerbs- 
arten betreibt (M.). ^) Weil er nicht mehr zurechnungsfähig ist 
(M. G.). ■*) Es sind die Candäla u. a. Paria-Kasten gemeint. *) Blinde, 
Taube u. dgl. (M.) 67. ') Ueber den Tod eines Angehörigen u dgl. 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 247 

Zeugniss ablegen^ für Zweimalgeborene Zweimalgeborene von 
gleicher Art ^)^ für 9^idra wackere ^^idra, für Leute aus den 
niedrigsten Kasten Mitglieder eben dieser Kasten. 69. Einer 
der selbst dabei gewesen ist, kann für die streitenden Parteien 
Zeugniss ablegen, wer er auch sein mag ^), wenn es sich um 
etwas im Inneren des Hauses oder im Walde Geschehenes ^), 
oder um eine Mordthat handelt. 70. Wenn (andere Zeugen) 
fehlen, so kann auch eine Frau, oder ein Kind, oder ein Greis, 
oder ein Schüler, ein Verwandter, Sclave oder Diener Zeug- 
niss ablegen ^). 71. Jedoch muss man, da Kinder, Greise, 
Kranke und solche deren Geist verwirrt ist (leicht) unrichtige 
Aussagen machen, ihre Angaben als unsicher ansehen. 72. Bei 
allen Gewaltthaten, Diebstahls- und geschlechtlichen Verbrechen, 
Verbal- und Realinjurien darf man (den Charakter der) Zeugen 
keiner zu strengen Prüfung unterwerfen. 73. Wenn die Zeugen 
einander widersprechen, so muss der Herrscher sich an die 
Mehrzahl halten, wenn die Stimmenzahl gleich ist, an die 
durch besondere Tugend Hervorragenden, wenn die Tugend- 
haften einander widersprechen, an die Besten unter den Zweimal- 
geborenen ^). 74. Gültig ist eine Aussage, die sich auf Selbst- 
gesehenes ^) oder Selbstvernommenes ^) bezieht; wenn ein Zeuge 
darüber der Wahrheit gemäss berichtet, so erleidet er weder 
an seinem religiösen Verdienst noch an seinem Vermögen eine 
Einbusse. 75. Ein Zeuge, der in der Versammlung ehren- 
werther Männer ^) fälschlich etwas anderes angibt als was er 



(M. G.) 68. Nach G. N. K. ist besonders Gleichheit der Kaste, 
nach M. entweder Gleichheit des Wohnorts oder auch Gleichheit 
der Kaste, des Gewerbes, Vermögens, religiösen Wissens, Studiums 
u. s. w. gemeint. 69. ') Auch ein Mann aus niedrigstem Stande (N.). 
^) Raubanfälle u. dgl. (G. K.) 70. *) Diese Regel bezieht sich nur auf 
die erwähnten Vorgänge im Inneren des Hauses u. s. w. (G. K.) 73. Nach 
M. G. N. sind Brahmanen, die ersten der „zweimalgeborenen" d. h. mit 
der heiligen Schnur umgürteten drei oberen Kasten gemeint (ebenso 
Nandapandita zu Vishnusutra VIII, 39, p. 52 Anm. meiner Ueber- 
setzung), nach K. besonders pflichteifrige Mitglieder der zweimalgeborenen 
Kasten. 74. ') Darlehen, Realinjurien u. dgl. (M.) ^) Verbalinjurien 



248 



Jolly. 



gesehen oder gehört hat, stürzt nach seinem Tode kopfüber ^) 
in die Holle hinab und geht des Paradieses verlustig ^). 76. Wenn 
Jemand, der auch nicht zur Abgabe eines Zeugnisses auf- 
gefordert worden ist, etwas gesehen oder gehört hat ^), so soll 
auch er es auf Befragen so angeben wie er es gesehen oder ge- 
hört hat. 77. Auch ein einzelner Mann, der von Habsucht frei 
ist, kann als Zeuge auftreten, nicht aber viele Frauen, auch 
wenn sie reinen Herzens sind, der Unbeständigkeit des weib- 
lichen Sinnes wegen; ebenso wenig andere (Männer, nämlich 
solche) die ganz in Sünde verstrickt sind. 78. Was (die 
Zeugen) dem Thatbestand gemäss aussagen, das muss man 
als zum Process gehörig annehmen; was sie aber der Wahr- 
heit entgegen aussagen, das ist für das Recht ohne Belang ^). 
79. Wenn die Zeugen vor Gericht erschienen sind, in Gegen- 
wart des Klägers und des Beklagten, so soll der Richter sie 
zum Sprechen auffordern, indem er sie auf die folgende Weise 
freundlich ermahnt : 80. „Der Wahrheit gemäss gebet Alles 
an, von dem ihr wisst dass es sich zwischen diesen beiden zu- 
getragen hat; denn ihr seid Zeugen in dieser Sache ^). 81. Ein 
Zeuge der wahres Zeugniss ablegt, gelangt in herrliche Ge- 
filde (nach seinem Tode), und schon in dieser Welt (erlangt 
er) den höchsten Ruhm; selbst Brahman ehrt eine solche 
Rede. 82. Wer falsches Zeugniss redet, der wird widerstandslos 
während hundert Wiedergeburten mit den Fesseln des Varuna ^) 
fest zusammengeschnürt; darum muss man wahres Zeugniss 



11. dgl., auch was man von einem Dritten gehört hat. 75. In der 
Gerichtsversammlung (M. G.) ^) M. G. K. ^) Auch nachdem er die 
Höllenqualen durchgemacht hat, gelangt er nicht in den Himmel, weil 
die Wirkung seiner guten Thaten dahin ist (M.). 76. ') Geht auf zufällig 
Anwesende (N.). 78. ') Nach M. wäre der zweite Satz zu übersetzen: 
„Was sie aus Mitleid (z. B. in dem Gedanken: Möchte der oder jener 
fromme Büsser doch durch meine Aussage nicht zu Schaden kommen) 
in gegentheiliger Weise erklären, das ist irrelevant". 80. „Wahrheit 
oder Unwahrheit beruhen auf euerer Aussage." (M.) 82. I^ie Fesseln, 
mit denen der Gott Varuna (et3'mologisch gleich mit Uranos) Uebelthäter 
bindet und straft, werden schon im Rigveda öfter erwähnt und im Athar- 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 249 

reden. 83. Durch Wahrheit wird der Zeuge rein, durch Wahr- 
heit wächst das religiöse Verdienst ; desshalb müssen die Zeugen, 
welcher Kaste sie auch angehören mögen, die Wahrheit sprechen. 
84. Die Seele ist die Zeugin der Seele, die Seele ist die Zu- 
flucht der Seele; verachtet eure Seele nicht ^), sie die beste 
Zeugin der Menschen. 85. Die Bösen denken bei sich: „Nie- 
mand sieht uns" ; allein es beobachten sie die Götter und der 
Geist in ihrem eigenen Herzen. 86. Der Himmel, die Erde, 
die Gewässer, das Herz, der Mond, die Sonne, das Feuer, 
Yama (der Gott der Unterwelt), die Winde, die Nacht, die 
Morgen- und Abenddämmerung, und die Gerechtigkeit kennen 
die Handlungen aller Wesen ^). 87. In Gegenwart der Götter- 
bilder und der Brahmanen soll (der Richter) des Morgens die 
Zweimalgeborenen ^), die nach Norden oder nach Osten hin 
blicken müssen, nachdem er und sie sich gereinigt haben, auf- 
fordern wahres Zeugniss zu reden. 88. Zu einem Brahmanen 
soll er sagen: „Sprich", zu einem Krieger „Sprich die Wahr- 
heit" ^), einen Vai9ya soll er bei seinen Kühen, seinem Ge- 
treide und seinem Gold ^,) einen Cüdra bei allen (hier fol- 
genden) Verbrechen beschwören. 89. Diejenigen Plätze im 
Jenseits, welche für einen Brahmanenmörder, die welche für 
den Mörder einer Frau oder eines Kindes, für einen falschen 
Freund ^) und für einen Undankbaren bestimmt sind, die sind auch 
(einem Zeugen) vorbehalten, der falsch redet. 90. Alles Gute, 
was du, guter Mann, von deiner Geburt an gethan hast, geht 



vaveda IV, 16, 6 heisst es, dass sie siebenfach und dreifach den Lügner 
umschlingen. 84. ^) Indem ihr etwas aussagt, was gegen euer Gewissen 
ist. (N.) 87. Ueberhaupt die Zeugen (K.). 88. Ei* soll ihm mit 
dem Verlust seiner Kühe u. s. w. drohen, im Fall er die Unwahrheit 
spräche (N.); oder er soll ihm die Strafen im Jenseits für unwahres 
Zeugniss als ebenso schwer schildern, wie die Strafen für die Entwendung 
von Kühen u. s. w. (G. K.) ; oder als ebenso schwer wie die Strafen für 
irgend welche Vergehen, die sich auf Kühe u. s. w. beziehen, wie 
z. B. die Tödtung einer Kuh (M.). Aehnlich wie nach der ersten Er- 
klärung auch u. 113. 89. ^) Der die Frau oder die ganze Habe eines 



250 Jolly. 

zu den Hunden^ wenn du falsches Zeugniss redest. 91. Wenn 
dU; bester Mann^ auch denkst: ^Ich bin allein"^ so ist doch 
der WeisC; der Gutes und Böses sieht, stets in deinem Herzen 
gegenwärtig. 92. Jener in deinem Herzen wohnende (Geist) 
ist der Gott Yama ^), Vivasvant's Sohn; wenn du mit ihm nicht 
in Zwiespalt bist, so brauchst du nicht zum Ganges, nicht zu 
den Kuru ^) zu wallfahrten. 93. Nackt und kahl geschoren, mit der 
Bettlerschale in der Hand, von Hunger und Durst gequält und 
blind, soll nach dem Hause ^) seines Feindes betteln gehen, wer 
falsches Zeugniss redet. 94. Kopfüber soll der Elende in die 
tiefste Finsterniss der Hölle gestürzt werden, der, wenn er 
über einen Rechtshandel verhört wird, eine falsche Aussage 
macht. 95. Einem Blinden, der die Fische mitsammt den 
Gräten aufisst, gleicht, wer eine dem Thatbestand nicht ent- 
sprechende Aussage macht, oder etwas berichtet, was er nicht 
gesehen hat. 9(3. Niemand in der Welt halten die Götter 
für besser als den, dessen wissende Seele keine Unruhe ^) 
empfindet, während er (als Zeuge) spricht. 97. Wie viele 
Verwandte je nach dem Gegenstand seiner Aussage vernichtet 
(in die Hölle stürzt) ^), wer als Zeuge die Unwahrheit spricht, 
das sollst du nun, mein Lieber, der Reihe nach von mir aufgezählt 



Freundes an sicli bringt u. dgl. (M.) 92. -) Vgl. 86. Yama ist ins- 
bosondere der Todtenrichter. ^) Es ist die „Ebene der Kuru". Kurukshetra 
bei Delhi gemeint, das aus «dem Mahabharata als Schauplatz der grossen 
Kämpfe zwischen den beiden Königsgeschlechtern der Pändu und Kuru 
bekannt ist und von Alters her als heilig galt. Vgl. Manu II, 19. Die 
Verehrung des Ganges ist bekannt. 93. Ich lese mit M. G. catrugriham. 
96. Darüber ob er die Wahrheit oder die Unwahrheit sprechen wird 
(N. G. K). 97. ') M. G. N. K. „Einige" erklären so, dass er eine ebenso 
grosse Schuld auf sich lädt, als wenn er die Verwandten umgebracht 
hätte. Eine sehr ähnliche Auffassung wie in 97 — 99 findet sich im 
Zendavesta, Vendidäd 4, 24 ff., wo von gradatim wachsenden Strafen die 
Rede ist, die ein Wortbruch, dann der Bruch eines Vertrags, der auf 
Handschlag beruht, und der Bruch von Verträgen, deren Objekt den 
Werth eines Stück Viehes, eines Zugthieres, eines Menschen oder eines 
Grundstücks hat, über die nächsten Verwandten des Schuldigen bringt. 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 251 

hören. 98. Fünf ^) verniclitet er durch falsches Zeugniss über 
Kleinvieh, zehn durch falsches Zeugniss über Kühe, hundert ver- 
nichtet er durch falsches Zeugniss über Pferde, tausend durch 
falsches Zeugniss über Menschen ^). 99. Die Geborenen und 
die Ungeboreneu vernichtet wer Goldes wegen die Unwahr- 
heit spricht, Alles vernichtet wer über ein Grundstück die 
Unwahrheit spricht. Sprich ja nicht Unwahres über ein Grund- 
stück. 100. Als eben so sträflich wie (eine unwahre Aussage) 
über ein Grundstück werden Unwahrheiten erklärt, die sich 
auf Wasser, auf fleischlichen Verkehr mit einer Frau, auf aus 
Wasser entstandene ^) und irgend welche aus Stein bestehende ^) 
Juwelen beziehen. 101. Nachdem du all' diese schlimmen 
Folgen erkannt hast, die aus unwahren Aussagen entstehen, 
theile alles offen mit, so wie du es gehört oder gesehen hast." 
102. Brahmanen, die als Rinderhirten, Kaufleute, Handwerker, 
Ku^ilava, Diener oder Wucherer leben ^), soll er wie ^Yidra 
anreden. 103. Wenn Einer aus religiöser Scheu ^) in Processen 
gegen besseres Wissen eine falsche Aussage macht, so wird 
er desshalb nicht vom Paradiese ausgeschlossen; (im Gegen- 
theil) man nennt dies eine göttliche Rede. 104. Wenn durch 
Aussprechen der Wahrheit das Leben eines ^üdra, Vaicya, 
Kshatriya oder Brahmanen gefährdet würde, so soll man die 
Unwahrheit sprechen ; denn sie ist (in einem solchen Falle) 
besser als die Wahrheit. 105. Mit Kuchen, die der Göttin 
der Rede geweiht sind, sollen sie der Sarasvati (der Göttin 
der Rede) opfern, um den durch eine solche Lüge begangenen 
Frevel vollkommen zu sühnen. 106. Oder aber (ein solcher 



Vgl. Spiegel in der Zeitsehr. d. deutsch, morgenl. Ges. XXIX, 566 ff. 
(1875). 98. „Fünf" d. h. die Eltern, Sohn und Tochter, und die Gattin (M.). 
^) Bei Streitigkeiten über den Besitz eines Sklaven u. dgl. (M.). 100. Perlen 
u. dgl. 2) Berylle u. dgl. (M. G. N. K.) 102. ^) Stellen, wie die vor- 
liegende zeigen, dass schon damals wie heutzutage die Brahmanen sich 
keineswegs auf die von Manu für den Brahmanen als allein zulässig er- 
klärten drei Erwerbszweige des Lehrens, Opferns und Betteins beschränkten. 
Vgl. 65. 103. ') Aus Mitleid u. s. w. (M. G. K.) 106. *) Väjasane.vi- 



252 Jolly. 

Zeuge) soll unter dem üblichen Ceremoniell Schmalz im Feuer 
opfern, indem er die Küshmändiverse ^) hersagt, oder den an 
Varuna gerichteten Vers, der mit u d beginnt ^), oder die drei 
an die Gottheiten der Gewässer gerichteten Verse ^). 107. Der 
Mann, der (als Zeuge vorgeladen wird und) ohne krank zu 
sein bei einer Schuldklage oder einem anderen Rechtsfall nicht 
binnen drei Halbmonaten Zeugniss ablegt, muss die ganze 
Schuld bezahlen und ein Zehntel der ganzen Summe (als Busse 
an den König entrichten). 108. Der Zeuge, dem binnen sieben 
Tagen nach Abgabe seines Zeugnisses eine Krankheit oder 
eine Feuersbrunst ^) oder der Tod eines Verwandten ^) wider- 
fährt, soll zur Bezahlung der Schuld und einer Busse ange- 
halten werden. 109. Wenn zwei Parteien über solche An- 
gelegenheiten mit einander streiten, bei welchen keine Zeugen 
zugegen gewesen sind, und (der Richter) die Wahrheit nicht 
mit Sicherheit ermitteln kann, so kann er auch durch einen 
Eid (oder ein Gottesurtheil) ^) die Wahrheit erforschen. 110. Auch 
von den grossen Rishis ^) (Sehern der Vorzeit) und den Göttern ^) 
sind in strittigen Fällen Eide geschworen worden. Auch 
Vasishtha leistete einen Eid vor (dem König Sudäs), dem Sohn 



Samhitä XX, 14—10. ^) Rigveda I, 24, 15. ') Rigveda X, 9, 1—3. 
108. ^) Wobei sein Haus oder sein Vermögen zerstört wird. (M.) ^) Frauen 
oder Söhne oder andere nahe Verwandte (M.). 109. So M. Auch an 
anderen Stellen bezeichnet gapatha „Eid" das ganze „göttliche Beweisver- 
lahren" daiviki kriyä, wie auch samayakriyä „Ordal" und „Eid" zugleich 
bedeutet. 110. ^) Nach einer im Mahäbhärata erzählten Geschichte be- 
schuldigten sich, in Folge der Entwendung von Lotusstengeln, die sieben 
Rishis gegenseitig mit den Worten: „Wer sie entwendet hat, der hat den 
Pfad des Frevlets betreten" (M.) Vgl. Närada 5, 109 (p. 45). ^} Als 
die Götter ihn der Ahalyä wegen beschuldigten, reinigte sich Indra durch 
einen Schwur (M.). Die Verführung oder versuchte Verführung der 
Ahalya, der Gemahlin des Weisen Gautama, wird im Mahäbhärata er- 
zählt. ^) Vigvämitra klagte den Vasishtha bei dem König Südäs an, die 
100 Söhne aufgefressen zu haben, worauf Vasishtha einen Reinigungs- 
eid leistete (G. N. K.). Nach M. beschuldigte Vi§vämitra seinen Neben- 
buhler Vasishtha in Gegenwart des Königs mit den Worten: „Er hat 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 253 

des Pijavana^). 111. Ein verständiger Mann muss nie einen 
falschen Eid ^) schwören, selbst in einer ganz geringfügigen An- 
gelegenheit; denn wer einen falschen Eid schwört, der ist im 
Jenseits und Diesseits verloren. 112. Jedoch einer Geliebten^) 
gegenüber, oder wenn es sich um eine Heirath^) oder um 
Futter für eine Kuh, oder um Brennholz (für ein Opfer) oder 
um die Rettung eines Brahmanen handelt, begeht man durch 
einen -(falschen) Schwur kein Verbrechen. 113. Einen Brah- 
manen soll er bei der Wahrheit, einen Kshatriya bei seinem 
Reitthier und seinen Waffen, einen Vai9ya bei seinen Kühen, 
seinem Getreide und seinem Gold ^), einen ^üdra bei allen 
(möglichen) Verbrechen beschwören. 114. Oder er soll ihn 
(in schwereren Fällen) Feuer angreifen, oder im Wasser unter- 
tauchen, oder die Häupter seiner Söhne und seiner Frau (beim 
Schwur) einzeln berühren lassen. 115. Der, welchen das 
flammende Feuer nicht versengt, welchen das Wasser nicht 



die 100 Söhne aufgefressen, denn er ist der Rakshas" (Unhokl, der sie 
gefressen hat). Vasishtha erwiderte: „Möge ich sofort des Todes sein, 
wenn ich ein Rakshas bin." Es scheint hier eine andere Version dieser 
Legende vorzuliegen als die im Mahäbhärata enthaltene, wonach der 
König Sudäs von Vicvämitra in einen Rakshas verwandelt wird und als 
solcher auf Befehl des Vicvämitra die 100 Söhne des Vasishtha auffrisst. 
Vgl. auch Närada 5, 108 f. 111. ^} M. G. N. 112. Eine besonders 
geliebte Gattin oder Buhlerin, zu der man sagt: „Ich liebe keine andere 
als dich, du bist die Gebieterin meines Herzens" u. dgl. m. (M. G. N. K.) 
"^) Wenn man sagt: „Ich werde keine andere zur Frau nehmen als dich" 
(M. G. N. K.). 113. Kshatriyas und Vaicyas sollen schwören, dass ihnen 
ihre Reitthiere u. s. w. nichts helfen sollen (G. N. K.).' Vgl. 88. 
114, 115. Die erste Probe ist nach den Commentatoren das Tragen einer 
glühend gemachten Eisen- oder Goldkugel, die zweite diejenige Wasser- 
probe, bei der es darauf ankam, wie lange man es unter dem Wasser 
aushalten konnte. Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese auf der Darstel- 
lung der Gottesurtheile in anderen indischen Gesetzbüchern beruhende 
Erklärung das Richtige trifft. Stenzler (üb. d. ind. Gottesurtheile, Zeitschr. 
d. d. morgenl. Ges. IX, 663) erinnert betreffs der hier erwähnten Wasser- 
probe an die germanische Anschauung, dass der Unschuldige im Wasser 
untersinkt. 115. ^) Das ihm ans Leben geht (G.), oder überhaupt schwere 



254 Jolly. 

emportauchen lässt oder dem nicht bald (nach semem Eide) 
ein Unglück ^) widerfährt, muss als gerechtfertigt hinsichtlich 
seines Eides erkannt werden. 11(3. Als einst Vatsa von seinem 
jüngeren Bruder angeklagt worden war, da versengte ihm kraft 
seiner Wahrhaftigkeit das Feuer, der Zeuge aller lebenden Wesen, 
auch nicht ein Haar ^). 117. Wenn in irgend einer Sache falsches 
Zeugniss abgelegt worden ist, so muss der Process niedergeschlagen 
werden, und alles Geschehene ist als ungeschehen zu betrachten ^). 
118. Falsches Zeugniss entsteht, so wird gesagt, aus Habsucht, 
durch Irrthum, durch Freundschaft, durch Verliebtheit, durch 
Zorn, durch Unwissenheit oder durch Einfalt. 119. Wenn einer 
aus irgend einem von diesen Beweggründen falsches Zeugniss 
redet, dafür werde ich nun der Reihe nach für jeden einzelnen 
Fall die Strafen aufzählen. 120. Wenn er aus Habgier (die 
Unwahrheit sagt), so soll man ihn in eine Busse von 1000 (Pana) ^) 
verfallen, wenn aus Irrthum, die erste (niedrigste) Busse (von 
250 Pana), wenn aus Furcht, das Doppelte der mittleren Busse 
(d. h. 1000 Pana), wenn aus Freundschaft, das Vierfache der 
ersten Busse (d. h. auch 1000 Pana), 121. Wenn aus Ver- 
liebtheit, das Zehnfache der ersten Busse (d. h. 2500 Pana), 
wenn aus Zorn das Dreifache der höchsten ^) Busse (d. h. 
3000 Pana), wenn aus Unwissenheit volle 200 (Pana), wenn 
aus Einfalt, 100 (Pana). 122. So werden die Bussen ange- 
geben, welche die Weisen für falsches Zeugniss festgesetzt 
haben, um die Verletzung des Rechts zu verhüten und dem 
Unrecht zu steuern. 123. Solche, die falsches Zeugniss reden, 
soll ein gerechter König, wenn sie einer der drei (untern) Kasten 
angehören, nachdem sie die (erwähnten) Bussen entrichtet haben, 
verbannen; einen Brahmanen soll er (nur) verbannen. 



Bedrängniss (M. K.). 116. *) Als ihn sein jüngerer Stiefbruder be- 
schuldigte ^ kein Brahmane, sondern der Sohn einer Qüdrafrau zu sein, 
sagte er : „Dies ist nicht wahr" und schritt zur Bekräftigung seiner Aus- 
sage durch das Feuer (M. G. N. K.). 117. ') Ist eine Busse schon be- 
zahlt, so muss das Gericht sie zurückerstatten (N.). 120. Ein Pana ist 
ein Kupfergewicht = 80 Raktikäs. S. u. 1.31 fT. 121. ^•^- 124. Dieser 



Die juristischen Abschnitte ans dem Gesetzbuch des Manu. 255 

124. Zehn Stellen hat Manu, der Sohn des Svayambhü 
(des durch sich selbst existu-enden Wesens) ^) bestimmt, an denen 
Strafen Platz greifen können, wenn es sich um Mitglieder der 
drei (unteren) Kasten handelt; (aber) ein Brahmane soll un- 
geschädigt (aus dem Lande) gehen, 125. (Jene Stellen sind:) 
die Geschlechtstheile, der Bauch, die Zunge, die beiden Hände, 
fünftens die beiden Füsse,' (ferner) das Auge, die Nase, die 
beiden Ohren, das Vermögen und der Körper ^). 126. Nach- 
dem er die Absicht ^), dann den Ort und die Zeit ^) (der That) 
der Wahrheit gemäss ermittelt und das Können (der Schul- 
digen) und die Natur ihrer Vergehen erwogen hat, soll er die 
(verdiente) Strafe über die Strafwürdigen verhängen. 127. Un- 
gerechtes Strafen zerstört den guten Ruf unter den Leuten 
und beraubt des Nachruhms, und im Jenseits wehrt es den 
Zugang zum Paradiese; desshalb muss man es vermeiden. 
128. Ein König, der die Unschuldigen straft und die Straf- 
würdigen ungestraft lässt, bedeckt sich mit grosser Schande 
und kommt in die Hölle. 129. Zuerst soll er mit Worten 
strafen ^), dann einen scharfen Verweis ^) ertheilen, zum Dritten 
eine Vermögensstrafe und zuletzt eine Körperstrafe verhängen. 
130. Wenn er die (Verbrecher) selbst durch eine Körperstrafe 
nicht im Zaum halten kann, so soll er ihnen alle vier Arten 



Manu (wohl zu unterscheiden von anderen Manus) ist der mythische 
Verfasser ■ des Gesetzbuches, 124—138. Strafen. 125. ^) Körperstrafe 
bedeutet hier Todesstrafe. An den erwähnten Gliedern soll der Ver- 
brecher gestraft werden, je nachdem er sich mit einem derselben ver- 
gangen hat (M. G. K.). M. erläutert dies dahin : Wegen geschlechtlicher 
Verbrechen soll er an den Geschlechtstheilen gestraft werden, bei einem 
Diebstahl durch Entziehung der Nahrung, bei Verbal- und Realinjurien 
sollen die Zunge resp. die Hände abgehackt werden, wenn er die Ge- 
mahlin des Königs gesehen oder des Königs geheime Pläne belauscht 
hat, Augen oder Ohren u. s. w. 126. ^) Die sträfliche Absicht (M.). 
Vielleicht besser „die Wiederholung'*". ^) Ob im Dorfe oder in einem 
Walde, Tags oder Nachts u. s. w. (M. G. K.) 129. *) Etwa so: 
„Du hast nicht recht gehandelt, thue es nicht wieder." ^) Etwa so: 
„Pfui über dich Elenden ! Dieses Verbrechen wird dich in die Hölle 



256 Jolly. 

von Strafen zugleich auferlegen. 131. Welche Benennungen 
auf der Erde bei Geschäften unter den Menschen für Kupfer-, 
Silber- und Goldgewichte in Uebung sind, werde ich voll- 
ständig angeben. 132. Der feine Staub, den man in den 
Sonnenstrahlen erblickt, die durch ein Fenster scheinen, ist 
das kleinste der Gewichte, man nennt es Atom. 133. Acht 
Atome sind ihrem Gewicht nach als gleich mit einem Lausei 
anzusehen, drei Lauseier sind ein schwarzes Senfkorn, drei 
von diesen ein, weisses Senfkorn. 134. Sechs weisse Senf- 
körner sind ein Gerstenkorn von mittlerer Grösse, drei Gersten- 
körner sind ein Krishnala, fünf Krishnala geben einen Mäsha, 
sechszehn von diesen sind ein Suvarna. 135. Ein Pala sind 
vier Suvarna, zehn Pala sind ein Dharana, zwei Krishnala von 
gleichem Gewicht muss man als gleich einem Mäshaka von 
Silber erkennen. 130. Sechzehn von diesen sind ein Dharana 
oder ein Silber -Puräna; aber ein Pana von Kupfer im Ge- 
wichte eines Karsha heisst Kärshäpana. 137. Zehn Dharana 
(von Silber) geben einen ^atamäna von Silber; Nishka ist die 
Bezeichnung für ein Gewicht von vier Suvarna. 138. 250 Pana 
(von Kupfer) gelten als die erste (niedrigste) Geldstrafe; 500 
werden als die mittlere und 1000 als die höchste angesehen. 
139. Wenn (der Schuldner vor Gericht) eine For- 
derung als begründet anerkannt hat, so muss er fünf vom 
Hundert (als Busse) bezahlen; wenn er sie geleugnet hat (und 



stürzen." (G. K.) 131 — 137. Das kleinste von diesen Gewichten 
(Münzen), das wirklich im Gebrauch vorkam, ist der Krishnala (wört- 
lich „die schwarze Beere der Pflanze Abriis Precatorius"), häufiger 
Raktikä genannt (jetzt Ratti) = 0.122 Gramm. 1 Kupier- Pana, die 
Münz- oder Gewichtseinheit für die Berechnung der drei gewöhn- 
lichen Strafsätze, wiegt 1 Karsha = 16 Mäsha = 80 Krishnala. Die 
übrigen Ausdrücke gehen nach den Commentatoren entweder nur 
auf Goldgewichte: Suvarna, Nishka, oder nur auf Silbergewichte: 
Puräna, Qatamäna, oder auf beide zugleich: Krishnala, Pana, Mäsha 
(3Iäshaka), Pala, Dharana, die letzteren theilweise auch auf Kupfer. 
139—178. Schuldrecht (Schluss). 139 fehlt nach N. in einigen 
Mss. In der That stört dieser Vers den Zusammenhang und steht 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 257 

überführt wird) doppelt so viel (d. h. zehn vom hundert): dies 
ist Manu's Gebot. 140. Ein Gelddarleiher darf (wenn er ein 
Pfand in Händen hat) als den Zins^ um den sich sein Capital 
vermehrt, das von Vasishtha festgesetzte Achtzigstel vom Hun- 
dert in jedem Monat ^) beanspruchen. 141. Oder aber er 
nehme (wenn er kein Pfand erhalten hat) ^), zwei vom hundert, 
die Pflicht der Frommen bedenkend ; denn wenn er zwei vom 
hundert nimmt, so zieht er noch keinen unrechtmässigeij Ge- 
winn (aus seinem Capital). 142. Der Reihenfolge der Kasten 
nach soll er (wenn er kein Pfand in Händen hat) im Monat 
nicht mehr und nicht weniger als zwei vom hundert (von einem 
Brahmanen), drei vom hundert (von einem Kshatriya), vier 
vom hundert (von einem Vai9ya) und fünf vom hundert (von 
einem ^üdra) nehmen. 143. Aber bei einem Pfände, das ihm 
zur Benützung übergeben worden ist, darf er keinen Zinsen- 
genuss beanspruchen, und selbst wenn (ein solches) Pfand ^) 
sich lange Zeit in seinem Besitz befunden hat, darf er es 
weder verschenken noch veräussern. 144. (Der Gläubiger) 
darf ein Pfand (das ihm nur zur Aufbewahrung übergeben 
ist) nicht mit Gewalt (gegen den Willen des Schuldners) 
benützen; wenn er es benützt, geht er der Zinsen verlustig; 
auch muss er (wenn es beschädigt oder verdorben worden 
ist)^), dem Eigenthümer seinen Werth ersetzen, sonst ist er 



im Widerspruch mit 59. 140. ^^so 1 7* 7° i"^ Monat = 15 % im Jahr. In 
dem auf uns gekommenen Gesetzbuch des Vasishtlia (II, 51) findet sich diese 
Bestimmung wirklich, wenn auch etwas anders ausgedrückt. 141. N. K. 
Dagegen beziehen M. G. den hier angegebenen liöheren Zinsfuss auf den 
Fall, dass der Gläubiger (einer zahlreichen Familie wegen M.) mit Vso 
nicht durchkommen könne. Die Richtigkeit der obigen Erklärung geht 
aus Yäjiiavalkya II, 37 hervor. 143. ^) Nach M. G. wäre hier das bloss 
aufzubewahrende Pfand gemeint, das nie an einen Dritten cedirt werden 
dürfe, wogegen K. mit Recht einwendet, dass eine solche Bestimmung 
dem allgemeinen Brauch entgegen sein würde. Vgl. mein Ind. Schuld- 
recht. 144. ^) Nach M. sind Kleider u. dgl., nach N. Betten u. dgl., nach 
K. Kleider, Schmuck u. dgl. gemeint. ^) So nach M. K. Nach N. ist da- 
gegen die Herausgabe des aus dem Pfand gezogenen Profits an den Schuldner 
Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. ^7 



258 Jolly. 

ein Pfänderdieb. 145. Pfänder und Deposita ^) unterliegen 
keiner Verjährung; man kann sie zurückverlangen, auch 
wenn sie sich schon lange in fremden Händen befinden. 

146. Niemals gehen , wenn sie Anderen in freundschaft- 
licher Weise zum Besitz überlassen werden^ (für den Eigen- 
thümer) verloren ^): eine Milchkuh, ein Kameel, ein am Wagen 
ziehendes Pferd, und ein zum Abrichten übergebenes Thier ^). 

147. Wenn der Eigenthümer es zehn Jahre lang ruhig ge- 
schehen lässt, dass ein ihm gehöriges Gut von Fremden unter 
seinen Augen benützt wird, so verliert er jeden Anspruch 
darauf. 148. Wenn er nicht geistesschwach oder unmündig^) 
ist und die Benutzung findet vor seinen Augen statt, so ist 
es für ihn dem Rechte nach verloren, und der Besitzer darf 
das Gut behalten. 149. Ein Pfand, eine Grenze, das Eigen- 
thum eines Kindes, ein offenes oder verschlossenes ^) Depositum, 
Frauen (Sclavinnen oder die Frauen Anderer) und was dem 
König oder einem gelehrten Brahmanen gehört, geht (dem 
Eigenthümer) dadurch, dass es sich in (fremdem) Besitz be- 
findet, nicht verloren. 150. Wer so unklug ist, ein Pfand ohne 
Erlaubniss des Eigenthümers zu benützen, dem soll man als 
Ersatz für diese Benützung die Hälfte der Zinsen entziehen ^). 
151. Die auf einmal gezahlten Zinsen^) für ein Darlehen 
dürfen nie (mit dem Capital zusammen) den doppelten Be- 
trag desselben überschreiten. Bei Getreide, Frucht, Wolle, 



gemeint. 145. N- ^><?zieht den Ausdruck upanidhi, sicher unrichtig, auf ein 
nachträglich zur völligen Deckung des Gläubigers übergebenes Pfandobjekt. 
140. ') Sie unterliegen der in 147 getroffenen Bestimmung nicht (M. G. 
N. K.). -) Ein Stier u. dgl. (M. G. N. K.). 148.- ') Die Periode der Un- 
mündigkeit reicht nach der von den Commentatoren auch hier citirten Stelle 
des Kärada (3, 37, p. 19) bis zum 16. Jahre. 149. ') G. N. K. 150. ') In 
144 wird für den gleichen Fall die Entziehung des ganzen Betrags der 
Zinsen festgesetzt. Der Widerspruch lässt sich nicht dadurch heben, dass 
man mit den Commentatoren an der ersteren Stelle die „gewaltsame" 
Benützung urgirt, sondern er ist aus der allmählichen Entstehung des 
Gesetzbuclis zu erklären. 151. ') Es sind Zinsen gemeint, die zugleich mit 
der Rückzahlung des Capitals fällig werden. Daher findet auf täglich 



Die juristisclien Abschnitte aus dem Gesetzbuch des. Manu. 259 

Zugthieren dürfen sie nicht über das Fünffache hinausgehen. 

152. Zinsen die über den festgesetzten Zinsfuss ^) hinausgehen, 
sind als übertrieben unzulässig ; man bezeichnet dies als Wucher ; 
(der Gläubiger) darf (nie mehr als) fünf vom hundert nehmen^). 

153. (Der Gläubiger) nehme keine Zinsen über die Dauer 
eines Jahres hinaus ^), und keine unerlaubten Zinsen ^). (Ver- 
boten sind auch) der Radzins ^), der zeitliche Zins *)^ der ver- 
abredete ^) und der Körperzins ^). 154. Wer eine (fällige) 
Schuld nicht bezahlen kann und einen neuen Vertrag abzu- 
schliessen wünscht^ der kann eine neue Verabredung ^) treffen, 
nachdem er den fälligen Zins entrichtet hat. 155. Wenn er 



oder monatlich gezahlte Zinsen diese Bestimmung keine Anwendung. 
152. ^) Von mindestens l^ji und höchstens 5 "/o ^^^ Monat (M.) S. 141, 142. 
^) G. meint, dass hienach der eigentlich nur bei Schuldnern der. Qudra- 
kaste gestattete Zinsfuss von 57» auch bei Schuldnern aus den drei ersten 
Kasten anwendbar sei. 153. Wenn ein-, zwei- oder dreimonatliche 
Zinszahlung verabredet ist, so kann der Gläubiger nach Ablauf eines 
Jahres keine Zinsen mehr beanspruchen. (K.) Unter den vielen Er- 
klärungen scheint, wenn überhaupt der ganze Vers echt ist, diese die 
annehmbarste. Nach G. wäre die Meinung die, dass man, wenn auch 
zwei oder drei Jahre lang die Zinszahlungen unterblieben waren^ doch 
nie mehr als die Zinsen für ein Jahr beanspruchen könne. ^) K. erinnert 
hiebei an das obige Maximum von 5 7o i^ Monat. Auch M. erwälint 
diese Erklärung, entscheidet sich aber dafür, dass Tag für Tag, (anstatt 
je auf einmal in grösseren Raten) zahlbare Zinsen gemeint seien. Ebenso 
G. N. ^) Zinseszins. *) In den Gesetzbüchern des Närada und Brihas- 
pati bedeutet dies „monatlichen Zins". Ebenso die Commentatoren. 
Aber nach Haradatta zu Gautama 12, 34 (p. 239 in Bühler's Uebersetzung) 
ist ein Schuldvertrag gemeint, wobei ein beliebiger Zins verabredet wird, 
aber mit der Bedingung, dass das Capital, wenn es zum bestimmten 
Termin nicht zurückgezahlt werden kann, verdrei- oder vervierfacht 
werden soll. Audi M. erwähnt eine ähnliche Erklärung. ^) Ein über 
den erlaubten Zinsfuss hinausgehender oder nach Verdopplung des 
Capitals noch fortlaufender (N.) Zins , den die Schuldner (insbesondere 
Kaufleute M. G.) aus Noth selbst jversprochen haben. ^) Nach M. ist 
körperliche Arbeit oder die Benützung eines verpfändeten Haus- 
thieres oder Sklaven gemeint. So Brihaspati und Vyäsa . anders 
Närada 4-^,30 (p. 27). 154. „Schriftlich, oder mündlich vor Zeugen'-'- 



260 . Jolly. 

aber (die Zinsen) nicht zahlen kann, so muss er aufs Neue 
Capital aufnehmen und dabei (an Capital ausser dem ursprüng- 
lichen Capital) ebenso viel als die aufgelaufenen Zinsen be- 
tragen, versprechen. Ie56. Wer einen Lieferungsvertrag gegen 
Bezahlung abgeschlossen hat, mit der Verpflichtung (die Waaren) 
an dem und dem Orte und zu der und der Zeit abzuliefern ^), 
und die Verabredung über Ort und Zeit nicht einhält, soll 
den verabredeten Lohn nicht erhalten. 157. Der Preis, den 
(Schiedsrichter) festsetzen, welche in Seereisen ^) Erfahrung 
haben und (den Gewinn) nach Ort, Zeit und Gegenstand''') 
zu berechnen wissen, hat in solchen Fällen ^) volle Gültigkeit 
hinsichtlich der zu beanspruchenden Summe. L58. Wer sich 
in dieser Welt für das Erscheinen eines (Schuldners) verbürgt, 
muss, wenn er ihn nicht zur Stelle schafft (wenn die Schuld 
fällig ist), die Schuld aus seinem eigenen Vermögen bezahlen. 
VA). Ein Sohn braucht für seinen Vater eine Bürgschafts- 
summe, oder etwas ohne Noth Versprochenes ^), oder beim 
Würfelspiel oder für geistige Getränke gemachte Schulden, 
oder Forderungen, die von einer gerichtlichen Busse oder einer 
Abgabe noch übrig sind, nicht zu bezahlen. 160. Die soeben 
gegebene Bestimmung gilt für eine Bürgschaft für Erscheinen; 
ist aber ein Bürge für Bezahlen gestorben, so kann (der 
Richter) auch die Erben zur Zahlung anhalten. 161. Wie 
kann jedoch der Fall eintreten, dass nach dem Tode eines 
Bürgen, der sich nicht für Bezahlen verbürgt hat, und dessen 
Verhältnisse ^) bekannt sind, der Gläubiger die Bezahlung der 



(G. N.), letzteres ist wolil richtiger. 156. ^) M. G. K. R. Dagegen bei 
N. eine (auch von M. erwähnte) Erklärung, wonacli cakravriddhi hier 
wie in 153 „Zinseszins" hiesse. was wegen 157 niclit angeht. 157. ^jUeber^ 
haupt in Reisegefahren (N.), auch in Landreisen (G. K.). Anders Lassen 
Z. d. d. m. G. XVI, 431. '0 Je nachdem es sich z. B. um den Trans- 
port von Gold oder Waaren handelt (G.). ') G. K. Dagegen wäre 
nach N. hier (wie bei Yäjnavalkya II, 38) von dem Zins die Rede, 
den Kaufleute bei gefahrvollen Reisen zu entrichten haben. 159. ') Was 
der Vater einem Lobsänger u. dgl. Leuten versprochen hat, ein 
Trinkgeld u. dgl. (M. G. N. K.). 161. 1^- '»• ^l^r Umstand, dass er 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 261 

Schuld (von dem Sohn oder sonstigen Erben) verlangen darf? 
162. Wenn der Bürge Geld (von dem Schuldner) empfangen 
hat, um die Schuld zu bezahlen und Geld genug hat ^), so soll 
(der Sohn desjenigen) der das Geld empfangen hat (die Schuld) 
aus seinem Vermögen bezahlen: sobestimmtesdasGesetz. 163. Ein 
Vertrag, der von einem Betrunkenen, Geisteskranken, (von Krank- 
heit U.S. vv.) Bedrängten, Sclaven, Kind, Greis, oder nicht dazu Be- 
auftragten abgeschlossen worden ist, hat keine Geltung. 164. Eine 
Behauptung (Verabredung), die gegen das feststehende Recht 
und gegen die gute Sitte verstösst, ist ungültig, auch wenn 
sie zweifellos gemacht worden ist ^). 165. Wenn (der Richter) 
in einem Pfand- ^) oder Kaufvertrag, in einer Schenkung oder 
in der Annahme eines Geschenks irgend eine Hinterlist, und 
überhaupt wenn er irgendwo einen Betrug entdeckt, so soll 
er die ganze Sache rückgängig machen. 166. Wenn der 
Empfänger (eines Darlehens) gestorben und das Darlehen für 
die Bedürfnisse der Familie verwendet worden ist, so müssen 
es seine Verwandten aus ihrem eigenen Vermögen zurück- 
erstatten, selbst wenn sie nicht in Gütergemeinschaft mit ihm 
gelebt haben ^). 167. Hat selbst ein Sclave, mag sein Herr 
zugegen gewesen sein oder nicht, einen Vertrag ^) abgeschlossen, 



sich nicht für die Bezahlung der Schuld verbürgt hat (N.). 162. ^) Ge- 
meint ist entweder, dass er selbst eine dem Darlehen gleiche Summe 
empfangen hat (M. G.), oder dass sein Erbe zahlungsfähig ist (G. K.). 
164. ') D. h. wenn sie durch Documente u. dgl. (G. K.). genauer durch 
Zeugen, Bürgen und die sonstigen Beweismittel (M. N.) erhärtet werden 
kann. Als Beispiele solcher Verabredungen nennt M. den Verkauf der 
Frau, oder eines Sohnes, oder die Verschenkung des ganzen Vermögens, 
obschon Nachkommenschaft da ist u. dgl. 165. ^) Z. B. wenn ein 
Schuldner seine Habe zum Schein an einen Freund verpfändet und dann 
dem ihn drängenden Gläubiger entgegenhält, er sei völlig mittellos (M.). 
166. ^) Die Präsumption spricht immer dafür, dass Brüder, auch Oheime 
und Neffen in Haus- und Gütergemeinschaft leben; die Gütertrennung war, 
wie die Darstellung des Erbrechts ' zeigt (im 9. Buch), wenigstens zur 
Zeit Manu's die Ausnahme. 167. l^^ebcr den A'erkauf eines Kleidungs- 
stücks, die Verwendung eines Felds oder einer Brache u. dgl. (M.) 



262 Jolly. 

der dazu dient um die Bedürfnisse der Familie zu bestreiten ^), 
so kann das Familienhaupt ^) ihn nicht rückgängig machen^). 
168. Wenn man etwas mit Gewalt gegeben ^)^ mit Gewalt 
benutzt ^) oder mit Gewalt hat schreiben lassen ^), (diese wie) 
alle mit Anwendung von Gewalt *) verbundenen Handlungen 
hat Manu als ungültig erklärt. 169. Drei haben um Anderer 
willen zu leiden: Zeugen^ * Bürgen und Richter^); vier be- 
reichern sich (durch Andere) : der Brahmane ^) , der Reiche 
(Gläubiger)^ der Kaufmann und der König ^). 170. Ein Herr- 
scher darf selbst in der äussersten Noth niemals nehmen was 
ihm nicht zukommt und selbst im Ueberfluss nichts auch noch 
so Geringes preisgeben was ihm (an Abgaben, Geldstrafen in 
Processen u. dgl.) gebührt. 171. Wenn ein König nimmt was 
ihm nicht zukommt und nicht nimmt was ihm gebührt^), so 
verräth er dadurch seine Schwäche und ist im Jenseits und 
Diesseits verloren. 172. Wenn er das ihm Gebührende nimmt, 
Vermischungen zwischen den verschiedenen Kasten verhin- 
dert und die Schwachen beschützt, so erlangt er Macht und 
kommt im Jenseits und Diesseits zu Gedeihen. 173. Darum 
muss der Herrscher wie Vama (der Todtenrichter und Be- 



^) M. G. ''') Dagegen nach der Lesart G/s: der Sclave muss auf die 
Rückkehr seines Herrn warten. 168. ') Geschenke, deren Annahme ver- 
boten ist (K.) oder die gewaltsame Verlieirathung eines Mädchens an 
einen verächtlichen Menschen (G.). ^) Ein Feld oder dgl. ^) Eine 
Stipulation über Zinseszins u. dgl. (K.) '') Fesselung oder Schläge oder 
Drohungen hiemit (N.). 1(39. So wird kula hier erklärt von M. G. K. 
Dagegen sind nach N. in Gütergemeinschaft lebende Verwandte gemeint, 
die nach dem Tod eines insolventen Verwandten für dessen Schulden 
haftbar sind. ^) Durch Geschenke (M. G. K.) oder durch die Entschei- 
dung von Processen (N.). ^) Nach M. G. K. enthält dieser Vers die Lehre, 
dass Zeugen, Bürgen und Richter nicht gegen ihren Willen bestellt werden 
und Brahmanen Geschenke. Gläubiger die Rückzahlung von Darlehen, 
Kaufleute Geschäfte, der Kon ig Rechtshändel nicht erzwingen (oder in 
unerlaubter Weise provociren) sollen. Vgl. 43. Dagegen erblickt N. in 
der ersten Hälfte des Verses eine Warnung, sich vor Zeugschaft, Bürg- 
schaft und Gütergemeinschaft zu hüten. 171. ') P^rsteres Verfahren ver- 
breitet die Meinung, dass er arm, letzteres die Meinung, dass er machtlos 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 263 

Herrscher der Unterwelt) nicht daran denken was ihm selbst 
angenehm oder unangenehm wäre^ sondern ganz so (unpar- 
teiisch) verfahren wie Yama^ seinen Zorn unterdrückend und 
Selbstbeherrschung übend. 174. Wenn aber ein verworfener 
König in seiner Verblendung ungerechte Urtheile fällt, so 
geräth er alsbald in die Botmässigkeit seiner Feinde ^). 
175. Wenn dagegen (ein König), seine Zu- oder Abneigung 
unterdrückend, die Processe gerecht entscheidet, so eilen 
ihm die (Herzen seiner) Unterthanen zu, wie die Ströme 
dem Ocean ^). 176. Wer beim König einen Gläubiger ver- 
klagt, weil derselbe eigenmächtig ihn zur Rückzahlung eines 
Darlehens anhält^), den soll der König zwingen, den vierten 
Theil davon (als Busse) zu bezahlen und dem Gläubiger sein 
Darlehen (zurückzuerstatten). 177. Auch durch Arbeit ^j kann 
ein Schuldner seine Schuld an seinen Gläubiger abtragen, 
wenn er der nämlichen oder einer niedrigeren Kaste angehört 
wie derselbe ; gehört er aber einer höheren Kaste an, so soll 
er die Schuld ratenweise abtragen (je nachdem er eine Ein- 
nahme macht) ^). 178. Auf diese Weise soll der König, wenn 
zwei Parteien sich mit einander streiten ^), ihre Anliegen der 
Billigkeit gemäss entscheiden, nachdem sie durch Zeugen- 
aussagen oder göttliches Verfahren ^) aufgeklärt worden sind. 
179. Bei einem Mann aus guter Familie, von guten Sitten, 
der seine Pflichten kennt, die Wahrheit liebt, einen grossen y 
Anhang (von Freunden und Verwandten) hat, vermögend und 
ehrenhaft ist, kann ein verständiger Mann ein Depositum hinter- 



sei (N.) 174. ^) Weil er die Zuneigung seiner unterthanen verliert (M. G. K.). 
175. ^) Das tertium comparationis liegt darin, dass die Ströme mit dem ' 
Ocean vollkommen eins werden (M. G. K,). 176. ^^gl- 49, 50. 

177. ^) Durch Arbeiten, die seiner Kaste gemäss sind (G. K.). '^ M. 

178. ^) Ich lese mit G. vivadamänayoh. *) pratyaya wird von G. N. mit 
§apatha, von M. mit daivi kriyä und anumäna erklärt. Vgl. die Anm. 
zu 109. Auch bei anderen Gesetzgebern hat es die von den indischen 
Lexikographen bestätigte Bedeutung „göttliches Verfahren", d. h. Eide 
und Gottesurtheile. 179— 196. D e p o s i t a. 180. ^) Versiegelt oder un- 



264 Jolly. 

legen. 180. Aufweiche Weise auch immer ^) Jemand irgend ein 
Depositum irgend einem Anderen übergeben hat, ebenso soll 
er es wieder in Empfang nehmen : wie die Uebergabe, so der 
Empfang. 181. Wer, zur Rückgabe eines Depositums auf- 
gefordert, es dem der es bei ihm hinterlegt hat nicht zurück- 
gibt, soll, ohne dass der letztere dabei anwesend ist, von dem 
Richter geprüft ^) werden. 182. Waren keine Zeugen (bei 
der Hinterlegung) zugegen, so soll (der Richter) durch Spione, 
die das gehörige Alter und ein angenehmes ^) Aeussere be- 
sitzen, unter passenden Vorwänden ^) Gold wirklich ^) bei ihm 
deponiren, lassen. 183. Gibt er es ebenso zurück wie es bei 
ihm deponirt ^) und von ihm in Empfang genommen ^) worden 
ist, so entbehren die von den Gegnern vorgebrachten Klagen 
der Begründung. 184. Gibt er ihnen aber das Gold nicht 
nach Gebühr zurück, so soll man ihn mit Gewalt dazu an- 
halten, die beiden Deposita zurückzuerstatten; so verlangt es 
das Gesetz ^). 185. Ein offenes oder verschlossenes Depositum 
muss man nie dem (Sohn, Bruder oder sonstigen voraussicht- 
lichen) Erben (des Deponenten) übergeben ^). Stirbt (der 
Empfänger, bevor er es dem Eigenthümer übergeben hat)^ 
so sind beide (Arten von Deposita) verloren; stirbt er nicht, 
so sind sie nicht verloren ^). 186. Wenn aber (der Depositar 
ein Depositum) ^) nach dem Tode des Eigenthümers freiwillig 
seinem Erben aushändigt, so können ihm weder der König 
noch die Verwandten des Eigenthümers irgend etwas anhaben. 



versiegelt, geheim oder vor Zeugen (M. G. N. K.). 181. M. Die Art 
der Prüfung gibt der folgende Vers an. 182. ^) D. h. vertrauenerweckendes : 
nach N. sind graue Haare u. dgl. gemeint. *) Es drohe ihnen eine Ge- 
fahr von Seiten des Königs (M. G. K.), oder sie seien im Begriff zu 
verreisen (M.), oder sie hätten Niemand sonst, dem sie das Depositum 
anvertrauen könnten (N.). ^) Damit sie keinen Argwohn erregen (G.). 
183. Mit einem iSiegel versehen u. dgl. (G. N. K.) ^) Umschnürt u. dgl. 
(G. N.) 184. Bei N. die vielleicht richtigere Reihenfolge: 181, 183, 
182. 184; bei G. die Reihenfolge: 181, 183, 184, 182. 185. ») Aus Mit- 
leid, wenn der Eigenthümer verreist ist und sein Erbe es verlangt (M.). 
*) Man setzt sich also einer grossen Ungewissheit aus (K.). 186. ^) Von 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 265 

187. Man muss ^) den (Rinterlegten) Gegenstand ohne zu einer 
List zu greifen, in aller Freundschaft zurückerbitten, oder, 
nachdem man die Lebensweise ^) des Depositars erforscht hat, 
ihm mit gütlichen Vorstellungen zusetzen. 188. Diese Regeln 
gelten für die Zurückforderung aller Arten von offenen Depo- 
sita; bei einem versiegelten Depositum kann (den Depositar) 
kein Vorwurf treffen, ausser wenn er sich davon etwas an- 
geeignet hat ^). 189. Ein Depositum, das von Dieben gestohlen, 
vom Wasser weggeschwemmt, oder im Feuer verbrannt ist, 
braucht der Depositar nicht zu ersetzen, ausser wenn er sich 
davon irgend etwas angeeignet hat. 190. Hat Jemand sich 
ein Depositum widerrechtlich angeeignet oder beansprucht er 
(fälschlich als Depositum) einen Gegenstand den er nicht depo- 
nirt hat, so muss ihm der König mit allen Verfahrungsarten ^) 
und mit den im Veda vorgeschriebenen Eiden und ^) Gottes- 
urtheilen zusetzen. 191. Sowohl wer ein (ihm anvertrautes) 
Depositum nicht zurückgibt, als auch wer (fälschlich als De- 
positum) beansprucht, was er nicht deponirt hat, ist als Dieb 
zu bestrafen oder zu einer Busse im gleichen Betrag (wie das 



dem die Erben nichts wussten (N.). 187. Nach N. bezieht sich diese 
Regel auf den Fall, dass man das Depositum nicht selbst gemacht hat, 
d. h. also wohl, dass man es geerbt hat (wie in 186). Man soll in 
diesem Fall, besonders wenn man nicht bestimmt weiss, ob der Andere 
aucli wirklich im Besitz des Depositums ist, nicht die in 182 ff. an- 
gegebene List anwenden, sondern nur auf gütliche Weise verfahren. 
^) Nach N. sind etwaige übertriebene Ausgaben gemeint, aus denen man 
auf die Unterschlagung eines Depositums schliessen könnte, nach G. K. 
ist gemeint, dass man sich versichern soll, ob der Depositar ein ehren- 
werther Mann ist. 188. ^) Nach Veränderung des Siegels (G. K.). 
190. Die vier Verfahrungsarten (upäya) sind: Entzweiung, Gewalt, 
Milde und Bestechung (G. K.). Dagegen wären nach N. Spione u. dgl., 
nach M. Schläge, Einsperrung u. dgl. gemeint. ^) Nach den Commen- 
tatoren bezeichnet capatha hier blos „das Feuer und die anderen Or- 
dalien". N. citirt eine „Vedastelle", worin von derjenigen Feuerprobe 
die Rede ist, die im Ergreifen einer glühenden Axt besteht. Die Stelle 
ist aus der Chändogya Upanishad (VI, 16, 1). Vgl. über diese älteste 
Form der indischen Feuerprobe Stenzler a. a. 0., S. 662. 191. ^) Nach 



1 



266 JoUy. 

Depositum) zu verurtheilen ^). 192. Ob Einer sich ein offenes 
oder ein verschlossenes Depositum widerrechtUch angeeignet 
hat, in beiden Fällen soll der König ihn anhalten eine Busse 
im gleichen Betrag (wie das Depositum) zu bezahlen ^). 193. Wer 
durch betrügerische Vorspiegelungen ^) fremdes Gut in seine 
Hände bringt, soll zusammen mit seinen Spiessgesellen öffent- 
lich auf mannigfache Weise -) an Leib und Leben gestraft 
werden. 194. Wenn irgend ein Gegenstand in irgend einem 
Betrag vor Zeugen von irgend Jemand hinterlegt worden ist, 
so ist dadurch das Depositum seinem Betrag nach als so und 
so viel werth zu erkennen; wenn (der Empfänger) sich ander- 
weitig darüber erklärt, so verdient er Strafe^). 195. Ist ein 
Depositum unter vier Augen gegeben und empfangen worden, 
so muss es auch unter vier Augen zurückerstattet werden: 
wie die Uebergabe, so der Empfang. J96. Auf diese Weise 
soll der König, ohne den Depositar zu bedrücken, die Rechts- 
händel entscheiden, die ein hinterlegtes Gut und aus Freund- 
schaft (zum Gebrauch) geliehene Gegenstände betreffen. 

197. Wenn ein Anderer als der Eigenthümer fremdes Gut 
ohne Erlaubniss des Eigenthümers verkauft, so darf man ihn 
nicht zur Zeugschaft zulassen ^), (sondern muss ihn) als einen 

G. N. K. bezöge sich die erste Strafe auf den Fall, dass das Depositum 
aus Edelsteinen u. dgl. besteht, die zweite auf den Fall, dass es von 
geringem Werthe ist, und dass das Vergehen zum ersten Male begangen 
wurde. 192. ^) Das Verhältniss dieser Bestimmung zu 191 erläutert M. 
dahin, dass im Wiederholungsfälle dieselbe Strafe wie für Diebstahl d. h. 
Verstümmelung zu verhängen sei, andernfalls die obige Geldstrafe; 
192 gehe auf Brahmanen, bei denen Körperstrafen überhaupt unzulässig 
seien. 193. Z. B. wer einen Anderen dazu veranlasst, bei ihm das 
Seine zu deponiren, unter dem Vorgeben, es würde ihm sonst von Dieben 
gestohlen werden, oder der König sei gegen ihn aufgebracht und werde 
es confisciren (M. K.). '^) Mit Verstümmelung der Hände oder Füsse, 
oder selbst mit Abhacken des Kopfes oder Pfählung (M. G. N. K.). 
194. ^) Man muss die Zeugen befragen. Ihre Aussage ist entscheidend, 
und' wenn der Depositar sich anders äussert, so wird er bestraft (M.). 
19^ — 205. Der Verkauf eines Gegenstandes durch einen 
Anderen als den Eigenthümer. 197. ') Ueberhaupt zu keiner 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 207 

Dieb fanseheii)^ der sich selbst für keinen Dieb hält. 108. Ist 
er ein naher Verwandter ^) (des Eigenthümers)^ so muss man 
ihn in eine Busse im Betrag von 600 (Pana) verfallen: ist er 
aber nicht mit ihm verwandt und kann er keine Entschul- 
digung ^) zu seinen Gunsten anführen, so hat er sich eines 
Diebstahls schuldig gemacht^). 199. Eine Schenkung oder 
Veräusserung, die von einem Anderen als dem Eigenthümer 
ausgeht, ist als ungeschehen anzusehen: dies ist die Regel im 
Processverfahren. 200. Wo zwar Besitz stattfindet, aber gar keine f 
Art von Erwerbstitel vorliegt, da gilt der Erwerbstitel, und nicht 
der Besitz ^), so will es das Gesetz. 201. Wer auf dem Markte ^) vor { 
Zeugen ^) irgend einen Gegenstand durch Kauf an sich bringt 
und den Kaufpreis bezahlt, der erwirbt dadurch das gesetzliche 
Eigenthumsrecht darauf. 202. Wenn der Verkäufer nicht pro- 
ducirt werden kann, der Verkauf jedoch öffentlich abgeschlossen 
wurde, so soll der König (den Käufer) freisprechen, da er 
keine Strafe verdient, aber der, welcher den Gegenstand ver- 
loren hat, ihn zurückerhalten ^). 203. Man darf keinen Gegen- 
stand verkaufen, der mit einem anderen vermischt ist ^) oder 
einen Makel hat^) oder nicht den verabredeten Betrag oder 



der Transactionen, die unter ehrlichen Leuten stattfinden (M.. ähnlich 
die anderen Commentatoren). Vgl. 64 — 67. 198. ^) Sohn, Bruder oder dgi. 
^) Etwa dass er es von einem nahen Verwandten des Eigenthümers er- 
worben habe (G.). ^) Er ist daher wie ein Dieb zu bestrafen (G. K.). 
200. ^) Wenn Kühe, Kleider, Gold oder sonstige Habe im Besitz eines 
Mannes sich befinden, obschon ein Anderer durch Schenkung oder Kauf 
u. s. w. das Eigenthumsrecht darauf erworben hat, so ist der letztere 
der rechtmässige Eigenthümer (M.). 201. ^) M. G. K. ^) Nach N. sind 
Goldschmiede u. a. sachverständige Unparteiische gemeint. 202. ^) Wurde 
jedoch der Verkauf heimlich abgeschlossen, so erhält der Käufer eine 
Strafe (N.). K. schliesst aus einer Parallelstelle, die er aus dem Gesetz- 
buch des Brihaspati citirt, dass -der rechtmässige Eigenthümer die Hälfte 
des Werthes dem Käufer ersetzen müsse. Bei den anderen Commen- 
tatoren findet sich diese dem Wortlaut des Textes direkt entgegengesetzte 
Erklärung nicht. Mit M. G. lese ich codhitam. 203. ') Wenn z. B. 
Crocus mit einem anderen Gegenstand von gleicher Farbe wie etwa 
Safflor in betrügerischer Absicht vermischt wird (M. G. K.). *) Ich lese 



f 



268 Jolly. 

Werth erreicht, oder nicht zur Hand, oder verdeckt^) ist. 
204. Wenn einem Freier ein Mädchen gezeigt und ein anderes 
nachher zur Ehe gegeben wird^ so darf er für die eine Kauf- 
summe beide heimführen, so hat Manu bestimmt ^). 205. Wenn 
ein Mädchen geisteskrank oder mit dem Aussatz behaftet ist 
oder seine Jungfernschaft verloren hat, so trifft den, welcher 
sie zur Ehe gibt, keine Strafe, falls er diese Fehler (dem Freier) 
vor der Eheschliessung mitgetheilt hat. 

206. Wenn ein Priester, zur Vollziehung eines Opfers ge- 
wählt, seine Thätigkeit (vor Vollendung desselben) einstellt ^), so 
soll ihm von seinen Gehülfen nur ein Theil (des bedungenen Loh- 
nes) ^ ) ausgehändigt werden, je nach seiner Leistung. 207. Wenn 
er aber erst nach der Verabreichung der Opferlöhne ^) seine 
Thätigkeit einstellt, so darf er den ganzen Betrag behalten, 
muss jedoch das Opfer von einem andern (Priester) vollenden 
lassen. 208. Wenn bei einer Opferhandlung besondere Opfer- 
löhne für jeden Theil derselben verabredet worden sind, soll 
dann der (Einzelne, welcher den betreffenden Theil der Cere- 
monie vollzieht,) den betreffenden Lohn empfangen, oder sollen 
ihn Alle unter sich vertheilen ? ^) 209^). Der Adhvaryu soll 



mit M. G. N. und der kasclimirischen Handschrift sävadyam. Beispiel: ein 
Kleidungsstück, dem der Anschein der Neuheit gegeben wird, obwolil 
es lange in der Truhe lag und dadurch verdorben ist (M,). ^) In ein 
Tuch gehüllt (M. N.) oder aufgefärbt u. dg). (M. G. K.) 204. Obwohl 
Manu ausdriicklicli den Fraukauf verdammt (III, 51, 53, 54), so zeigen 
doch Stellen, wie die vorliegende, dass er zu seiner Zeit, wie noch heut- 
zutage in Südindien, die gewöhnliche Form der Eheschliessung war. 
206 — 211. Unternehmungen ein er Genoss enschaft. 206. ^) Wegen 
Krankheit oder aus einem ähnlichen Grunde (G. N. K.). ^) Ein Drittel, 
wenn der dritte Theil der Opferhandlung vollendet wurde, u. s. w. (M.) 
207. ') Z. B. wenn die Opferlöhne zur Mittagszeit, bei der zweiten der 
drei an einem Tage stattfindenden feierlichen Kelterungen der Soma- 
pllanze gegeben worden sind (G. K.). 208. ') M. bemerkt, da bei den 
im Veda beschriebenen Opfern eine Vertheilung der Opferlöhne zu 
gleichen Theilen die feststehende Regel bilde, so müssten hier besondere 
Ceremonien gemeint sein, wie z. B. die Weiiie (Krönung) eines Königs. 
209. ^) Dieser Vers gibt die erste, 210 die zweite Alternative an (N.). 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 2G9 

den Wagen, der Brahman für die Anlegung des heiligen Feuers ^) 
einen Renner, der Hotar (gleichfalls) ein Pferd, der Udgätar 
den beim Kauf (des Soma) verwendeten Karren erhalten^). 
210. (Oder) die ersten von allen (sechzehn Priestern) sollen 
die Hälfte (des ganzen Lohnes), die vier nächsten die Hälfte 
hiervon, die dritte Gruppe ein Drittel, die zu einem Viertel 
Berechtigten ein Viertel erhalten ^). 211. Nach den nämlichen 
Grundsätzen ^) ist die Vertheilung der Einnahme zu regeln, 
wenn Leute ^) in dieser Welt sich zu (irgend welchen) gemein- 
samen Unternehmungen vereinigen. 

212. Wenn Jemand einem Anderen auf seine Bitte Geld 
zu einem frommen Zweck gegeben (oder versprochen) hat, 
und die Sache ^) gelangt nachher nicht zur Ausführung, so ist 
die Schenkung null und nichtig. 213. Wer aber aus Ueber- 
muth oder Habsucht die Gültigkeit der Schenkung (oder des 
Versprechens) zu erzwingen sucht ^), den soll der König in 



^) N. ^) Die vier hier erwähnten Arten von Priestern mussten bei allen 
feierlichen Opfern functioniren, und zwar hatte der Adhvaryu den Boden 
für das Opfer zu bereiten, das Feuer anzuzünden, die Spenden auszu- 
giessen u. s. w. und dabei Stellen aus dem Yajurveda zu murmeln: der 
Brahman oder Oberpriester hatte die ganze Opferhandlung zu leiten und 
zu überwachen; der Hotar musste Verse aus dem Rigveda hersagen; der 
Udgätar Melodien aus dem Sämaveda singen. Bei den Somaopfern, wobei 
aus der Somapflanze Saft ausgepresst und geopfert wurde, hatte jeder 
dieser vier Priester noch drei Gehülfen bei sich, so dass im Ganzen 
16 Priester fungirten. 210. ^) G. N. K. gehen von einer Vedastelle aus, 
wonach 100 Rinder als Opferlohn zu vertheilen sind; davon sollen 
die vier ersten Priester (vgl. 209) ungefähr die Hälfte, nemlich 48, 
die drei folgenden Gruppen je 24, 16, 8 erhalten. Sie berufen 
sich hiebei auch auf einen Ausspruch des Gesetzgebers Kätyäyana, wo- 
nach die einzelnen Priester der 2.-4. Gruppe je 6, 4 und 3 Rinder er- 
halten sollen. M. sagt, im Veda sei der Opferlohn auf 112 Rinder fest- 
gesetzt und ^ibt die 4 Quoten zu 56, 28, 16, 12 = 112 Rinder an. 
211. ^) D. h. mit Bestimmung der Quoten je nach der Leistung (N.). 
^) Bauleute, die ein Haus oder einen Tempel zusammen bauen u. s. w. 
(M. G. K.) 212—213. Z urü cknahme ei nes Geschenks. 212.0Ein 
Opfer, eine Hochzeit u. dgl. (M. G. K.). 213. ^ Durch eine gerichtliche 



270 Jolly. 

eine Busse von einem Suvarna ^) verfallen als Sühne für den 
dadurch begangenen Diebstahl. 

214. Hiermit ist die rechtlich zulässige Zurücknahme eines 
Geschenks gebührend dargelegt; nunmehr werde ich die Nicht- 
ausbezahlung des Lohns erörtern. 215. Wer (zu einer Arbeit) 
gedungen worden ist und ohne krank zu sein aus bösem Willen 
die Arbeit nicht so wie verabredet wurde ^)^ leistet^ der soll 
in eine Busse von acht Krishnala ^) verfällt und sein Lohn ihm 
nicht ausbezahlt werden. 216. War er aber krank und leistet 
nach seiner Wiederherstellung die Arbeit so wie ursprünglich 
ausgemacht worden war, so soll er, selbst wenn noch so lange 
Zeit ^) darüber hinging, seinenLohn noch empfangen. 217. Leistet 
er aber, einerlei ob in krankem ^) oder gesundem Zustand, 
die Arbeit nicht, so braucht man ihm den Lohn nicht zu 
geben, auch wenn noch so wenig von der (bedungenen) Arbeit 
noch nicht gethan ist. 

218. Hiemit ist das Recht betreffs der Nichtausbezahlung 
von Löhnen vollständig erklärt; nunmehr werde ich die Ge- 
setze über diejenigen verkünden, welche vertragsmässige Ver- 
pflichtungen verletzen. 219. Wer die Satzungen einer Ge- 
nossenschaft in einem Dorfe ^) oder einem ganzen Distrikte ^) 
eidlich gelobt hat zu beobachten und nachher aus Habsucht 
sein Versprechen nicht erfiillt^), deij soll (der König) aus 
seinem Reiche verbannen. 220. Auch soll (der König) einen 



Klage (M.). ^j Vgl. 1.34. 214— 217. Nicli tausb e zahl ung des Lohnes. 
215. ') Wenn z. B. Jemand sagt: „Gib mir 5 Rupien, so werde ich dir 
die und die Arbeit bis zu der und der Zeit vollenden." (M.) ^) S. 134. 
Es sind Krishnala von Gold gemeint (G. K.), nach G. M. je nach den 
Umständen auch Krishnala von Silber oder Kupfer. 216. ^) Ich lese mit 
M. G. N. und der kaschmirischen Hs. sudirghasya. 217. ^) In diesem 
Falle kann er einen Ersatzmann stellen (K.). 218 — 221. U eher tretung 
der Satzungen (einer Genossenschaft). 219. ^) Nach M. sind Dorf- 
gemeinden gemeint. Sie bilden bekanntlich in Indien festgesclilossene 
Corporationen. die Grundlage des indischen Staates, ^) Kaufleute, 
buddhistische Bettelmönche, Schauspieler u. dgl. (M, N.) ^) Z. B. wenn 
eine Dorfgemeinde sich das Weiderecht auf einer Almende ausdrücklich 



Die juristischen Abschnitte ans dem Gesetzbuch des Manu. 271 

solchen Wortbrüchigen greifen lassen und ihn zwingen sechs 
Nishka^ je zu vier Suvarna^ und einen Silber - ^^atamäna^ 
zu bezahlen ^). 221. Dieser Regel gemäss soll ein gerechter 
Herrscher Strafen verhängen gegen Wortbrüchige^ die sich gegen 
die Gesetze irgend eines Dorfes oder irgend einer Kaste vergehen. 
222. Wer einen Kauf oder Verkauf abgeschlossen hat, 
der ihn in dieser Welt gereut, der kann die Sache ^) binnen 1 Y 
zehn Tagen zurückgeben oder zurücknehmen. 223. Aber nach 
Ablauf von zehn Tagen kann er die Sache weder zurückgeben 
noch zurückfordern ; wenn er sie zurücknehmen oder -geben 
will, so soll ihn der König ^) in eine Busse von 600 (Pana) 
verfallen. 224. Wenn Jemand ein mit einem Fehler ^) be- 
haftetes Mädchen zur Ehe gibt, ohne ihre Fehler anzuzeigen, 
so soll der König selbst ihm eine Busse von 96 (Pana) auf- 
erlegen. 225. Wenn aber Jemand aus Bosheit von einem 
Mädchen sagt: „Sie ist keine Jungfrau mehr'*, so muss er 
eine Busse von 100 (Pana) entrichten, wenn er ihre Schande 
nicht beweisen kann. 226. Die Hochzeitsgebete sind nur für 
Jungfrauen bestimmt, und dürfen unter den Menschen niemals 
bei solchen hergesagt werden die ihre Jungfernschaft verloren 
haben, denn sie sind von den heiligen Gebräuchen aus- 
geschlossen. 227. Die (Hersagung der) Hochzeitsgebete bildet 
das nothwendige Kennzeichen einer rechtmässigen Gattin (Ehe), 
und sie (und die ganzen Hochzeitsceremonien) erlangen ihren 



vorbehält und er handelt dawider (M.). 221. ^g^- 134-136. M. G. N. 
bemerken, der Hinweis darauf, dass der Nishka aus je 4 Suvarna be- 
stehen solle, habe darin seinen Grund, dass es auch andere Nishka gebe, 
z. B. einen Nishka, der = einem Dinära (denarius) sei. Die Commen- 
tatoren erwähnen auch eine andere Auslegung, wonach hier von drei 
verschiedenen Geldstrafen die Rede wäre, welche einzeln oder vereint in 
Anwendung zu kommen hätten. 222—229. Rücktritt von einem 
Kauf oder Verkauf. 222. ^) Nach M. G. K. sind nur solche Objekte 
gemeint, die keiner raschen Entwerthung ausgesetzt sind, wie z. B. ein 
Grundstück, oder Kupfergeräthe . Kupferplatten u. dgl. 223. ') Wenn 
die Sache vor Gericht kommt (M.). 224. ^) In Betreff der „Fehler" eines 
Mädchens verweist M. auf 205 zurück. 227. ') Ehe der Bräutigam und 



272 Jolly. 

Abschluss mit dem siebenten Schritte^ das müssen die Kundigen 
erkennen ^). 228. Wenn Jemand über irgend eine beliebige 
Angelegenheit nach Abschluss derselben in dieser Welt Reue 
empfindet, so soll ihn (der Richter) auf die angegebene Weise ^) 
wieder auf den rechten Weg bringen. 

229. Nunmehr werde ich in gebührender Weise und den 
Grundsätzen der Gerechtigkeit gemäss die (Regeln über die 
Entscheidung von) Streitigkeiten angeben, die über Vieh 
zwischen dessen Eigenthümern und ihren Viehtreibern ent- 
standen sind ^). 230. Bei Tage fällt die Verantwortlichkeit 
betreffs der Sicherheit auf den Hirten, bei Nacht auf den 
Herrn, wenn (das Vieh) sich in seinem Hause befindet; andern- 
falls (wenn es auch Nachts bei dem Hirten ist) ^), hat der 
Hirte die Verantwortlichkeit zu tragen. 281. Ein Kuhhirte, 
der um die Milch difent, darf von zehn (ihm anvertrauten) 
Kühen die beste melken, mit Erlaubniss des Eigenthümers 
der Kühe; dies ist der Lohn für einen Hirten, der keinen 
(sonstigen) Lohn ^) (von seinem Dienstherrn) empfängt. 232. Wenn 
(ein Stück Vieh) verloren ging ^), oder von Würmern auf- 
gefressen, oder von einem Hunde ^) getödtet wurde, oder in 
einen Abgrund gestürzt ist, weil der Hirte es an der nöthigen 
Achtsamkeit fehlen Hess, so muss er den Werth desselben er- 



die Braut die sieben Schritte zusammen gemacht haben (bei der Herum- 
luhrung der Braut um das Hochzeitsfeuer), kann die Heirath noch rück- 
gangig gemacht werden, nachlier aber nicht melir (M. G. K.). 228. ^)Die 
obigen Bestimmungen betreffs der zehntägigen Frist für den Rücktritt 
von einem Kauf u. s. w. gelten auch für andere Verträge, für Stipu- 
lationen über einen Lohn u. s. w., wenn man nachträglich Reue darüber 
empfindet (G. K.). 

229 — 242. Streitigkeiten zwischen einem Dienstherrn und 
seinem V i e h t r e i b e r. 229. ^) Z. B. wenn der Dienstherr sagt : „Du hast 
meine Kuh zu Grunde gehen lassen", und der Hirte sagt dagegen: „Es 
war nicht meine Schuld", und es kommt darüber zu einer gerichtlichen 
Verhandlung (M.). 230. ') Im Freien (M.). 231. ') Z. B. vollständigen 
Unterhalt (M. G. N. K.). 232. ^) Wenn man nicht weiss, wo es hingekommen 
ist (M.i. ^) Nach M. sind Hunde nur Beispiels halber genannt und 



975 

Die juristischen Absclmitte aus dem Gesetzbucii des Manu. 'Zt^ 

setzen. 233. Haben, obwohl er Lärm schlug ^)y Diebe ein 
Stück Vieh geraubt, so braucht der Hirte es nicht zu ersetzen, 
falls er am rechten Orte ^) und zur rechten Zeit ^) seinen Dienst- 
herrn davon benachrichtigt hat. 234. Stirbt ein Stück Vieh, so 
muss er dem Herrn die Ohren, die Haut, den Schwanz, die Harn- 
blase, die Sehnen und das in der Q-alle der Kühe enthaltene gelbe 
Pigment überbringen und ihm (überhaupt) Beweisstücke ^) vor- 
zeigen. 235. Wenn Ziegen oder Schafe von Wölfen ^) an- 
gefallen werden und der Hirte kommt ihnen nicht zu Hülfe, 
so trifft, falls der Wolf eines der Thiere angreift und es tödtet, 
die Schuld den Hirten. 236. Wenn sie aber zu einer Herde 
vereinigt ^) in einem W^alde mit einander weiden und ein Wolf 
stürzt plötzlich auf eines der Thiere und tödtet es, in diesem 
.Falle trifft den Hirten keine Schuld 2). 237. Hundert Dhanus^) 
in der Breite soll das Weideland^) rings um ein Dorf be- 
tragen, oder auch drei Stockwürfe ; bei einer Stadt soll es 
dreimal so gross sein. 238. Wenn die darauf weidenden Thiere 
Getreide auf einem nicht eingezäunten Felde beschädigen, so 
soll der König dafür keine Strafe über die Viehhüter Ver- 
hängen. 239. (Der Eigenthümer eines Feldes) soll eine Hecke *) 



andere Thiere, wie Schakale und Tiger, gleichfalls gemeint. 233. ^) Mit 
einer Pauke u. dgl. (M. G. K.) Von dem Lärmschlagen ist desshalb die 
Rede, um anzudeuten, dass es sich um einen Ueberfall seitens einer 
ganzen Schaar von Räubern handelt, oder überhaupt um solche Fälle, 
in welchen der Hirte allein durch Widerstand nichts ausrichten würde 
(M.). Am Orte der That oder in dessen Nähe (G. X. K.) ^) Gleich 
auf der Stelle (M. G. N. K.). 234. ^ Ich lese mit M. G. ankäme ca darcayet. 
235. *) Nach M. G. sind auch Schakale und andere reissende Thiere ge- 
meint. 236. ^) M. G. N. K. 2) Weil es wegen der vielen Bäume, Sträucher, 
Schlingpflanzen, hohem Schilf u. s. w. unmöglich ist, weit zu sehen, 
auch die Wölfe unversehens aus Oeffnungen im Gestrüpp hervorbrechen 
(M.). 237. ^) Wörtlich „Bogen", ein Längenmass = 4 Hasta nach den 
Commentatoren. Hasta „Arm" bedeutet die Entfernung vom Ellenbogen 
bis zur Spitze des Mittelfmgers und ist ungefähr = 18 Zoll. ^) Es ist 
die Gemeindeweide gemeint. Betreffs der Aecker herrscht Privateigen- 
thum. 239. ') Aus Dornen oder Gestrüpp bestehend (M. G.). 240. 'j An 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. Jg 



272/ / Jolly. 



HT 



/eil; über welche kein Kameel hinwegsehen kann, 
x^litze verstopfen, durch die ein Hund oder ein Eber 
* jhnauze stecken könnte. 240. Wenn auf einem ein- 

digten Felde, das an der Strasse oder am Ende des 
/fes ^) liegt (das Vieh Schaden anrichtet), so verdient der 
Hirte, falls er dabei war, eine Busse von 100 (Pana); ist er 
nicht dabei, so soll (der Feldhüter) das Vieh forttreiben. 
241. Bei anderen Feldern muss (für) das Vieh (der Hüter 
desselben) eine Busse von ein und ein Viertel Pana be- 
zahlen; ausserdem muss in ;.llen Fällen^) das verdorbene 
Getreide dem Eigenthümer des Feldes ersetzt werden, so will 
es das Gesetz. 242. Eine Kuh, die noch nicht länger als zehn 
Y Tage vorher gekalbt hat \), Stiere -) und Vieh, das den Göttern 
' geweiht ist ^), hat Manu als straflos ^) erklärt, einerlei ob ein 
Hüter dabei ist oder nicht. 243. Wenn durch die Schuld des 
Eigenthümers selbst (das Feld zerstört oder nicht zur rechten 
Zeit bestellt wurde) ^), so soll ihn eine Strafe im zehnfachen 
Betrag des Antheils ^) treffen ; oder nur die Hälfte hiervon, 
falls' die Schuld an seinen Dienstleuten lag und er keine Kennt- 
niss von der Sache hatte. 244. Diese Grundsätze muss ein 
gerechter Herrscher beobachten bei allen ^) Vergehungen sei- 
tens der Eigenthümer, des Viehs und der Hirten. 

245. Wenn zwischen zwei Dörfern ein Grenzstreit ent- 



der Grenze der Gemeinweide (M. G. N. K.). 241. ^j Einerlei ob ein 
Hüter dabei war oder nicht (M. G. K.). 242. ^) Solche Kühe sind so 
unbändig, dass man sie nicht controlliren kann (N.). ^j Nach N. K. sind 
freigelassene Stiere gemeint, die mit einem spitzen Instrument gekenn- 
zeichnet worden sind. Die Ceremonie der Freilassung eines Stiers wird 
z. B. im Vishnusütra (86, übers, pp. 260 ff.) beschrieben. Die heiligen 
Stiere sollen noch jetzt die Strassen von Benares unsicher machen. 
^) Nach den Commentatoren sind entweder für Opfer bestimmte oder 
einem Götterbild geweihte Tliiere gemeint. *) D. h. ihre Hirten oder 
Eigenthümer sind nicht strafbar. 243. ^) M. G. K. ^j Es ist die dem 
König gebührende Abgabe gemeint (M. G. N. K.), die in der Regel V« des 
Ertrags ausmacht. 244. ^) Auf die Beschädigung von Getreide bezüg- 
lichen (G. K.J. 245 — 266. Grenzstreitigkeiten. 245. ^) Mai-Juni. 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 275 

steht ^ so muss (der König) die Grenze im Monat Jyishtha ^) 
festsetzen, weil (in dieser Jahreszeit) die Grenzzeichen beson- 
ders cleutHch sichtbar sind ^). 24(). Man bezeichne die Grenze 
durch Bäume : Ficus indica, Ficus religiosa, Butea frondosa, 
Simul- und Salbäume (Bombax heptaphyllum und Valica ro- 
busta)^ Fächerpalmen und Milchsaft enthaltende Bäume ^)y 
24:7. Sträucher, verschiedene Bambusarten, Akazien, Schling- 
pflanzen, Erhöhungen ^), Röhricht, Wassernussbüsche (Trapa 
bispinosa): auf diese Weise kann die Grenze nicht unkenntlich 
werden. 248. Auch Teiche, Brunnen, Wasserbehälter, Bäche 
und kleine Tempel soll man da wo die Grenze läuft anlegen. 
249. Ausserdem soll man auch geheime Grenzzeichen machen, 
in Anbetracht dass betreffs der Feststellung einer Grenze fort- 
während Irrthümer unter den Menschen entstehen ^): 250. Steine, 
Knochen, Kuhschweife, Hülsen, Asche, Scherben, trockenen 
Kuhmist, Ziegelsteine, Kohlen, Kies, Sand, 251. Ueberhaupt 
alle derartigen Gegenstände, welche die Erde auch in einem 
langen Zeitraum nicht zerstören kann, muss man da wo die 
Grenze läuft unter die Erde vergraben ^). 252. Nach diesen 
Zeichen soll der König zwischen den streitenden Parteien die 
Grenze festsetzen, oder auch nach andauerndem vorausgehenden 
Besitz oder nach dem Lauf eines Wassers ^). 253. Wenn zwar 



^) Nachdem die Sonnenhitze den Rasen versengt hat, werden grosse 
Steine u. a. Grenzzeichen besser erkennbar (M. K.). 246. ^) Hiemit sind 
nach den Commentaren Ficus glomerata, Calotropis gigantea u. dgl. 
Bäume gemeint. Alle hier erwähnten Bäume und Pflanzen sind sehr 
hochwachsende oder sehr dauerhafte Arten. 247. ^) Künstliche Hügel von 
Erde u. s. w. (M. G. N. K.). 249. ^) Die erwähnten sichtbaren Grenz- 
zeichen können ohne grosse Mühe beseitigt werden, desshalb sind auch 
geheime nöthig (N). 251. ') Nach K. muss man die genannten Gegen- 
stände, mit Ausnahme von grossen Steinen, zuerst in Krüge stecken und 
diese dann vergraben. 252. ^) Diese beiden Kriterien sollen nur in Er- 
manglung anderer gelten. Der Besitz muss, wie die Commentatoren mit 
Beziehung auf 149 hervorheben, ein seit unvordenklicher Zeit ununter- 
brochen bestehender sein. 253. ^) Wenn z. B. die eine Partei behauptet, 
die Gegner hätten die mit Kohle oder Hülsen gefüllten Krüge aus- 



276 • Jolly. 

Grenzzeichen vorhanden sind^ aber irgend ein Zweifel in Be- 
treff derselben besteht ^), so soll die Entscheidung über einen 
solchen Grenzstreit von (der Aussage von) Zeugen abhängig 
gemacht werden. 254. In Gegenwart einer grossen Menge 
von Personen aus beiden Dörfern und der beiden streitenden 
Parteien ^ ) müssen die Zeugen in dem Grenzstreit über die 
Grenzzeichen verhört werden. 255. Wie sie in dem Verhör 
sich über die Grenze einmüthig äussern, so soll man die Grenze 
aufzeichnen und sie alle nach ihrem Namen (in das Document 
eintragen ^). 256. Sie müssen sich Erde auf die Köpfe streuen 
und (mit rothen Blumen) ^) bekränzt und in rothe Gewänder 
gekleidet -) die Grenze der Wahrheit gemäss bestimmen, nach- 
dem sie auf ihre guten Thaten vereidigt worden sind ^). 

257. Wenn sie die Grenze der Gerechtigkeit gemäss be- 
stimmen, so erlangen sie als wahrhaftige Zeugen ihre Recht- 
fertigung; wenn sie sie aber falsch bestimmen, so müssen sie 
(jeder für sich) in eine Busse von 200 (Pana) verfällt werden. 

258. Fehlen Zeugen, so müssen vier in der Nähe der Dorf- 
grenze wohnende Männer ^), die dazu bestimmt worden sind ^), 
in Gegenwart des Königs die Entscheidung über die Grenze 



gegraben und an einer anderen Stelle wieder eingegral>en, oder der und 
der Feigenbaum sei gar kein Grenzbaum (M, K.). 254. ^) Es ist jedoch 
kein Grenzstreit zwischen zwei Einzelnen gemeint, vielmehr, wie die 
Commentatoren ausdrücklich bemerken, handelt es sich nur um Aljge- 
ordnete der beiden Dörfer. Wahrscheinlich kamen bei der unvollkommenen 
Ausbildung des Privateigenthums Grenzstreitigkeiten innerhalb eines 
Dorfes seltener vor, s. 262. 255. ^) So alle Commentare. Da jedoch 
bei der Bestimmung der Grenzen sonst von Documenten nicht die Rede 
ist, auch nur wenig direkte Erwähnungen der Schrift bei Manu vor- 
liegen, so ist es vielleicht richtiger, an eine „Bestimmung" der Grenze 
mit „namentlicher Aufrufung" der Zeugen zu denken. Vgl. 154. 256. V) N. K. 
^) Die rothe Farbe soll gewählt werden, um ihnen ein schreckliches Aus- 
sehen zu verleihen (M.). ^) Mit den Worten „Mögen unsere guten Thaten 
uns keine Frucht tragen (wenn wir lügen)" (M. G. K.). 258. 'j Ich lese 
mit M. N. grämasimäntaväsinah. Es sind Kachbarn auf allen vier 
Seiten gemeint (M. K.). ^) Solche, die sich freiwillig dazu anbieten, 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 277 

treffen. 259. Wenn keine Nachbarn oder von Alters her im 
Ort eingesessene Leute vorhanden sind, um Zeugniss abzu- 
legen, so soll man im Walde lebende Leute der folgenden (Kate- 
gorien) verhören: 260. Jäger, Vogelsteller^ Rinderhirten, Fischer, 
Wurzelgräber, Schlangenfänger, von Nachlese (der Aehren) 
Lebende und andere Waldleute ^). 261. So wie sie sich auf 
Befragen über die Grenzzeichen auf den Grenzen äussern, so 
soll der König dieselben dem Rechte gemäss zwischen den 
zwei Dörfern aufrichten. 262. Wenn über ein Feld oder einen 
Brunnen oder einen Teich oder einen Garten oder ein Haus 
(ein Grenzstreit entsteht), so hängt die Bestimmung der Grenz- 
zeichen von den Nachbarn ab. 263. Wenn die Nachbarn die 
Unwahrheit sprechen in einem Grenzstreit, der sich unter den 
Menschen erhoben hat, so soll sie der König alle einzeln die 
mittlere Busse bezahlen lassen. 264. Wer unter Drohungen ^) 
sich gewaltsam in den Besitz eines Hauses, Teiches, Gartens 
oder Feldes setzt, den soll man in eine Busse von fünfhundert 
(Pana) verfallen ; hat er es jedoch aus Irrthum gethan, so be- 
trägt die Busse zweihundert (Pana). 265. Ist es ganz unmög- 
lich die Grenze zu ermitteln ^), so soll ein billig denkender 
König in wohlwollender Gesinnung (gegen beide Parteien) ihre 
beiderseitigen Gebiete bestimmen, so will es das Gesetz. 
266. Hiemit ist das Recht hinsichtlich der Bestimmung von 
Grenzen vollständig dargelegt; nunmehr werde ich die Grund- 
sätze für die Aburtheilung von Verbalinjurien angeben. 

267. Hat ein Kshatriya einen Brahmanen geschmäht, so ge- 
bührt ihm eine Strafe von einhundert (Pana); einem Vai^ya ge- 



darl" man nicht nehmen (M.). 260. ^) Nach M. G. K. sind solche ge- 
meint, die im Walde Früchte, Blumen, Brennholz u. dgl. sammeln, nach 
N. wilde Stämme, die in Wäldern leben (etwa nach Art der heutigen 
Bhils). 264. Unter Androhung des Todes oder gewaltsamer Ein- 
sperrung (G. K.) oder indem man mit Dieben und Räubei-n oder mit 
einer gerichtlichen Klage droht (M.). 265. Weil weder Grenzzeichen 
noch Zeugen vorhanden sind (M.). 266— 277. Ve r b alinj urien. 267.^) Da 
vadha sowohl auf jede körperliche Züchtigung als speciell auf die Todes- 



278 Jolly. 

bühren anderthalb hundert oder zweihundert, einem Cüdra eine 
Leibesstrafe ^ ). 208. Hat ein Brahmane einen Kshatriya beleidigt, 
so muss man ihn in eine Busse von fünfzig (Pana) verfallen ; 
(hat er sich) gegen einen Vaicya (in gleicher Weise vergangen), 
so soll die Busse die Hälfte von fünfzig (25) betragen; (hat 
er sich) gegen einen Cüdra (vergangen), zwölf. 269. Hat ein 
Zweimalgeborener sich gegen ein Mitglied seiner eigenen Kaste 
vergangen, so (muss er) zwölf (Pana bezahlen); hat er solche 
Reden gegen ihn geführt, die gar nicht geäussert werden 
dürften ^), so soll die doppelte Busse eintreten. 270. Ein Ein- 
malgeborener (Qüdra), der Mitglieder der zweimalgeborenen 
Kasten durch heftige Schmähungen ^) beleidigt, soll mit Ab- 
schneidung der Zunge bestraft werden; denn er ist von nie- 
driger Geburt^). 271. Wenn er ihrem Namen oder ihrer 
Kaste ^) beleidigende Beiwörter anhängt, so soll ein zehnzöl- 
liges glühend gemachtes Eisen ihm in den Mund gestossen 
werden. 272. W^enn er Brahmanen übermüthigen Sinnes über 
ihre Pflicht belehren will, so soll der König ihm heisses Oel 
in den Mund und die Ohren giessen lassen. 273. Wer Je- 
mand übermüthigen Sinnes seine Schriftgelehrsamkeit, seine 



strafe gehen kann, so lässt sich nicht entscheiden, ob es liier mit M. 
auf „Schläge, Abschneiden der Zunge. Todesstrafe u. s. w.", oder mit 
G. K. auf „Schläge u. dgl.", oder mit N. nur auf „Schläge" zu beziehen 
ist. Als Beispiele von Schmäliungen iuhren die Commentatoren an, wenn 
man sagt „Du bist ein Dieb" (K.) oder „Du bist ein Schuft'"'' (K.) oder 
„Deine Tocliter ist schwanger'"^ (M.). Die nemliche Erklärung gilt für 
die in 268 und 269 cr%A'ähnten Fälle von Beleidigung. 269. ') Hierunter 
verstehen die Commentatoren beleidigende Reden über die Mutter, 
Schwester, Frau oder andere weibliche Angehörige des Angeredeten. 

270. ') Sciimähungen, die eine schwere Beschuldigung enthalten (M. G. K.). 
^) Nach den Commentatoren ist dies eine Anspielung auf die berühmte, 
schon im Kigveda enthaltene Legende, wonach der Brahmane aus dem 
Mund, der Kshatriya aus den Armen, der Vaicjj'-a aus den Schenkeln, und 
der Qüdra aus den Füssen des Weltgeistes Purusha entstanden ist. 

271. ') PZtwa wenn er sagt „Re (Interjektion) yajnadattaS,, oder „Du Aus- 
wurf der Brahmanen". 273. Nach den Commentatoren „die Umgürtung 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 279 

Heimat^ seine Kaste oder die an seinem Körper vollzogenen 
Sacramente ^) fälschlich abstreitet^ der soll zur Bezahlung einer 
Busse von zweihundert (Pana) angehalten werden. 274. Wer 
einen Einäugigen oder Hinkenden oder mit einem sonstigen 
Gebrechen ^) Behafteten mit demselben schilt^ der soll in eine 
Busse von mindestens einem Kärshäpana verfällt werden, auch 
wenn er wahr spricht. 275. Wer seine Mutter^ seinen Vater, 
seine Gattin, seinen Bruder, seinen Sohn oder seinen geist- 
lichen Lehrer verleumdet ^), und wer seinem geistlichen Lehrer 
unterwegs nicht ausweicht, soll in eine Busse von hundert 
(Pana) verfällt werden. 276. Einem Brahmanen und einem 
Kshatriya (die einander beleidigt haben) ^) soll ein verständiger 
(König) zur Strafe je die erste (niedrigste) und die mittlere 
Busse auferlegen. 277. Genau die nämlichen Strafen sollen 
ihrer Kaste gemäss über einen Vaicya und einen ^^idra ver- 
hängt werden ^) mit Unterlassung der Abschneidung (der Zunge, 
wie in 270 vorgeschrieben); so ist es bestimmt. 278. Hiemit 
sind die Strafbestimmungen über Verbalinjurien genau ange- 
geben; nunmehr werde ich die Grundsätze für die Aburthei- 
lung von Realinjurien angeben. 

279. Vergreift sich ein Angehöriger der untersten 
Kasten mit irgend einem Gliede ^) an einem Mitglied der 
(drei) höchsten Kasten, so muss ihm eben dieses Glied 
abgeschnitten werden; dies ist Manu's Gebot. 280. Hat 
er die Hand oder einen Stock (gegen ihn) , erhoben, so 



mit der heiligen Schnur u. s. w.''\ Sie ist das wichtigste der bei ge- 
wissen Lebensabschnitten an jedem Mitgliede der drei oberen Kasten 
zu vollziehenden Sacramente. 274. ') Mangel einer Hand u. dgl. (K.). 
275. ^) Nach N. wären speciell auf verbotenen geschlechtlichen Umgang 
bezügliche Beschuldigungen (cf. äkshäranä in Böhtlingks neuem Wörter- 
buch) gemeint. 276. ^) D. h. die einander ein Verbrechen das Aus- 
stossung aus der Kaste zur Folge hätte (G. K.), oder ein beliebiges Ver- 
gehen (M.) vorgeworlen haben. 277. ^) Der Qüdra hat die mittlere, der 
Vaicaya die niedrigste Busse zu bezahlen, dem Rang dieser beiden Kasten 
entsprechend (G. N. K.). 280—300. Realinjurien. 279. ') Hände, 



280 Jolly. 

gebührt ihm Abhackung der Hand; hat er im Zorn zu 
einem Fusstritt ausgeholt ^), so gebührt ihm Abhackung des 
Fusses. 281. Will ein Niedriggeborener sich neben einen 
Hochgeborenen setzen, so soll er auf der Hüfte gebrandmarkt 
und verbannt werden, oder (der König) soll ihm das Hinter- 
theil abschneiden lassen. 282. Speit er ihn aus Uebermuth ^) 
an, so soll ihm der König seine beiden Lippen abschneiden 
lassen; pisst er ihn an, so soll er ihm das Glied, furzt er ihn 
an, so soll er ihm den After (abschneiden lassen). 283. Packt 
er ihn bei den Haaren, bei den Füssen, beim Bart ^), am 
Hals oder an den Hoden, so soll er ihm ungesäumt die Hände 
abhauen lassen. 284. Ritzt Jemand einem Anderen ^) die Haut, 
oder vergiesst er sein Blut, so soll er in eine Busse von ein- 
hundert i Pana) verfällt werden ; bringt er ihm eine Fleisch- 
wunde bei, (so muss er) sechs Nishka (bezahlen) ; zerbricht 
er ihm einen Knochen, so soll er verbannt werden ^). 285. Bei 
Verletzung von Bäumen jeder Art soll die Strafe stets nach 
ihrem Ertrage bemessen werden ^), so will es das Gesetz. 
286. Ist Menschen oder Vieh ein Schmerz verursachender 
Schlag versetzt worden, so soll der König die Höhe der Strafe 
nach der Heftigkeit des Schmerzes bemessen. 287. Ist ein 



Füsse u. s. w. (G. K.) 280. ') M. N. bemerken ausdrücklich, dass es 
sich nur um Erhebung des Fusses handelt, also nicht um einen wirklich 
versetzten Fusstritt, wie nach der engl, und französ. Uebersetzung. 
282. Nach N. M, ist es nicht nöthig, dass der Speichel wirklich mit 
ihm in Berührung kommt. 283. ') M. G. N. K. 284. Die hier an- 
gegebene Scala ist nach den Commentatoren nur auf Angriffe auf ein 
Mitglied der gleichen (M. G. K.) oder auch einer niedrigeren Kaste zu 
beziehen. ^) Nach N. wäre mit der Verbannung auch Einziehung der 
ganzen Habe des Schuldigen zu verbinden. 285. Nach G, soll bei 
Bäumen, die nur Schatten gewähren, eine ganz kleine, bei solchen die 
nur Blüthen tragen, eine mittlere, bei fruchttragenden eine hohe Strafe 
eintreten. K. verweist auf Vishnusütra V, 55 — 58 (p. 30 meiner Ueber- 
setzung). wo sich folgende Abstufung findet: fruchttragende Bäume, 
blüthentragende Bäume, Sträucher. Gras. M. weist darauf hin, dass auch 
der Standort der Bäume, z. B. ob sie sich auf einer Grenze, in einem 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 281 

Glied verletzt worden, oder ist der Angegriffene am Athmen 
gehindert ^) oder ist sein Blut vergossen worden, so soll er 
angehalten werden die Heilkosten zu bezahlen, oder (wenn 
der Angegriffene sie nicht annimmt) das Ganze als Busse 
(entrichten) ^). 288. Wer wissentlich oder unwissentlich einem 
Anderen gehörige Gegenstände ^) beschädigt, der muss ihm Er- 
satz leisten und dem König eine Busse im gleichen Betrag 
(wie der angerichtete Schaden) bezahlen. 289. Bei (Beschädi- 
gung von) Leder, Ledergeräthen ^), hölzernen oder irdenen 
Gefässen, Blumen, Wurzeln oder Früchten, soll die Busse das 
Fünffache des Werthes betragen ^). 290. Zehn Fälle ^) geben 
(die Weisen) an in Betreff des Wagens, des Wagenführers 
und des Wagenbesitzers, in welchen die Bestrafung (für an- 
gerichteten Schaden) unterbleibt ; sonst tritt eine Strafe ein. 
291. Ist der durch die Nase des Zugthiers gezogene Zügel 
gerissen, ist das Joch zerbrochen, hat sich der Wagen seit- 
wärts oder rückwärts ^) gedreht, ist die Achse des Wagens 
gebrochen, oder ein Rad entzwei gegangen, 292. Sind die 
Stränge ^), die Gurte ^) oder die Zügel gerissen, oder hat (der 
Wagenführer) gerufen, man -solle aus dem Wege gehen, in 



Büsserliain u. s. w. befinden, in Betracht zu ziehen sei. 287. ^) Ich lese 
statt der Vulgata vrana mit M. Gr. und der kaschmirischen Hs. präna, 
was G. auf Knebelung u. dgl. bezieht. M. erklärt dagegen präna mit 
..Kraft, Arbeitskraft"'', welche durch zugefügte Misshandlungen beein- 
trächtigt worden ist. ^) So nach G., der hinzufügt, dass man im ersten 
Falle die Bussen (s. 284) an den König und die Heilkosten an den Be- 
schädigten, im zweiten Falle dagegen beides an den König- zu entrichten 
hat. 288. Es sind beliebige Gegenstände gemeint, z. B. Matten, Arm- 
bänder, Hausrath, jedoch andere Gegenstände als die in 289 aufgeführten. 
289. ^) Getlechte, Riemen u. dgl. (M.). ^) Daneben muss auch dem Eigen- 
thümer Ersatz geleistet werden (N.). 290. ') Sechs von diesen Fällen 
werden in 291, vier in 29X aufgezählt. 291. ^) M. G. N. Die Veran- 
lassung dieser beiden Unfälle bildet eine Unebenheit des Bodens (M. 
G. K.). 292. ^) Nach G. sind es lederne Riemen. ^3 ^ach G. N. Stricke, 
mit denen das .,Joch" genannte Holz auf dem Rücken der Pferde fest- 
gehalten wird. 293. Es ist der Fall gemeint, dass der Wagen sich von 



/ 



282 Jolly. 

all' diesen Fällen soll keine Strafe eintreten, so hat Manu er- 
klärt. 293. Kommt aber der Wagen durch die Ungeschick- 
lichkeit des Wagenlenkers vom Wege ab, und ist ein Schaden 
angerichtet worden, so muss sein Herr in eine Busse von 
zweihundert (Pana) verfällt werden. 294. Ist der Wagenführer 
ein kundiger Mann, so verdient nur der AVagenfiihrer eine 
Strafe; ist er dagegen unerfahren, so sollen alle im Wagen 
befindlichen Personen zu einer Busse von je einhundert (Pana) 
verurtheilt werden. 295. Wird er unterwegs durch Thiere 
oder durch einen Wagen aufgehalten und tödtet hiebei (mit 
seinem Wagen oder seinen Pferden) lebende Wesen, so tritt 
unweigerlich^) Strafe ein: 296. Hat er den Tod eines Men- 
schen verursacht, so ladt er dadurch sofort dieselbe Schuld 
auf sich als ob er einen Diebstahl begangen hätte ^) ; die 
Hälfte (der für einen Diebstahl festgesetzten Strafe trifft ihn 
für die Tödtung) von Kühen, Elephanten, Kameelen, Pferden 
und anderen grossen Thieren; 297. Die Strafe für die Ver- 
letzung kleiner Thiere^) beträgt 200 (Pana); auf fünfzig (Pana) 
beläuft sich die Busse bei schönen Waldthieren und Vögeln ^) ; 
298. Für Esel, Ziegen und Schafe beträgt die Busse fünf 
Masha; für den verursachten Tod eines Hundes oder Schweines 
beträgt die Strafe einen Mäsha. 299. Die Ehefrau, der Sohn, 
der Sklave, der Schüler und der leibliche Bruder ^) dürfen, 
wenn sie sich vergangen haben, mit einem Strick oder Bam- 



einer deutlich vor Augen liegenden Strasse entfernt und hiebei Menschen 
oder Thiere beschädigt hat (M. G. K.). 293. Ist dagegen der Wagen in 
Folge eines Unfalls vom Wege abgekommen, so tritt keine Strafe ein (N.). 
295. ^^ nach K. Dagegen erklären M. K. die Lesart avicäritah mit 
„es tritt keine Strafe ein'"'', während G. R. vicäritah lesen und dies so 
erklären: ,,es ist eine Strafe (von den Weisen) bestimmt". 296. ^) Nach 
G. N. K. ist gemeint, dass eine Geldstrafe von 1000 Pana verhängt werden 
soll. 297. 'j Nach den Commentaren sind besonders junge Thiere: 
Füllen, Kälber, Elephantenkälber u. dgl. gemeint. ^} Z. B. gelleckte 
Antilopen, Papageien, Flamingos (M. N.). Als Beispiele hässlicher (und 
ominöser) Waldthiere und Vögel erwähnt M. den Sckakal, die Krähe 
und die Eule. 299. ') Es ist ein jüngerer Bruder gemeint (M. N.). Die 



Die juristischen Abschnitte aus dem Gesetzbuch des Manu. 283 

busrohr geschlagen werden, 300. Jedoch nur auf die Rück- 
seite des Körpers, und niemals auf einen edeln Theil ^). Wer 
sie anders schlägt, macht sich eines ebenso grossen Vergehens 
wie ein Dieb schuldig. 



dem patriarchalischen System entsprechenden Vorrechte des ältesten 
Bruders erhellen besonders aus dem Erbrecht. 300. Brust, Kopf u. s. w. 
(M. K.) 



IX. 



" Die fremdländischen (ausserhalb des deutschen 
Eeichs) geltenden Civilgesetzbücher bezw» Civil- 
rechte. mit besonderem Hinbhcke auf das Erbrecht. 

Von 
Oberlandesgerichtsrath Neubauer in Berlin. 

I. An das gemeine Recht schliessen sich näher oder weniger 
nahe an: 

1. Das österreichische Gesetzbuch von 1811. Dasselbe gilt 
zur Zeit mit Ausnahme von Ungarn (für Siebenbürgen, 
Kroatien und vSlavonien gilt es noch, vgl. PfafF und Hof- 
mann, Kommentar I, 43, 236) im ganzen Kaiserstaate, 
dazu österreichische Notariatsordnung vom 25. Juli 1871. 
Grundlage des Gesetzbuchs ist das westgalizische Gesetz- 
buch von 1797. Dazu sind zahlreiche Gesetze, Verord- 
nungen und Hofdekrete ergangen. Für das Erbrecht 
ist besonders wichtig das Gesetz vom 9. August 1854, 
die nichtstreitige Rechtspflege betreffend. In Betreff des 
Erbschaftserwerbes wurde 1806 ein Entwurf gedruckt, 
welchen Randa in seiner vorzüglichen Schrift: „der Er- 
werb der Erbschaft nach österreichischem Rechte" 1867 
beurtheilt hat. 1867 wurde sodann ein Referenten-Entwurf 
der Gesetze über die Ausübung der freiwilligen Gerichts- 
barkeit nebst Motiven veröffentlicht. Auch Unger hat 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbüclier etc. 285 

seinem bekannten Werke ^die Verlassenschafts- Abhand- 
lung^ einen Entwurf beigefügt. 

Ellinger hat das Gesetzbuch mit Erläuterungen unter 
Einfügung der neueren Gesetze nach ihrem wesentlichen 
Inhalte veröffentlicht, 1877 ist die 7. Auflage dieses 
Werkes erschienen. 1880 ist ferner das Gesetzbuch 
von Dr. Anton Riehl herausgegeben, erläutert durch die 
Spruchpraxis des k. k. obersten Gerichtshofes bis 1879. 

Für Ungarn galt das Gesetzbuch ebenfalls, es wurde 
aber 1861 suspendirt; der demnächst aufgestellte Ent- 
wurf ist nicht Gesetz geworden. Es gelten daher die 
älteren Gesetze und Gewohnheiten, wovon eine freie 
Bearbeitung von Verhoecz — das Tripartitum — im sechs- 
zehnten Jahrhundert verfasst, allgemein Ansehen und Gel- 
tung geniesst. Ausserdem kommen aber die Urtheils- 
sprüche und viele Statuten in Betracht. Von letzteren sind 
namentlich die der königlichen Freistädte und Marktflecken 
zu erwähnen, welche vielfach aus deutschen Quellen ge- 
schöpft haben. Neuerdings ist 1874 eine Notariatsord- 
nung ergangen. Das ungarische Civilrecht ist 1870 zu- 
sammengestellt von Putz in dessen System des ungari- 
schen Privatrechts. 

Das Recht der russischen Ostseeprovinzen. Dasselbe beruht 
theils unmittelbar auf dem gemeinen Rechte, theils auf fol- 
genden Rechtsquellen: livländisches Landrecht; estländi- 
sches Landrecht ; kurländisches Landrecht ; piltensches Land- 
recht; livländisches Stadtrecht; estländisches Stadtrecht; 
kurländische Stadtrechte; narvasches Stadtrecht; Privat- 
rechte der Bauern, theils endlich auf Gewohnheitsrecht, 
aber auch auf königlich schwedischen Privilegien, Resolu- 
tionen p. p. Dasselbe ist zusammengestellt auf Befehl 
des Kaisers Alexander IL, und diese Zusammenstellung 
1864 veröffentlicht als „liv-, est- und kurländisches Privat- 
recht", dritter Theil des Provinzialrechts der Ostsee- 
gouvernements. Ob und inwieweit die Arbeit als Kodi- 



286 Neubauer. 

fikation anzusehen^ lässt sich nicht mit völliger Bestimmt- 
heit angeben ^). 

Nach Lehr, el^ments de droit civil russe, Paris 1877, 
soll die Bearbeitung eines für ganz Russland geltenden 
Obligationen- und testamentarischen Erbfolge- Rechts be- 
gonnen haben. Nach amtlichen Mittheilungen scheint 
eine baldige Veröffentlichung solcher noch nicht in Aus- 
sicht zu stehen. 

3. Das griechische Recht. Ein Gesetz von 1833 hat die 
Sammlung des Harmenopulos, eine Privatbearbeitung des 
byzantinischen Rechts, als provisorisches Gesetz eingeführt; 
daneben haben die Bestimmungen der Basiliken und das 
Justinianische corpus juris civilis subsidiarische Geltung, 
erstere auf Grund eines legislatorischen Aktes der Na- 
tionalversammlung von Astros (1822). Ergangen ist ferner 
ein Gesetz vom 11. Februar 1830, betreffend die Testa- 
mente. Zum Abschluss einer Kodification des bürger- 
lichen Rechts ist es bisher nicht gekommen, obwohl ver- 
schiedene Kommissionen mit dieser Aufgabe betraut 
waren. Ein 1874 den Kammern vorgelegter bezüglicher 
Entwurf gelangte nicht zur Verhandlung. — Es sind 
bisher nur einzelne Rechtsnormen kodifizirt worden, so 
unter Anderem 94 Artikel über Publikation, Wirkung 
und Anwendung von Gesetzen, über Erwerb und Ver- 
lust bürgerlicher Rechte, über Beurkundung des Per- 
sonenstandes, der bürgerlichen Eheschliessung u. s. w., 
und über das Domizil. Diese Artikel sind am 10/22. Oktober 
1856 publizirt worden. Es existirt davon eine französische 
Uebersetzung, erschienen Athen 1857. 

4. Das Recht der Insel Malta. Es galt bezw. gilt noch 
das droit municipale, compil<^ sous de Rohan, promulgirt 



^) Goldschmidt (Handbuch des Handelsrechts I, p. 259 und 260) 
nennt es ..codificirf"'- und ..ein sehr vollständiges Gesetzbuch in 4600 §§". 

Anm. d. R. 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbücher etc. 287 

am 17. Juli 1774. Es sind , aber dazu ergangen zahl- 
reiche Ordonnanzen von 1814 bis 1879^ ein Kriminal- 
gesetzbuch, ein Polizeigesetzbuch^ Organisations- und 
Civilprozessgesetze. Besonders wichtig für das Privat- 
recht sind die Ordonnanzen Nr. 7 von 1868 und Nr. 1 
von 1873. Danach wird man das Recht nicht mehr zu 
dieser Gruppe zählen dürfen, da die gedachten Ordon- 
nanzen von 1868 und 1873, welche fast ein vollständiges 
Civilgesetzbuch enthalten, sich sehr eng an das franzö- 
sische Recht, oder richtiger an das italienische Gesetzbuch 
anlehnen. Die Ordonnanz Nr. 7 von 1868 enthält in 
zwei Theilen das Sachenrecht (right on things), Art. 1 bis 
254, und die Arten der Erwerbung und Uebertragung von 
Eigenthum, dinglichen Rechten oder Rechten bezüglich 
auf Sachen, Art. 255—1926, in letzterem Theil in Titel 1 
Okkupation, in Titel 2 Akzession, in Titel 3 Sukzession 
(Erbrecht), in Titel 4 Obligationen im Allgemeinen, in 
Titel 5 Eheverträge (matrimonial agreements), in Titel 6 
bis 19 die einzelnen Verträge, Kauf, Tausch u. s. w., 
in Titel 20 Sicherheit (security), in Titel 21 Pfandver- 
träge, in Titel 22 Antichresis, in Titel 23 Privilegien — 
besser Vorzugsrechte — und Hypotheken, in Titel 24 die 
Rechtswohlthat der Separation (Separation of patrimonies), 
in Titel 25 Verjährung (prescription). Die Ordonnanz 
Nr. 1 von 1873 behandelt das Familienrecht; es be- 
schäftigen sich: Titel 1 mit den Rechten und Pflichten 
aus der Ehe, Titel 2 mit dem Kindesverhältniss (filiation), 
Titel 3 mit der Adoption und ihren Wirkungen, Titel 4 
mit der väterlichen Gewalt (paternal authority), Titel 5 
mit der Minderjährigkeit und Vormundschaft, Titel 6 mit 
der Volljährigkeit, Entmündigung (interdiction) und Un- 
fähigkeitserklärung (incapacitation), Titel 7 mit den Ab- 
wesenden und Titel 8 mit den Civilstandsakten, in zu- 
sammen 347 Artikeln. 
Weiter gehören hierher einige schweizer Gesetzbücher: 



288 Neubauer. 

dieselben sind jedoch mit den übrigen schweizer Gesetz- 
gebungen im Zusammenhange weiter unten aufgeführt. 

II. Der französische Code civil und seine Nachbildungen, 
sowie die Rechte der romanischen Völker. 

Hierher gehören ausser dem französischen Code civil mit 
den denselben ergänzenden Gesetzen: 

1. das belgische Gesetzbuch, dazu Gesetze vom 12. Juni 
1816,. 20. Mai 1837, 16. Juli 1844, 16. Dezember 1851, 
vgl. Delbecque & Hofmann, les codes en vigueur p. p. 

2. das in Russisch-Polen geltende Recht; zum Code civil sind 
nur in Betreff des ersten Buches und der Hypotheken- 
gesetze abändernde Gesetze ergangen; besonders zu er- 
wähnen sind die Gesetze vom 23. Juni 1825 und 24. Juni 
1836, betr. die Ehe und das eheliche Güterrecht. 

3. das Gesetzbuch von Louisiana vom 12. April 1824. 

4. das Gesetzbuch von Haiti vom 27. März 1825; Art. 14 
wurde modificirt durch Gesetz vom 6. September 1860. 

Kl nt' •^ i. u 1 T> T • 25. Oktober 1830 i 

o. das Civilgesetzbuch von rJohvia vom -- ^^-^^ ^^^^ — , heraus- 
gegeben ist dasselbe mit einem Anhang, enthaltend eine 
Anzahl neuerer und zum Theil älterer Gesetze und An- 
merkungen des Dr. D. Jaime Zamorane vom Professor 
Dr. Horacio Samorano, 1876. 

6. das niederländische bürgerliche Wetboek vom 1. Ok- 
tober 1838. 

7. das Civilgesetzbuch der ionischen Inseln vom 10. März 
1841 : modificirt durch Gesetze vom 26. Juni (8. Juli) 
1852, 18. (30.) Juli 1852, 1. (13.) Juli 1852, 17. (29.) 
Mai 1855, 16. (28) Juli 1857, 6. (18.) Februar 1860, 
8. (20.) April 1862, 7. (19.) Mai 1862. Dasselbe wurde 
von einer unter dem Vorsitze des italienischen Rechts- 
gelehrten, Professor Oriolo zu diesem Zwecke in Korfu 
zusammengetretenen Kommission auf Grundlage des 
sicilianischen Rechts ausgearbeitet. Bei der Vereinigung 
der ionischen Inseln mit dem Königreiche Griechenland 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbücher etc. 289 

wurde der bis dahin geltende Civilkodex für die sieben 
Inseln beibehalten^ jedoch wurden für einzelne Theile 
des Prozessverfahrens, sowie für das Hypotheken- und 
Pfandrecht die Bestimmungen der griechischen Special- 
gesetzgebung eingeführt. 

8. das Civilgesetzbuch von Costarika vom 30. Juli 1841, 
mit Rücksicht auf vielfache Abänderungen neu publizirt 
am 23. Juli 1858 so, dass hinter jedem Theile die Ab- 
änderungen in Noten zusammengetragen sind. Verfasser 
der Noten ist D. Rafael Ramirez. 

9. das Gesetzbuch von Serbien vom 11. März 1844. 

10. das Civilgesetzbuch von Peru vom 29. Dezember 1851, 
lierausgegeben 1870 mit Noten von den Advokaten 
M. A. Fuentes und M. A. de la Lama. Hierzu gehört 
ein supletorio de los Codigos mit Anhang von Miguel 
Antonio de la Lama, 1878. Von Belang ist ferner das 
Werk : Las leyes organicas del Peru mit Bemerkungen 
von M. A. de la Lama, 2 Bde. 

11. das Civilgesetzbuch von Chile vom 14. Dezember 1855 
mit dem Hypothekengesetz vom 24. Juni 1857, dem 
Gesetze vom 13. August 1859 über die Volljährigkeits- 
erklärung und dem Gesetze vom 7. Oktober 1861 über 
die rückwirkende Kraft des Gesetzes. Mitabgedruckt 
sind der Begleitbericht vom 22. November 1855, und 
Noten, welche verweisen auf Parallelstellen folgender 
Gesetzbücher : des österr. Gsb., des franz. Code civil, des 
Gesetzbuchs von Louisiana, des Gesb. beider Sizilien, 
des preuss. A. L.-R., des sardinischen Gesb., des nieder- 
ländischen Gsb., und auf zahlreiche Schriftsteller, als Delvin- 
court, cours de droit civil, Pothier, Rogron, Savigny u. s. w., 
endlich eine Arbeit von Andres Bello vom 20. Januar 
1857 über Auslegung des Art. 1618 Nr. 1, betr. Nicht- 
zessibilität eines Theiles des Beamtengehaltes. 

Die in Nicaragua geltende Civil -Gesetzgebung ist 
lediglich dem cödigo civil und dem cödigo de procedim- 

Zeitsclirift für vergleichende ReclitsAvissenschaft. III. Band. JQ 



290 Neubauer. 

dentos von Chile entnommen. Eine wissenschaftliche 
Bearbeitung desselben^ das Lehrbuch von Esriche^ wird 
in der Praxis häufig angeführt. 
12. das Civilgesetzbuch des Staates Cundinamarka, der zu 
Columbien gehört^ vom 8. Januar 1859; ein Theil der 
doce codigos dieses Staates. 

Ein Begleitschreiben des Sekretärs für das Innere p. p., 
Salvador Camacho Roldan vom 26. November 1878 er- 
giebt Folgendes über den Rechtszustand in Columbien: 

Bis zum 18. März 1808 galt spanisches Recht mit 
der Sammlung der Gesetze: Recopilacion de Indias. Von 
da bis 1810 gab es keine anerkannte gesetzgebende Ge- 
walt. Von 1810 — 1821 dauerte der Kampf mit Spanien. 
1821 versammelte sich ein konstituirender Kongress. 
In der Zeit von 1810 — 1821 haben die Provinzialland- 
tage, sowie der Landtag der vereinigten Provinzen von 
Neu -Granada einige gesetzgeberische Bestimmungen er- 
lassen, diese sind aber nicht kodifizirt, noch in die Ge- 
setzpraxis übergegangen. 1821 — 1845 sind Gesetze er- 
gangen, diese finden sich in der Recopilacion Granadina 
von 1845. Die Gesetze von 184G — 1850 wurden in einem 
Anhange, ap^ndice a la recopilacion, zusammengefasst. 
Die Gesetze von 1850 — 1859 sind in besonderen Samm- 
lungen von je einem Jahrgange pubHcirt, 1857/8 nahm 
(bis Land die Föderativverfassung an und überwies den 
Einzelstaaten das Recht der Civil- und Strafgesetzgebung. 
Der Kongress behielt die Gesetzgebung nur in einzelnen 
besonders vorbehaltenen Fällen, wie in den Rechtsver- 
hältnissen der schiffbaren, durch mehr als ein Rechts- 
gebiet hindurchlaufenden Ströme, der Häfen, Meerbusen, 
Küsten und der von uncivilisirten Stämmen bewohnten 
Gebiete. Der Zweck war, Anbau und Civilisation zu 
fördern. Es erging domgemäss der codigo civil nacional 
vom 26. Mai 1873. Die einzelnen Staaten kodifizirten 
ihre neue und alte Civil- und Strafgesetzgebung. Obwohl 



Die iVemdländisclien geltenden Civilgesetzbücher etc. 291 

darin bemerkenswertlie Verschiedenheiten yorkommen, 
so sind es doch im Wesentlichen kurze ^ einfache und 
zugängliche Kompilationen. Eine derselben ist die von 
Cundinamarka, die vollständigste^ welche auch von don 
Staateil Antioquia^ Tolima und Boyacji, angenommen 
worden ist. Die Grundlage sind, abgesehen vom spa- 
nischen Rechtssystem, grösstentheils die französischen 
Gesetzbücher, die Entwürfe von Spanien und die Ge- 
setze von Chile. 

Gegenwärtig befindet sich die Gesetzgebung im Sta- 
dium der Neugestaltung. Exegetische Werke oder Hand- 
bücher zur Erleichterung des Studiums sind noch nicht 
vorhanden. 

Die Mittheilung weist noch auf Folgendes hin zur 
Kennzeichnung des Ganges der Gesetzgebung: Das Ge- 
setz vom 21. Juni 1821 erklärte alle Nachkommen von 
Sklaven für die Zukunft als frei und Hess durch beson- 
dere Renten die allmähliche Freilassung der vorhandenen 
Sklaven anbahnen. 1851 wurde die Sklaverei definitiv 
aufgehoben. 1824 wurden Fideikommisse, Majorate und 
erbschaftliche Substitutionen beseitigt, der unmittelbare 
Erbfolger erhielt V^ bezw. ^/s des Werths, der gegen- 
wärtige Besitzer das freie Eigenthum. — Seit 1821 
wurden die Klöster, welche nicht mehr als 8 ordentliche 
Klosterbrüder zählten, aufgehoben und ihre Güter mild- 
thätigen Anstalten überwiesen. — 1835 wurde das ver- 
zinsliche Gelddarlehen frei gegeben und die Gesetze über 
Beschränkung des Zinsfusses und der Nutzung von Ka- 
pitalien aufgehoben. — 1851 wurde die Ablösung der 
Rente für den Staatsschatz genehmigt. Ebenso wurde 
1851 der Zehnte von den Ackerbauprodukten abgeschaflft, 
den bis dahin der Staat erhob, unter Zurückbehaltung 
eines erheblichen Theils dieser Kirchen abgäbe als Hebe- 
gebühr; man überliess dem Belieben der Religionsver- 
w^andten die Bezahlung des Zehnten für die Zukunft. — 



292 Tseiibauer. 

1851 wurde auch das Asvlrecht der Kirchen^ das geist- 
liche Recht und jede geisthche Gerichtsbarkeit in welt- 
lichen Angelegenheiten abgeschafft. — Die Volljährigkeit 
wurde für das Privatrecht auf das 21. Jahr festgesetzt. 
— Die früher den Pfarrgeistlichen zustehende Führung 
der Civilstandsregister wurde auf die weltliche Obrigkeit 
übertragen. — An die Stelle der auf dem Gebiete des 
Eherechts geltenden kanonischen Satzungen trat 1853 
das bürgerliche Recht. Es wurde die Ehescheidung und 
die Verheirathung der Geistlichen erlaubt. — Die als 
„resguardos" bekannten, jeder Veräusserung entzogenen 
Ländereien, welche den zum civilisirten Leben gewon- 
nenen Ureinwohnern zur ausschliesslichen Benutzung zu- 
gewiesen waren, wurden den Regeln des allgemeinen 
Rechts unterworfen, man gestattete den derzeitigen Be- 
sitzern die Veräusserung. Der grösste Theil derselben 
wurde auch sofort veräussert. — Die Verfassung von 
1853 schaffte die Schuldhaft ab. Die Aufhebung der 
Schuldhaft hat, obschon damals beständig gegen 2000 Per- 
sonen wegen Schulden gefangen sassen, keine Missstände 
oder Beschwerden hervorgerufen und den Kredit nicht 
beeinträchtigt. — 18G1 wurden alle auf dem Grundeigen- 
thum ruhenden Reallasten dem Staatsschatze überwiesen, 
ferner alle beweglichen und unbeweglichen Güter der 
religiösen Genossenschaften und der unter dem Gemein- 
namen „manos muertas'^ bekannten Stiftungen gegen Zah- 
lung einer billigen Rente dem Staate übertragen; die 
Verfassung von 18()3 erklärte diese Stiftungen für un- 
fähig, fortan unbewegliches Eigenthum zu erwerben. Diese 
Verfassung ordnete ferner an, dass unbewegliches Ver- 
mögen nur mit der Eigenschaft der Theilbarkeit (nach 
der alleinigen Verfügung des Besitzers) und der Ver- 
erblichkeit ausschliesslich nach den Grundsätzen des all- 
gemeinen Rechts bestellt werden kann. — Verschiedene 
Gesetze haben nacheinander in den Staaten Antioquia, 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbüclier etc. 293 

Caiica; Tolima und zum Theil auch in Santander das 
Monopol der Ausbeutung der Salinen aufgehoben und 
die Salzquellen ohne jede Einschränkung dem Privat- 
eigenthum überlassen. Das Gleiche erfolgte mit dem 
Monopol der Smaragd-Minen, das nicht mehr besteht. — 
Ein Gesetz von 1874 bestimmt, dass, wer Besitz von 
unbebauten Mineral- Ländereien nimmt, Eigenthum an 
demselben ervs^erben soll, falls er darauf Bodenkultur be- 
treibt oder Wohnhäuser errichtet. Wenn die Besitz- 
nahme durch dauernde Anpflanzungen von Kakao, Kaffee, 
Futter weiden oder ähnliche Anlagen geschieht, soll das 
• Eigenthumsrecht auf den doppelten Umfang des ange- 
bauten Landes ausgedehnt werden. 

Der Staat Bolivär hat ein besonderes 1861 2 angenom- 
menes Gesetzbuch, welches mit Ausnahme einiger durch die 
Gesetze 4a, 5a, 6a, 7a, 8a, 9a des 5. Theils der Rekopilation 
von Bolivar abgeänderter Bestimmungen noch Geltung hat. 
In Betreff dieser Gesetzgebung liegen noch folgende Bemer- 
kungen vor: Zur Zeit seiner Entstehung 1857, fand dieser 
Staat die spanische Civilgesetzgebung mit den im Vorstehenden 
beschriebenen Modifikationen vor. 

Im Februar 1862 wurde das Gesetzbuch angenommen, 
welches nach dem Wortlaute seines Art. 1329 an die Stelle 
aller früheren von den Regierungen Spaniens, Columbiens und 
Neu-Granadas auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts er- 
lassenen Gesetzesvorschriften getreten ist. 

Bemerkenswerth ist das in dem Gesetzbuch den unehe- 
lichen Kindern gegen ihre Väter in Gleichberechtigung mit 
ehelichen Aszendenten und Deszendenten beigelegte Erbrecht. 
Diese in Art. 502 If. (Buch III Titel) enthaltenen Bestim- 
mungen beruhen darauf, es sei kein Unterschied zwischen na- 
türlichen Abkömmlingen, vorausgesetzt, dass sie von den Vä- 
tern überhaupt anerkannt sind, zu gestatten. Da das Gesetz- 
buch nicht klar über die Erbtheile bestimmt, erging das Gesetz 
vom 3. Dezember 1873 (S. 176 der Recop.) Nr. 8, dessen 



294 Neubauer. 

Art. 8 diesem Mangel abhilft. Das Genetz vom 12. Oktober 
1870 (S. 175 ebenda) Nr. 7 giebt die Definition des unehe- 
lichen Kindes und bestimmt das Nähere hinsichtlich des An- 
erkenntnisses. 

Das Gesetzbuch kennt die Adoption nicht^ das Gesetz vom 
4. Dezember 18G9 (S. 178 daselbst) Nr. 11 ergänzt diese 
Lücke. 

Nach der Aeusserung des Minister-Residenten zu Bogata 
können das Gesetzbuch von Cundinaraarka in Verbindung mit 
dem Cödigo nacional, obwohl der letztere nur für die bisher 
uncivilisirten Territorien bestimmt, sein praktischer Geltungs- 
bereich mithin ein durchaus beschränkter ist, als eine Zuf^am- 
menstellung desjenigen gelten, was als Grundlage des Privat- 
rechts im gesammten Gebiete der Republik CV)lumbia gültig 
und bekannt ist. 

13. Das Civilgesetzbuch der Republik Salvador vom 23. August 
1850. Dasselbe steht den zu 12 erwähnten sehr nahe, 
nicht minder 

14. das Civilgesetzbuch der Republik Kcuador vom 7. Juli 
1809,' mit Reglement über Eintragungen oder Register, 
Druckfehlerberichtigung vom 27. Mai 1871 und Nach- 
tragsgesetz vom 8. November 1873 betr. Aenderungen 
der Art. 114, 115, 497, 5.'i5, 570, 590, 088, 955, 959, 
2030, 2039, 2391. Das Gesetzbuch ist vom Präsidenten 
Garcia Moreno herausgegeben. 

15. Das rumänische Gesetzbuch ("eodicile civile Romanej vom 
~^ 1804. Bis zur Abfa.s.sung dieses sich im 
Wesenilichen eng an den französischen Code civil an- 
schliessenden Gesetzbuchs galt in den ehemaligen beiden 
Bestandtheilen, den Fürstenthümern Moldau und Wallachei, 
ein verschiedenes Recht. 

16. Das Gesetzbuch von Italien vom 25. Juni 1805, welche» 
die Gesetzbücher für beide Sizilien r21. Mai 1819) und 
Sardinien (1837. 1848; beseitigt hat. 



Die iVeiudlandischeii geltenden Civilgesetzbücher etc. 295 

17. Das portugiesische Gesetzbuch vom 1. Juli 1867. 

18. üas Civilgesetzbuch der argentinischen Republik vom 
29. September 1869, mit Druckfehlerverzeichniss vom 
6. August 1872. Dasselbe ist redigirt von Dr. Dalmazio 
Velez Sarsfield, unter Verweisung auf die Quellen und 
zahlreiche Schriftsteller. In den Anmerkungen dazu 
finden sich nicht selten die Motive, in welchen eingehend 
Bezug genommen wird auf das römische Recht und Sa- 
vigny, auf das französische Recht, Marcad^, Aubry und 
Rau, Troplong, Duvergier, Duvanton, Zachariae, Demo- 
lombe, das österreichische Gesetzbuch, das preussische 
Recht, zuweilen selbst auf das bayerische L.-R. und alle 
bedeutenderen Nachbildungen des französischen Rechts, 
namentlich die Gesetzbücher von Louisiana, Niederlande, 
Waadtland, Chile, endlich den weiter unten zu erwäh- 
nenden Entwurf von Goyena für Spanien. 

Dies Gesetzbuch ist auch in der Republik Paraguay 
eingeführt. 

19. Das Civilgesetzbuch del distrito federal y territorio de 
la Baja-California (Mexiko), 1870. Ob dasselbe noch in 
anderen Staaten der Republik Mexiko gilt, steht dahin. 

20. Das Civilgesetzbuch von Uruguay, 1871. 

21. Das Civilgesetzbuch von Venezuela vom 20. Januar 1873, 
welches dem italienischen Gesetzbuche nahe steht. Das- 
selbe derogirte dem älteren Gesetzbuche vom 21. Mai 
1867. Es ist neuerdings ersetzt durch das Gesetzbuch 
vom 10. Dezember 1880. 

22. Das Civilgesetzbuch von Guatemala, 1877. 

In der dominikanischen Republik gilt der französische 
Code civil mit einigen Modifikationen, von denen indessen keine 
gedruckte Sammlung besteht. 

In Spanien gilt zumeist ein, abgesehen vom Gedanken 
des Familienerbrechts, dem gemeinen Rechte sehr nahe stehendes 
Recht. Dasselbe ist aber zum Theil in einzelnen Provinzen, 



296 Neubauer. 

Navarra u. s. w.^ abweichend. Man kann für die spanische 
Gesetzgebung 7 Epochen unterscheiden : 

1. römische Herrschaft (Gesetze^ richterliche und städtische 
Einrichtungen), 

2. westgothische Monarchie (Gebräuche der Germanen und 
ihre ersten geschriebenen Gesetze, das fuero juzgo — 
forum judicum — ), 

3. die ersten Jahrhunderte der Wiedereroberung (städtische 
Verwaltungen, fueros und Cortes), 

4. Regierung Alfonso des Weisen (Las partidas), 

5. Gesetze und fueros nach dieser Zeit bis zur neuen Ge- 
setzsammlung, 

6. Neue Gesetzsammlung (cortes, fueros provinciales), neueste 
Gesetzsammlung, 

7. Codexe und Gesetze nach dieser Sammlung bis zu den 
letzten Reformen der Jetztzeit. 

In diesen Epochen sihd folgende Gesetze verkündet 
worden: 

Recaredo, 



Liber iudicum aut codex Visigothorum, Fori , ^, . , 

. . • ) Uhmdasvmto, 

iudicum 1 -r. 

I Kecesvmto, 

El fuero viejo de Castiella (Alfonso VIII, 1212), 

Las Leyes del Estilo-Declaraciones de las leyes del fuero (Don 

Alfonso und sein Sohn Don Sancho), 
El fuero Real de Espana (Alfonso IX), 
El ordenamiento de Alcala (Alfonso XI und die cortes von 

Alcala, 1348), 
Las 7 partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, 
El especulo (Don Alfonso el Sabio), 

Las leyes para los adelantados mayores (D. Alfonso el Sabio), 
Leyes nuevas (Don Alfonso el Sabio), 
Ordenamiento de las Fafurerias (Don Alfonso el Sabio), 
Ordenanzas reales de Castilla, 
Leyes de Foro (1505), 



Die fremdUmdischeii geltenden Civilgesetzbücher etc. 297 

Novisima recopilation (1805), 
Legislation posterior hasta la fecha. 

Von vielen dieser Gesetze ist ein grosser Theil nicht 
mehr in Kraft. Ueber das geltende Recht vergleiche el 
derecho civil espanol en forma de Codigo von Sanchez 
de Molina Blanco 1873^ ferner Jm'isprudencia populär und 
el dicionario de Legislacion von Escriche^, sowie zahlreiche 
wissenschaftliche Werke. 1846 — 1852 verfasste eine Kom- 
mission einen Entwurf eines Civilgesetzbuchs für Spanien^ in 
ziemlich nahem Anschluss an den französischen code civil. 
Derselbe ist mit Motiven und Excursen 1852 vom Präsidenten 
Goyena herausgegeben. Die Motive enthalten Vergleichungen 
mit dem geltenden spanischen Rechte^ mit dem römischen 
Rechte^ dem preussischen A. L. -R., österreichischen Gesetz- 
buch, und bayrischen L.-R., sowie mit dem französischen Ge- 
setzbuche und fast allen bis dahin vorhandenen Nachbildungen 
desselben. Dieser Entwurf ist von vielen amerikanischen Ge- 
setzbüchern, auch offenbar von dem portugiesischen Gesetz- 
buch benutzt worden. 

In Brasilien gelten noch die alten portugiesischen Gesetze 
(ordenac^oes de Reino) nebst einer grossen Anzahl einzelner Ver- 
fügungen, Verordnungen und Gesetze. Eine voUstcändige Samm- 
lung findet sich in dem Werke des Dr. Augusto Teixeira de 
Freitas: consolida^äo das Leis civis, 1876 in dritter vermehrter 
Ausgabe erschienen. Zur zweiten Ausgabe hat der Advokat 
Rath Antonio Pereira Rebou^as 1867 einen Kommentar ge- 
liefert. Im Auftrage der Regierung hat der bereits verstor- 
bene Senator Nabuco de Aranjo den Entwurf eines Civil- 
gesetzbuchs ausgearbeitet, dessen Herausgabe der Dr. A. T. 
de Freitas begonnen hat und bis zum Oktober 1878 zu be- 
endigen hoffte. 

1878 hat in Lima ein von fast allen Staaten Südamerika's 
besckickter Juristenkongress getagt, welcher versuchen sollte, 
ein gleiches, kodificirtes Recht für das ganze Spanisch-Amerika 
festzustellen. Die Protokolle sind nicht veröffentlicht worden, 



298 Neubauer. 

dagegen hat derselbe einen „Tratado para establecer en America 
reglas uniformes sobre Derecho International Privado" zu 
Stande gebracht. Derselbe ist mit einem Berichte des peru- 
anischen Bevollmächtigten Dr. Arenas an seine Regierung ge- 
druckt worden. Bisher wurde derselbe, so viel ermittelt, nur 
in Peru und in Costa rica ratifizirt ^). 

III. Zu den skandinavischen Rechten gehören: 

1. das diinische Recht, wesentlich gegründet auf danske lov 
vom 23. Juni 1G83, dazu ergingen zahlreiche Ordonnanzen, 
von denen für das Erbrecht vorzugsweise zu erwähnen 
sind die vom 8. April 1768, 28. August 1785, 2. Juni 
1819, 2. April 1822, ferner das das Erbrecht betreffende 
Gesetz vom 21. Mai 1845 mit Gesetz vom 29. Dezem- 
ber 1857. 

2. das norwegische Recht, vorzugsweise Christian V lov 
vom 15. August 1687, mit zaldreicben Ordonnanzen, z. B. 
vom 19. August 1735, 8. April 1768, 26. Juni 1824, 
24. Juli 1827 u. s. w. Die seit der Trennung von 
Dänemark (1814) erlassenen Gesetze sind in einem Werke 
von Julius August S. Schmidt, 7 Bde., zusammengestellt. 
Zu vgl. auch Den norske Arvret (Erbrecht) af Fr. Hai- 
lager, Christiania, 1862; Den norske Obligationen-Ret von 
demselben, Christiania, 1859; Tingsretten af Th. Brand, 
Christiania, 1867; Om Residelse efter norske ret af 
Chr. Piaton, Christiania 1863; Foerelaesninger over Per- 
sonetten efter den norske lovgivning af P. J. Collet, 
Christiania 1865; Aubert, Lov Sammling for Folk paa 
Landet, Christiania 1875. 

3. das schwedische Recht, Reichsgesetz von 1734 (Sweriges 
Rikes allmänna Lag) mit Gesetz vom 19. Mai 1845 und 
zahlreichen neueren Gesetzen. Die Aenderungen sind 
nur in Privatwerken zusammengestellt. Als solche sind 



^) Derselbe ist in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. 25, 
in einer Uebersetzung vom Verfasser veröffentlicht worden. 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbücher etc. 299 

zu nennen: Sweriges Rikes Lag von J, W. Schlyter, 
Arvidsson und Lundequist. 
4. das finnische Recht. Dasselbe ist noch das alte schwe- 
dische Recht, indessen ist dasselbe durch unter Kaiser 
Alexander II. mit dem Reichstage vereinbarte Gesetze 
von 18G3/64, 1867 und 1872, welche u. A. betreffen den 
Ehevertrag; die Erbschaftsentsagung, Vormundschaft, 
und Eigenthumserwerbung au Immobilien wesentlich 
modifizirt worden. 

Ob und wieweit das russische Recht hierher gezählt 
werden kann, steht dahin. Dasselbe findet sich in dem 
ersten Theil des zehnten Bandes des Swt)d (Sammlung 
der Reichsgesetze). 

IV. Das engUsche Recht und das Recht der meisten 
Staaten der nordamerikanischen Union nimmt vermöge , der 
Trennung von personal estate und real estate eine besondere 
Stellung ein. Das schottische Recht steht dem englischen 
Rechte, namentlich durch die zahlreichen neueren Gesetze nahe 
(obschon die Trennung von real und personal estate nicht be- 
steht), weil die Eintheihmg in heritable und moveable pro- 
perty, welche dem Erbrechte zu Grande liegt, jener in manchen 
Stücken entspricht. Zusammengestellt findet sich das geltende 
Recht in Blackstone's commentaries on the laws of England, 
4. Ausgabe, 1876; Kent's commentaries on american law, 
1873 ff.; James Lorimer resp. Russell Bell, a hand-book of 
the law of Scotland, 4. Ausgabe^ Edinburg 1879. Das eng- 
lische Recht gilt auch in Irland und vielen englischen Kolo- 
nieen. 

Verschiedene Staaten der nordamerikanischen Union — 
von Louisiana ist schon zu II, 3 die Rede gewesen, — haben 
in ihren Statuten zahlreiche civilrechtliche Bestimmungen, ins- 
besondere auch über das Erbrecht, so insbesondere : New- York, 
vgl. the Statutes revised 1846, Massachusetts, Tennessee u. a. 
* Das Civilgesetzbuch für New-York, Albany 1865, ist, so 
viel ermittelt, Entwurf geblieben. In Californien aber gilt ein 



300 Neubauer. 

diesem Entwiirfe sehr nahe stehendes Civilgesetzbuch, erlassen 
1872, verbessert 1873, 1875/76. 

V. In der Schweiz sind zunächst von genereller Bedeu- 
tung das Bundesgesetz vom 2. Oktober 1874 betr. Beurkun- 
dung des Civilstandes und die Ehe, mit Cirkular vom 23. Fe- 
bruar 1876, und ddcisions vom 1. April 1876, und das Kon- 
kordat über die redhibitorischen Viehmängel (1852: Zürich. 
Bern, Luzern, Zug^ Freiburg, Solothurn, Aargau und Neuen - 
bürg, Waadtland, Thurgau, Schwyz, beide Appenzell, St. Gallen, 
Wallis, Schaffhausen und beide Basel), weiter der Entwurf 
eines Obligationen- und Handelsrechts, sowie eines Gesetzes 
über die Volljährigkeit etc. 

Im Uebrigen finden sich zahlreiche Gesetzbücher und 
Gesetze für jeden einzelnen Kanton, von denen sich viele an 
das französische Recht, tlieils näher, theils weniger nahe an- 
schliessen. Der französischo Code civil gilt noch unmittelbar, 
ohne die nachträglichen Zusätze und Ergänzungen in dem Theile 
des Kantons Bern, welcher Bern -Jura genannt wird, und im 
Kanton Genf, hier modifizirt durch das nur wenige Artikel 
ändernde Gesetz vom 5. September 1874. 

Dem französischen Rechte stehen ferner nahe: 
das St. Gallener Erbgesetz vom 9. Christmonat 1808, erläutert 
durch Gesetz vom 30. Juni 1819, Bekanntmachungen, 
Ausschreiben, Gesetze vom 1. März 1839, 15. Januar 1841, 
26. September 1860, 14, Januar 1872, 28. April 1842 
(Art. 20 — 23) u. s. w.; 
das waadtländer Gesetzbuch vom 11. Juni 1819, mit zahl- 
reichen abändernden und ergänzenden Gesetzen: z. B. vom 
28. Mai 1824 (Hypothek), 1. Juli 1848, 13. Mai 1825 
(Gesinde), 4. Juni 1829 (Wechsel p. p.), 22. Mai 1858 
(Handelsgesellschaften), 1. Dezember 1855 (natürliche 
Kinder), 31. August 1875, 8. November 1875, 4. De- 
zember 1873, 18. Februar 1874; 
das Gesetzbuch von Bern, 1824 ff., mit zahlreichen ergänzenden 
und abänrlernden Gesetzen; 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbüclier etc. 301 

das tessiner Gesetzbuch vom 13. /16. Juni 1837 mit ergänzenden 
und abändernden Gesetzen, z. B. vom 1. Dezember 1851, 
17. Juni 1855, 31. Mai 1856, 22. Juni 1858, Notariats- 
gesetz vom 11. Juni 1844 u. s. w. ; 

das Civilgesetzbuch des Kanton Freiburg, stückweise publizirt 
1834 — 1849, mit Ergänzungen und Abänderungen; 

das Civilgesetzbuch von Solothurn, stückweise publizirt 1841 
bis 1847; 

das Civilgesetzbuch von Wallis vom 1. Dezember 1853 mit 
Uebergangsgesetz vom 20. Mai 1854 und Abänderung 
vom 19. Wintermonat 1870; 

das Civilgesetzbuch von Neuenburg, stückweise publizirt 1853 

bis 1855. 

Dem österreichischen Gesetzbuche steht in vielen Stücken nahe 
das bürgerliche Gesetzbuch von Luzern, stückweise ver- 
öffentlicht 1831 — 1839, mit Ergänzungen und Abän- 
derungen vom 12. Herbstmonat 1865 (uneheliche Kinder), 
6. März 1867, 3. Weinmonat 1861, 31. Augustmonat 1864 
u. s. w. 

Eine mehr selbständige Stellung nehmen ein: 

das privatrechtliche Gesetzbuch von Zürich, stückweise publi- 
zirt 1853 — 1855 (Bluntschli) und zum Theil in engem An- 
schluss daran: 

das Gesetzbuch von Schaffhausen, publizirt 1864 und 1865; 

das Gesetzbuch von Zug, stückweise veröffentlicht 1861, 1873, 
1875 (Laudtwing); 

das Gesetzbuch von Glarus, stückweise veröffentlicht 1869 
(Sachenrecht), 1870 (Personen- und Familieurecht), 1874 
(Erbrecht); 

das Gesetzbuch von Unterwaiden nid dem Wald, 1852 (Per- 
sonenrecht), 1859 (Erbrecht); 

das Gesetzbuch von Thurgau, 1860 (Personen- nnd Familien- 
recht), 1839 und 1867 (Erbrecht); 



302 Neubauer. 

das Gesetzbuch von Aargaii, 1847 (Peisonenrecht, an Stelle 
des Gesetzbuchs von 1828), 1849 (Sachenrecht), 1852 
(Obligationenrecht), 1855 (Erbrecht) mit zahh'eichen Er- 
gänzungen und Abänderungen; 

das Gesetzbuch von Graubündten, 18G2 (Planta) ^). 

Aus älterer Zeit, zum Theil im nahen Anschluss an be- 
nachbarte deutsche Gesetzgebungen sind noch zu erwähnen: 

die materielles Recht enthaltende Statuta und Gerichtsordnung 
für Basel- Stadt, 1719 (Theil II von Kontrakten p. p., 
Theil III von Testamenten p. p.) mit ergänzenden Ge- 
setzen und Verordnungen: 

die Landesordnung von 1813 für Basel- Land, ebenfalls mit 
ergänzenden Gesetzen: (nach der Zeitschrift für schwei- 
zerische Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. 3 S. 460 ff. 
ist 1877 ein Entwurf, betr. das eheliche Güterrecht 
und Erbrecht für den ganzen Kanton Basel aufgestellt 
worden); 

das Landbuch des Kanton Uri, gedruckt 1823 mit ergänzenden 
Beschlüssen vom 4. Mai 1856 und 2. Mai 1858 und mit 
dem Vermächtnisse betreffenden Gesetze vom 4. Mai 1873; 

einzelne Gesetze für den Kanton Unterwaiden ob dem Wald, 
vgl. Sammlung von Moos, Luzern 1854, insbesondere 
Paternitätsgesetz, 1833; Vormundschaften betr., 1844; 
Gesetz über die Erbfolge vom 28. April 1845 mit altem 
Landesgesetz ohne Datum von den Testaroenten u. s. w.; 

einzelne Statuten von Schwyz/ vgl. Lardy, les legislations civils 
des cantons suisses, 1877 S. 211, insbesondere das Ehe- 
gattenerbrecht betr. Gesetz vom 18. November 1830 



3) Wenn Stobbe, Ilandb. des deutschen Priv.-R. Bd. 1 S. 88 an- 
nimmt, dass die Kodilikationen von Bern, Luzern, Aargau, Solotluirn 
und Graubündten dem österreichischen Gesetz1)uch folgen, so kann dies 
doch nur selir theilweise als zutreffend annerkannt werden, insbesondere 
was das Gebiet des Erbrechts angeht. 



Die fremdländischen geltenden Civilgesetzbücher etc. 303 

(Widraannsgesetz); nach Lardy beruht das Recht auf Ge- 
wohnheiten, welche sich fortentwickeln — S. 206 — , so 
dass stets zweifelhaft sein soll, ob die aufgestellten Regeln 
noch gelten; 
Gesetze für die beiden Halbkantone Appenzell (Ausser-Rhoden) 
und Appenzell (Inner -Rhoden). Ersterer hat ein nur 
in Abschrift vorliegendes Erbgesetz vom 28. April 1861, 
letzterer ein gedrucktes vom 30. April 1865. 



Literarische Anzeigen. 

E, JoblbG-DllYcll, Etüde bistorique sur la revendicatioD des 
meubles en droit franc^-ais^ Paris, L. Larose, libraire-editeur, 
188V P- ^'"^4. 

Besprochen von Prof. Dr. Ivohlcr in Würz bürg. 

Vorliegendes Werk ist ein neuer Beweis für das rüstige Aufblühen 
der historischen Rechtswissenschaft in Frankreich, und für das wackere 
Bestrel)en der jetzigen französischen Jurisprudenz, die einheimischen 
Rechtsquellen der Vergessenheit zu entreissen, und, im Anschluss an 
die deutschen rechtshistorischen Forschungen, die fränkisch-französische 
Rechtsgeschichte aufzubauen. 

Der Verfasser stellt sich die äusserst dankbare Aufgabe, die Ge- 
schichte der Fahrnissvindication in Frankreich von den Zeiten der 
lex Salica bis zum Code civil darzustellen, und damit zugleich die be- 
rühmten a. 2279. 2280 des Code civil historisch zu fundiren. Dem- 
nach schildert er die Rechtsentwicklung in der merowingischen und 
karolingischen Zeit p. 14 — 89, im XI.— Xlll. Jahrhundert p. 90—180, 
im XIV. und XV. Jahrhundert, als der Zeit des Ueberganges zu den 
officiellen Goutumes, p. 181—201; endlich (p. 202—236) die coutu- 
miäre Periode vom XVI. Jahrhundert an bis zum Schlüsse des vorigen 
Jahrhunderts. 

Das Hauptverdienst des Werkes liegt in der Darstellung der zweiten 
und dritten Periode, für welche der Verfasser eine Fülle von Ge- 
wohnheitsrechten benützt hat, die in Deutschland noch wenig bekannt 
und berücksichtigt sind, so z. B. die äusserst interessante coutume 



Literarische Anzeigen. 305 



D 



de Bayonne von 1273, die coutume de Bordeaux aus dem 13. Jahr- 
hundert: las costumas de la villa de Bordeu u.a. Dadurch wird es 
möghch, die dunkle Zeit vom 9. Jahrhundert bis zum Auftreten der offi- 
ciellen coutumes zu überbrücken und die rechtshistorische Continuität 
zu wahren. Dies ist aber bei unserer Lehre doppelt nöthig; denn 
hier haben wir das merkwürdige Schauspiel, dass ein Rechtssalz, 
welcher die fränkischen Volksrechte beherrschte und von da aus bis 
in das 13, Jahrhundert in Geltung war, späterhin, wie so manches 
andere, dem eindringenden römischen Rechte erlag, aber im 18. Jahr- 
hundert, unter dem Drucke des praktischen Bedürfnisses, allerdings 
in wesentlich modernisirter Gestalt, wieder an das Licht trat: Nicht 
anders ist das Schicksal des Satzes, dass die Mobiliarvindication nur 
im Falle des unfreiwilligen Besitzesverlustes stattfinde. Der Satz, wie 
er im Code civil Eingang fand, ist nicht etwa die langentwickelte 
Frucht einer von den Volksrechten aus ungestört wirkenden Trieb- 
kraft; vielmehr war der Satz zur Zeit der officiellen Coutumes ziem- 
lich verschollen — dass vollständig, wagen wir, angesichts der Cout. 
de Bretagne, ancienne a. 130. 154. 201 und nouvelle a. 145 (chose 
derobee ou mal prise) nicht zu behaupten, — und wo sich der alte 
Satz findet: meubles n'ont pas de suite, da wird er gemeiniglich nicht 
in unserm Sinne verstanden, sondern in dem andern Sinne: meubles 
n'ont pas de suite par hypotheque: die Hypotheken, namentlich die 
allgemeinen Vermögenshypotheken, sollen sich nicht auf den dritten 
Erwerber der Fahrniss erstrecken. Nicht aus den Coutumes haben 
die Verfasser des Code civil den a. 2279 entnommen, sondern aus 
der Jurisprudenz des Chätelet von Paris, wie dieselbe in dem be- 
rühmten Werke von Bourjon, le droit commun de la France, fixirt 
war; und diese Jurisprudenz ist zwar durch Reminiscenzen aus 
alter Zeit mitangeregt worden, ihren Ursprung aber hatte sie in dem 
praktischen Bedürfnisse, in dem Bedürfnisse, dem gutgläubigen Er- 
werber der Mobilie einen Schutz zu bieten; wesshalb alle diejenigen im 
Irrthum sind, welche recht historisch zu sein glauben, wenn sie die 
Vortheile des a. 2279 auch dem bösgläubigen Erwerber zukommen 
lassen und sich dabei auf den Sachsenspiegel oder gar auf die lex 
Salica berufen; die richtige historische Interpretation hat die Schöpfung 
der Pariser Jurisprudenz nach dem Sinne der Pariser Jurisprudenz 
auszulegen, und diese wollte nur den gutgläubigen Erwerber schützen. 
Was nun aber die Entstehung des altgermanischen Rechtssatzes: 

Zeitschrift für vergleichende Kechtswissenschaft. III. Band. 9() 



306 Literarische Anzeigen. 

dass eine Mobilienvindication nur im Falle des unfreiwilligen Besitzes- 
verlustes stattfindet, betrifft, so führt ihn der Verfasser im Anschluss 
an He US 1er (Gewere S. 487 fg.) auf das Prozessrecht zurück. Das 
Prozessrecht hatte in alter Zeit eine Action nur für die Verfolgung 
der gestohlenen Sachen entwickelt; der Rechtsgang, sei es auf dem 
Wege der geregelten Selbsthülfe, sei es auf dem Wege des Prozesses, 
konnte aber nur in der gesetzlichen Form vor sich gehen, mithin 
war der Weg für die Vindication in sonstigen Fällen abgeschnitten. 
Diese Ableitung ist an sich richtig, wie überhaupt das Prozessrecht 
älter ist, als das reflektirte Givilrecht, weil sich die Idee des Rechts 
zuerst im Falle der Verletzung, im Falle des Unrechts seine Bahn 
bricht: so entwickelt sich zuerst eine Reihe von formellen Rechts- 
verfolgungsmitteln, bis man sich der darin waltenden civilistischen 
Idee bewusst wird; eine Wahrheit, die für das germanische, wie für jedes 
Recht gilt. Wenn wir nun aber fragen, warum das Recht ursprüng- 
lich ein solches Verfolgungsmittel nur im Falle des diebischen Ab- 
handenkommens der Mobilien entwickelt hat, so müssen wir sagen: 
es hat ein solches Mittel nur in diesem Falle entwickelt, weil sich 
nur in diesem Falle ein praktisches Bedürfniss regte, weil der Eigen- 
thümer, wenn er die Sache einem Andern ausgeliehen oder bei einem 
Andern deponirt hatte und dieser sie veruntreute, durch den strengen 
Regress gegen den Gommodatar oder Depositar und durch die strengen 
Proceduren, welchen derselbe unterlag, gedeckt erschien. 

Die Erörterungen des Verfassers über die fränkischen Volksrechte, 
in welchen er die deutschen Arbeiten eingehend benützt hat, bieten ohne 
Zweifel manche richtige Gesichtspunkte. Die Deutung von agramire 
in lex Salica c. 37 als: eidlich versichern, welche Bedeutung noch 
in dem ,,arramir" der Etablissements de Saint Louis II 26 nachklingt, 
und welche die lex Salica c. 37 mit der lex Ripurariorum tit. 35 
(al. 33) § 1 in Einklang setzt, halte auch ich für diejenige, welche 
die Schwierigkeiten am besten löst. Ebenso scheint mir die schon 
von Du Gange angenommene Bedeutung von intertiare = ,,arre- 
stiren", eigentlich ,,in dritte Hand legen", eine Bedeutung, welche 
in dem entiercer der Goutume von Orleans von 1583 a. 454. 455, 
ja selbst bei Po t hier, traite du droit du domaine de propriete 
nr. 309 fg., wiederkehrt, von allen Erklärungen die plausibelste und 
treffendste zu sein. Auch hat der Verfasser richtig erkannt, dass die 
Rechtsquellen des 11. und der folgenden Jahrhunderte vielfach dazu 



Literarische Anzeigen. 307 

dienen können, über die dunkeln Texte des fränkischen Rechts ein 
helleres Licht zu verbreiten. Müssen wir aber trotzdem dieser ersten 
Parthie des Werkes weniger Lob zollen, so werden wir um so mehr 
entschädigt durch das reiche Material, welches die Darstellung der 
folgenden Periode bietet. Die Nachweise über die Anefangsprocedur 
in dem Gartular von Roe, in den coutumes von Bordeaux, Bour- 
gogne u. s. w.; die Darlegung, wie sich neben der Anefangsklage, 
neben dem Verfahren cum periculo, die action de chose adiree als 
Verfahren sine periculo, als schlichte Klage entwickelte, und wie sich 
bei dem Eindringen des römischen Rechts daneben noch weitere 
vindicatorische Proceduren bildeten: sind nicht nur von hervorragendem 
civilistischem, sondern auch von eminentem processualischem Interesse. 
Die germanischrechtliche Beschränkung der Vindication hatte zur 
Folge, dass man für die Mobilien keine besondere Ersitzungsfrist be- 
durfte, da ja der Erwerber der Mobilie gegen die Ansprüche des et- 
waigen Eigenthümers als genügend gesichert galt; wTsshalb denn 
auch bei Reception des römischen Rechts die dreijährige Mobiliar- 
ersitzung nur höchst spärlich Eingang fand. Als nun aber das unbe- 
schränkte römischrechtliche Verfolgungsrecht des Mobiliareigners reci- 
pirt wurde, passte das eine nicht zum andern, und es erwuchsen 
Missstände, welche eine Abhülfe dringend sollicitirten; und dieses 
Bedürfniss nach Abhülfe ist es, welches zu jener Jurisprudenz des 
Ghätelet von Paris geführt hat, der wir das Wiederaufleben des alt- 
deutschen Satzes in der wesentlich modernisirten Gestalt des Gode 
civil verdanken. 

Wie sehr überhaupt in dieser Materie das praktische Interesse 
leitend gewesen ist, zeigt die Geschichte des Institutes aufs klarste. 
Wenn die Jurisprudenz des Mittelalters eine Vindication ausnahms- 
weise gestattete, sobald die Mobilie einem Handwerker übergeben und 
von diesem veruntreut worden ist, vgl. die Nachweise bei dem Ver- 
fasser, p. 175 fg., so beruht das nicht etwa darauf, dass die Hand- 
werker ehemals Unfreie waren und die Uebergabe der Sache an 
dieselben nicht als eine Uebergabe in fremdes Gewahrsam erschien, 
(Goldschmidt, Z. f. Handelsrecht VIII S. 253, Laband, ver- 
mögensrechtliche Klagen S. 84), sondern es beruht darauf, dass, wer 
eine Mobilie in Reparatur zu geben hatte, an eine beschränkte An- 
zahl von Personen gebunden war, und daher sich in einer Art von 
Nothlage befand und nicht im Stande war, unter den Vertrauens- 



308 Literarische Anzeigen. 

würdigen Personen frei zu wählen *). Hierher gehört auch die interes- 
sante Thatsache, dass sehr frühe Rechtsquellen bereits den Satz auf- 
stellen, dass der bonae fidei Erwerber einer Mobilie, selbst wenn 
diese eine res furtiva ist, nur gegen Erstattung des von ihm erlegten 
Kaufpreises zur Herausgabe angehalten werden könne. So die Gon- 
suetudines Tolosae von 1283, Ruhr, de empt. § 3 (Bourdot de 
Richebourg, coutumier general IV p. 1049): Est usus seu consue- 
tudo Tolosae, quod si aliquis emerit res mobiles in Tolosa publice 
in carreria publica, vel foro, vel in die fori, vel etiam alia die ab 
aliquo extraneo, sive civi ; et hoc fuerit per testes manifestum, quod 
emptor debet recuperare pretium ab illo, cujus res est, et qui petit 
rem, quamvis res sit furtiva. Et super quantitate pretii statur jura- 
mento emptoris. Aehnlich die Etablissements de Saint Louis II 17 
(Recueil general des anciennes lois fran(2aises par Jourdan,Decrusy, 
Isambert II p. 602): Et si perdra son chastel, quand li deman- 
dierres aurafet la chose pour seue, se li marchands ne l'avoit achetee 
ä la foire de Pasques. Et se il li avoit achetee, il r'auroit son argent 
par la coustume d'Orlenois, et seroit hors de la souspegons, se ce 
estoit hons qui eust use et accoustume ä acheter tiex choses et qui 

fust de bonne renommee . Insbesondere aber der grösste Cou- 

tümist, Beaumanoir, Coutumede BeauvoisisXXV22 (Ed. Beugnot 
I p. 368): se eil qui a le coze Taccta en marcie commun , comme 
eil .qui creoit que li venderes eust pooir du vendre et ne connoist 
le vendor, ou il est en tel liu qu'il ne le pot avoir ä garant: en tel 
cas, eil qui porsuit se coze qu'il perdi ou qui fu emblee ou tolue, ne 
le r'aura pas, s'il ne rent ce que li aceteres en paia; car puisqu'il l'aceta 
Sans fraude et en marcie, il ne doit pas recevoir le perte de 
son argent por autrui meffet. Vgl. auch denselben XXXIV 47 
(Ed. Beugnot II p. 27); welch' letztere Stelle der Verfasser p. 173 



^ Womit es vielleicht auch zusammenhängt, dass nach manchen Quellen 
der Yermiether der Sache gleichfalls zur Vindication gegen dritte be- 
rechtigt ist, während derjenige, welcher sie ausleiht, gar nicht oder nur 
unter Beschränkungen vindiciren darf; besonders interessant in dieser 
Beziehung ist die zweite Coutume von Amiens (aus dem 13. Jahrhundert) 
a. 99. 100. 102 bei Thierry, Recueil des monuments inedits de riii- 
stoire du tiers etat I p. 175. 176, auah bei dem Verfasser \j. 175. 177. 
178; doch ist hier p. 178 Ko. 2 Z. 3 von unten statt d'acort zu lesen 
d'acat. 



Literarische Anzeigen. 309 

No. 4 unrichtigerweise dahin versteht, dass der gutgläubige Markt- 
käufer nicht einmal gegen Erstattung des Kaufpreises zu restituiren 
habe. Allein wenn Beaumanoir sagt: on doit courre au devant des 
fraudes et des baras qui sunt fet es marcies, aussi comme es aulres 
Hex; si comme de cix qui acatent as gens qiii ne sunt pas de connis- 
sance, denrees qui n'afierent pas ä l'aceteur, et ä mendre pris, le tiers 
ou le moitie, qu'eles ne valent; car en tix marcies ne pot on noter 
nule loiate. Donques, se tix cozes sunt porsivies d'aucun qui les 
puist prover ä soies, eles li doivent estre rendues et delivrees; et eil 
quiere son garant qui malicieusement les aceta — so lässt sich hieraus 
nicht mit einem Argumentum a contrario schliessen, dass der gut- 
gläubige Marktkäufer gar nicht zur Restitution gehalten sei, sondern 
nur, dass er nicht gehalten sei, den Schaden des vergeblich ausge- 
legten Kaufpreises zu tragen, den der bösgläubige Käufer tragen muss, 
wenn er sich etwa bei seinem Garanten nicht seines Schadens er- 
holen kann. Vgl. zum Ganzen auch Franken, das französische 
Pfandrecht S. 281 fg. 302 fg., Schwalb ach, der Civil process des 
Pariser Parlaments S. 51 No. 2. 

Anerkennenswerth ist es, dass der Verfasser auch über das ger- 
manische Recht hinaus einige Streiflichter wirft, so auf das indische 
Recht und auf das Recht der Kabylen. Dass Probleme, wie das voi:- 
Hegende, nur von dem Standpunkte der vergleichenden Rechtswissen- 
schaft aus ihre volle Beleuchtung erhalten, ist eine Wahrheit, welche 
keinem Forscher mehr verborgen bleiben sollte. 

Allerdings entbehrt die Darstellung mannigfach noch der licht- 
vollen Durchführung, des klaren Aufbaues und der vollkommenen 
Beherrschung des Materials, überhaupt der Sicherheit in der Methode 
der Behandlung; doch hat der Verfasser in dem, was er geboten hat, 
bewiesen, dass er in späteren Arbeiten auch noch diesen höheren 
Grad der Vollkommenheit wird erreichen können ^). 



*) Einige Allegate sind zu berichtigen; so p. 106 No. 3 ist zu lesen 
Coutume de Bayonne eh. LXXXVII, statt LXVII; p. 209 sind die Noten 2 
und 3 zu umstellen: denn die ältere Coutume der Bretagne und die 
Coutume von Valenciennes haben für Mobilien die zehnjährige, die neuere 
Coutume der Bretagne dagegen die fünfjährige Ersitzung. 

W ü r z b u r g. 

Kohler. 



310 Literarische Anzeieen. 



Giuseppe Brilli, La primitiva condizione giuridica della 
donna. Prolusione a un corso libero d'Istituzioni del diritto 
civile italiano nell' Universitä di Bologna letta il di 17 gen- 
naio 1881. Bologna 1881, p. 20. 

Der Verfasser führt seinen Zuhörern und nun seinen Lesern in 
ansprechender Weise die Resultate der anthropologischen, urrechts- 
historischen Forschungen eines Bachofen, Mac Lennan, Giraud- 
Teulon, Tylor, Lubbock, Morgan u. a. über die Geschichte der Stel- 
lung des Weibes vor Augen, und gibt in kurzen Zügen ein Bild von 
den regellosen Zeiten primitiver Geschlechtsverhältnisse, von der 
ersten Ordnung der Familie nach der Mutterschaft, von der mannig- 
fach hervorspriessenden Gynäkokratie, und von der wirklichen Ehe 
mit präponderirendem eheherrlichen Einfluss, und ihrer Entwicklung 
aus dem Frauenraub und Frauenkauf. Die Schilderungen von der 
ehemaligen trauiigen Situation unserer ,,dolci compagne'' sind etwas 
gemüthvoU angehaucht, wodurch der unbefangene anthropologisch- 
historische Blick wesentlich getrübt wird: die Bewohner und Be- 
wohnerinnen von Uganda oder von Neuguinea sind nicht nach dem 
Massstabe unserer heutigen Nerven- und Geistesorganisation zu taxiren. 
Interessant ist der Nachweis, dass schon der kräftige Geist eines Vico mit 
intuitivem Blicke die Züge der primitiven Geschlechtsvorhältnisse der 
Urzeit richtig erschaut hat. Das Schriftchen des Verfassers kann zur 
ersten Orientirung über das kultur- und rechtshistorisch so äusserst 
interessante Problem der Entwicklung der socialen und rechtlichen 
Stellung des Weibes empfohlen werden, und es ist nur zu wünschen, 
dass rechtsvergleichende Vorlesungen an den Universitäten nicht mehr 
vereinzelt bleiben. 



W ü r z b u r g. 

Köhler. 



Literarische Anzeigen. 311 



Dr. Felix BrUCk. ^Zur Lehre von der criminalistischen 
Zurech nimgsfäliigkeit." Breslau. Verlag von Wilhelm 
Koebner. 1878. 

Die Lehre von der criminalistischen Zurechnungsfähigkeit gehört 
unzweifelhaft zu den schwierigsten und verwickeltsten des ganzen 
Strafrechts: nicht nur deshalb, weil sowohl die positiven Be- 
stimmungen unseres deutschen Strafgesetzbuchs mancherlei Deu- 
tung fähig sind, sondern vor allem auch, weil in dieser Lehre, welche 
die Feststellung der Verschuldungsmomente überhaupt zum Ausgangs- 
punkt nehmen muss, der Schlüssel zu der Gestaltung und zum Ver- 
ständniss des ganzen Strafrechts liegt. Die Vorschriften über die 
Zurechnungsfähigkeit sind das unmittelbarste Product der criminellen 
Rechtsbildung nicht nur, sondern auch der medicinischen und philo- 
sophischen Hülfswissenschaften. Die Frage nach den sittlichen An- 
forderungen, welche der Staat an seine Glieder stellt, die Frage nach 
der Freiheit des Willens finden hier ihre unmittelbarste Erledigung, 
und fast scheint es, als ob die fundamentalen Bestimmungen über 
die Verschuldung von dem Gesetzgeber erst fixirt sind, nachdem die- 
jenigen über die Zurechnungsfähigkeit wenigstens concipirt waren. 

Bei der Wichtigkeit, welche den Erörterungen über die Zurech- 
nungsfähigkeit beizumessen ist, muss die verhältnissmässige Dürftig- 
keit der Literatur über diesen Gegenstand in Erstaunen setzen. Um 
so willkommener ist aber das in der Ueberschrift erwähnte Werk, 
welches dazu beiträgt, die Lücke einigermassen auszufüllen. 

Dasselbe zerfällt in zwei Hauptabschnitte: 

1. den allgemeinen Theil, enthaltend die allgemeinen Lehren, 
insbesondere die philosophische Begründung, 

2. den besonderen Theil, enthaltend die Exegese der einzelnen ein- 
schlägigen Vorschriften des deutschen Strafgesetzbuches und 
deren Geschichte. 

Nach einer sorgfältigen Zusammenstellung der früheren parti- 
cularrechtlichen Bestimmungen und der Definitionen der berühmtesten 
Rechtslehrer erklärt der Verfasser als seine eigene Ansicht, dass die 
oriminalistische Zurechnungsfähigkeit ein Zustand des Geistes sei, 



312 Literarische Anzeigen. 

welcher sich aus drei elementaren Fähigkeiten zusammensetze, näm- 
lich aus der Fähigkeit: 

a) einen Willen zu erzeugen (Willensfreiheit), 

b) vernünftig zu denken (Intelligenz), 

c) das Gute vom Bösen zu unterscheiden (Unterscheidungsver- 
mögen). 

Das Problem der Willensfreiheit, meint der Verfasser, werde 
stets Sache des Glaubens bleiben. Einen stricten Beweis für oder 
wider dieselbe gebe es nicht. Dies ist unzweifelhaft richtig. Nur 
steht dem natürlich nicht entgegen, dass gelegentlich der Determinis- 
mus bei der Masse der Menschen ebenso Axiom werde, wie jetzt der 
Indeterminismus. Im Widerspruche mit dem angeführten Satze steht 
es jedoch, wenn der Verfasser gleich darauf behauptet, die Ansicht 
von der Necessitirung zur That widerspreche der Beobachtung, die 
jeder vernünftige Mensch an sich selbst anzustellen vermöge. Wäre 
dies der Fallj so wäre die Willensfreiheit nicht mehr ein Glaube, 
sondern eine wissenschaftliche Thatsache. Selbstverständlich kann in 
einer Abhandlung über ein einzelnes Institut des Strafrechts nicht 
das Problem der Willensfreiheit gelöst oder auch nur der Lösung 
näher gebracht werden. 

Weniger Schwierigkeit macht die Bestimmung der Intelhgenz. 
Hier wird nur das Denkvermögen des gering veranlagten Menschen 
als Minimalgrenze verlangt. 

Der Schwerpunkt der ganzen Frage liegt aber in dem Unter- 
scheidungsvermögen . 

Ist zur Strafljarkeit erforderlich, dass der Thäter das gesetzlich 
Erlaubte vom gesetzlich Unerlaubten, oder nur dass er das Gute vom 
Bösen unterscheiden könne? Bei Beantwortung dieser Frage sind zwei 
Kategorien strafbarer Handlungen zu unterscheiden: diejenigen poli- 
zeilichen und diejenigen criminellen Charakters. Bei ersteren wird 
die Kenntniss der gesetzlichen Vorschrift als Theil der allgemeinen 
Bürger- resp. Berufspflicht verlangt, und die Unkenntniss derselben, 
sobald sie aktuell wird, mit Strafen belegt, welche den Charakter der 
Ordnungsstrafe tragen. 

Bei letzteren aber, die regelmässig einen schweren Verstoss gegen 
die Sittlichkeit enthalten, kommt es im allgemeinen auf eine Kennt- 
niss der Gesetze nicht an, da das Vermögen, das Gute vom Bösen 
zu unterscheiden, bei jedem Menschen vorausgesetzt wird. Ob mit 



Literarische Anzeigen. 313 

Recht? Brück sagt S. 30: ,, Dieses Vermögen (das Unterscheidungs- 
vermögen) bildet sich aus einer Kenntniss der Sittenlehre, wie solche 
erfahrungsmässig durch Schul- insbesondere Religionsunterricht, durch 
Erziehung und Beispiel in der Familie und im Verkehr mit andern 
gesitteten Menschen erworben wird." Hat aber die grosse Mehrheit 
unserer schweren Verbrecher ein anderes Beispiel in der Familie als 
das der Unsittlichkeit? anderen Verkehr als mit verwahrlosten Men- 
schen? Ist nicht der (dürftige) Schul- und Religionsunterricht mehr 
als paralysirt durch die depravirten Lehren verkommener Eltern? 
Und wenn der- Verfasser dann fortfährt: ,, Kinder wissen recht wohl, 
dass die Misshandlung eines Kameraden, die Aneignung fremder 
Sachen, das Lügen u. dergl. unerlaubte Handlungen sind, aber sie 
sind sich der Unsittlichkeit ihrer Handlungsweise meist nicht bewusst," 
so steht dieser Satz, dem ich übrigens völlig beipflichte, im Wider- 
spruch mit seinen übrigen Ausführungen. Wer will behaupten, dass 
in die Brust schlecht veranlagter und schlecht erzogener Menschen 
das Sittengesetz mit vollendetem 18. Jahre plötzlich seinen Einzug 
halte? Einer der besten Kenner der Verbrecherwelt, der italienische 
Gefängnissarzt Lombroso, bezeugt (L'uomo delinquente. Torino 1878, 
S. 152 ff.), dass bei den meisten Verbrechern der moralische Sinn 
gänzlich fehle, dass viele die Unsittlichkeit der verbrecherischen Hand- 
lung nicht einmal begreifen. Reue nach der That gehöre zu den 
grössten Seltenheiten; es seien gewöhnlich die schlechteren und zur 
Heuchelei neigenden Subjekte, welche sich in den Strafanstalten am 
besten führen. Fordert man Bewusstsein von der Unsittlichkeit der 
begangenen Handlung, so muss man mit Wahlberg (Princip der Indi- 
vidualisirung in der Strafrechtspflege) auch noch einen Schritt weiter- 
gehen und Widerstandskraft des Charakters sowie Pflichtbewusstsein 
erfordern. Gerade diese Gonsequenz aber weist Brück zurück (S. 32). 
Meiner Auffassung nach besteht der Unterschied zwischen der Kennt- 
niss dessen, was erlaubt und unerlaubt, und der Sittlichkeit lediglich 
darin, dass die letztere „nicht nur ein Wissen und Kennen, sondern 
auch Wollen und Können zur Voraussetzung hat", wie ich mit einer 
geringen Verschiebung der Worte Wahlbergs sagen möchte. 

Die Sittlichkeit besteht eben darin, dass die von uns als noth- 
wendig und gut erkannten Regeln nicht lediglich einen Theil unserer 
theoretischen Erkenntniss bilden, sondern zur Leidenschaft geworden 
sind, welche anderen sinnlichen Leidenschaften die Waage hält resp. 



314 Literarische Anzeigen. 

sie unterdrückt. Wenn nun aber diese Ausbildung des Unterschei- 
dungsvermögens (der Ausdruck passt kaum mehr) für alle Verbrecher 
zwischen 12 und 18 Jahren verlangt wird, warum für die andern 
nicht? Die Präsumtion des entwickelten Pflichtbewusstseins ist doch 
die allerbedenklichste der vielen so bedenklichen Präsumtionen im 
Strafrecht. 

Die Lehre von der Zurechnungsfähigkeit aus der Verwirrung, in 
welcher sie jetzt steckt, zu befreien, halte ich für völlig unmöglich, 
so lange nicht die Grundlagen unseres gesammten Strafrechts einer 
Reform unterzogen werden. Bis jetzt finden sich in unseren deutschen 
wie in den meisten fremden Strafgesetzbüchern eine solche Fülle von 
konkurrirenden und kollidirenden Gesichtspunkten, welche von Ein- 
fluss auf die Strafbarkeit überhaupt und die Höhe des Strafmasses 
sind, dass man in der That von einer absoluten Principlosigkeit 
sprechen kann. Bald bildet die Gesinnung des Thäters den Mass- 
stab zu der strafrechtlichen Beurtheilung der That, bald die Schäd- 
lichkeit des Erfolges, bald die Art der angewandten Mittel u. s. w. 
Das Reichsgericht hat in mehreren Entscheidungen die böse Gesin- 
nung des Thäters als das eigentlich Strafbare bezeichnet, indem es 
sowohl den Versuch mit untauglichen Mitteln als auch am untaug- 
lichen Objekt für strafbar erklärte. (Entsch. in Strafsachen Bd. I 
S. 439 und 451.) Ob dies aber dem Gesetze entspricht, erscheint 
mir zweifelhaft. Dass es der Auffassung grösserer juristischer Kreise 
und der Rechtsauffassung des Volkes nicht entspricht, halte ich für 
unzweifelhaft. Hier liegt der Punkt, wo eine Reform des Strafrechts 
ihr Fundament wird legen müssen. 

Es ist selbstverständlich , dass Brück in seinem Buche diese 
schwierigen Fragen nur streift. Zwar ist seinem W^erke als Gap. III 
des allgemeinen Theils die ,, Skizze einer Schuldlehre'' beigefügt; die- 
selbe enthält jedoch nur den Unterschied zwischen dolus und culpa 
und die Lehre von den verschiedenen Arten des dolus (dolus in- 
directus, alternativus, eventualis, culpa dolo determinata). 

Im zweiten besonderen Theile behandelt der Verfasser die ein- 
zelnen Zustände, welche geeignet sind, die Zurechnungsfähigkeit auf- 
zuheben. Es sind dies jugendliches Alter, Taubstummheit, Bewusst- 
losigkeit und krankhafte Störung der Geistesthätigkeit, welche die 
freie Willensbestimmung des Thäters ausschliesst. 

Von den lediglich rechtsgeschichtlichen Ausführungen des Ver- 



Literarische Anzeigen. 315 

fassers kann ich an dieser Stelle absehen, da es wenige Institute giebt, 
bei denen die historische Entwickelung von geringerer Bedeutung für 
den bestehenden Rechtszustand und dessen Weiterbildung ist, als 
gerade bei der Zurechnungsfähigkeit. Geschichte und Entwicklung 
dieser Lehre ist weniger abhängig von überkommenen Rechts- 
anschauungen, als von den Fortschritten der criminalistischen Hülfs- 
wissenschaften, der Philosophie und Medicin. 

Das Alter bildet einen Strafausschliessungsgrund unbedingt bis 
zum 12. Lebensjahre, vom 12. bis 18., falls dem Thäter die zur Er- 
kenntniss der Strafbarkeit seiner Handlung erforderliche Einsicht 
mangelte. Dies letztere Erforderniss charakterisirt sich als dasjenige, 
welches der Verfasser Unterscheidungsvermögen nennt. Besass der 
jugendliche Verbrecher die erforderliche Einsicht, so ist er doch mit 
leichteren Strafen zu« belegen, als der erwachsene. Wie diese Straf- 
milderung gerechtfertigt erscheinen soll, sagt der Verfasser, lässt sich 
schwer begründen. ,.Die jugendliche Unreife zu dem Zwecke graduiren 
zu wollen, um in dem einen Falle Straflosigkeit, in dem anderen 
Strafmilderung eintreten zu lassen, verstösst wider das Princip, w^o- 
nach die criminalistische Zurechnungsfähigkeit einer Gradation über- 
haupt unfähig ist." Mir erscheint eben das Princip verkehrt, und 
glaube ich, dass das Strafgesetzbuch, wenngleich es sich im übrigen 
der natürlichen Auffassung erwehrt hat, ihr in diesem Falle doch 
wider Willen erlegen ist. Der Verfasser selbst sagt an einer anderen 
Stelle (S. 31): ,, Nicht an einem Tage gelangt der Mensch in den 
Besitz des Unterscheidungsvermögens, sondern nur sehr allmälilich 
erwirbt er dasselbe." In diesen Worten liegt doch das Zugeständ- 
niss, dass die Natur Gradationen der Zurechnungsfähigkeit kennt; 
warum, also sollte das Recht sie nicht kennen? 

Dem jugendlichen Alter steht die Taubstummheit in sofern gleich, 
als auch bei dieser die Einsicht ausdrücklich festgestellt werden muss. 

Interessant sind die Ausführungen des Verfassers über die Wild- 
heit. Er meint, dass der Wilde, in unser Gulturleben verschlagen, 
des zum Begriffe der Zurechnungsfähigkeit erforderlichen Unterschei- 
dungsvermögens ermangle, und dass ein solcher trotz des Schweigens 
des Strafgesetzes freizusprechen sei, eben weil ihm die Einsicht fehle, 
welche das deutsche Strafgesetzbuch als allgemeine Voraussetzung 
aller Verschuldung betrachte. So sehr nun auch de lege ferenda 
diese Auffassung mit der von mir schon oben angedeuteten überein- 



316 Literarische Anzeigen. 

stimmt, für so bedenklich haUe ich sie de lege lata. M. E. hat der 
Richter stets Strafe zu verhängen, wenn er den Caüsalzusammenhang 
zwischen dem Thäter und der That festgestellt hat, ausgenommen in 
den Fällen, wo das Gesetz ausdrücklich Strafausschliessungsgründe 
statuirt. Diese letzteren sind einer analogen Ausdehnung nicht fähig. 
Andernfalls würde dem Richter die Möglichkeit gegeben, ganz nach 
seiner individuellen Auffassung crirainalistischen Verschuldens zu ver- 
urtheilen oder freizusprechen. Die festen Normen des Strafgesetz- 
buchs würden zerfliessen. Die französische und belgische Praxis haben 
sich vielfach auf diesen schlüpfrigen Weg begeben, letztere obwohl 
Art. 78 des Code penal Beige ausdrücklich bestimmt: Nul crime ou 
delit ne peut etre excuse, si ce n'est dans les cas delermines par la 
loi (vgl. für Belgien: Principes generaux du droit penal Beige par 
J. J. Haus II Ed. Chap. III Sect. I § II N. 614, § VlI N. 639 ff.; 
für Frankreich Ortolan, Elements du droit penal, IV Ed. Liv. I Part. II 
Tit. I N. 345 etc.). Die Consequenz ist, dass in den • genannten 
Ländern, besonders aber in Frankreich so häufig Freisprechungen 
nicht auf Grund der Gesetze, sondern lediglich auf Grund der sub- 
jektiven Anschauungen der Richter erfolgen. 

Von den in § 51 erwähnten Strafausschliessungsgründen hebt der 
Verfasser insbesondere die Trunkenheit hervor und widerlegt die An- 
sicht derer, welche eine Strafbarkeit des Thäters für den Fall an- 
nehmen, dass er sich betrunken hat, um ein Verbrechen zu begehen. 
Der Fall ist in der That nicht denkbar. Denn entweder der Thäter 
verliert nicht die Gontinuität des Denkens und Wollens zwischen dem 
nüchternen und berauschten Zustande, dann ist er eben zurechnungs- 
fähig, oder diese Gontinuität ist in seinem Geiste unterbrochen, dann 
ist er nicht im Stande, den in nüchternem Zustande gefassten An- 
schlag auszuführen. 

Im Schlusskapitel handelt der Verfasser vom Beweise oder, wie 
man vielleicht präciser sagen könnte, von der Prüfung der Zurech- 
nungsfähigkeit, da dieselbe nicht auf Antrag, sondern von Amtswegen 
festzustellen ist. 

Das ganze Werk ist eine sorgfältige Bearbeitung der Geschichte 
und gegenwärtigen Gesetzgebung in Bezug auf die criminalistische 
Zurechnungsfähigkeit und bietet auch in Detailfragen mancherlei Be- 
lehrung. 

Berlin. J^r« Köhne. 



Literarische Anzeigen. 317 



J. TiSSOt. Le droit peiial (Studie dans ses principes, dans 
ses usages et les lois des divers peuples du monde ou 
Introduction pliilosophique et historique ä Tetudedii droit 
criminel. Deuxi^me Edition. Paris 1880 (Arthur Rousseau)^ 
tome premier XL^ 596 pp. — tome second 1. partie 577pp., 
2. partie p. 579 — 976. 

Der bekannte und durch viele criminahstische, wie philosophische 
Schriften berühmte Verfasser obigen im J. 1860 in erster Auflage 
erschienenen Werkes ist am 17. Oktober 1876 zu Dijon verstorben, 
hat also die Drucklegung des ganzen Werkes (vgl. Vorrede p. XL) 
nicht mehr erlebt, demnach leider auch nicht die dem bedeutenden 
Werke gesicherte freundliche Aufnahme in juristischen Kreisen. Mit 
bewunderungswerthem Fleisse hat derselbe für alle wichtigen Ma- 
terien des Strafrechts und Strafprozessrechts aus den Ländern Europas 
und der anderen Welttheile schätzbares, vielfach auch wirklich ver- 
arbeitetes, Material gesammelt, das jedem späteren Forscher auf die- 
sem Gebiete mannigfache Dienste leisten wird, ohne freilich immer 
nähere Untersuchung, Prüfung und Specialisirung überflüssig zu 
machen. Das ganze grosse Werk legt ein neues Zeugniss ab von 
jenem unabhängigen, vorurtheilsfreien und humanen Sinne, welcher 
auch andere Werke des Verfassers (z. B. Introd. philos. ä l'etude du 
droit penal et de la reforme penitentiaire, 1874) auszeichnet. Der 
erste Band behandelt die Verbrechen im Allgemeinen, ferner die Straf- 
mittel (wobei möglichste Einschränkung der Todesstrafe befürwortet 
wird), während der zweite Band mit den delits contre les personnes, 
contre la propriete, contre la societe, contre les moeurs, contre la re- 
ligion, sodann mit dem Strafprozessrechte sich beschäftigt. Den Schluss 
bildet eine Skizze über die Fortschritte der Givilisation. 

Zieht man in Erwägung, dass der Verfasser die Arbeit auszu- 
führen unternahm zu einer Zeit, in welcher von rechtsvergleichender 
Wissenschaft nicht sehr die Rede war und erst wenige Vorarbeiten 
vorlagen, so wird man demselben Anerkennung nicht versagen können. 
Es mag hervorgehoben werden, dass interessante Notizen über ita- 
lienische Stalutarrechte beigebracht, die Verhältnisse in der Schweiz, 
Spanien, Russland, Polen und im skandinavischen Norden eingehender 



318 Literarische Anzeigen. 

berücksichtigt werden, als das sonst zu geschehen pflegt, wobei übri- 
gens auch deutsche Werke, wenngleich nicht der neuesten Zeit, ver- 
werthet sind. In sprachHcher Rücksicht zeigt der Autor manche 
Eigenthümlichkeiten, indem er z. B. streng an der Form „recidif = 
der Rückfällige" (I 142) festhält. Aufgefallen ist mir, dass derselbe, 
trotz Benützung der Homeyer'schen Uebersetzung der Rechtsgeschichte 
von Kolder up - Rosen vin ge, ein dänisches Wort zu bilden glaubt 
(II 472), wenn er für „Dingleute'' (gens d'affaires, wie er übersetzt) 
den Ausdruck ,,tingm8Bnd" wählt! 

Möge der emsige Verleger für eine dritte Auflage eine Persön- 
lichkeit finden, welche die Gitate geschickt zu ergänzen, hie und da 
auch zu erweitern im Stande ist! 

Teichinaim. 



Albert Pierre de Borville. Le droit p^nai itaiieu et 

le projet de code p^nal vot^ par la Chambre des D^put^s 
en 1877. Douai 1880. Duramou imprimeur. 

Auch neben grösseren Besprechungen des italienischen Ent- 
wurfes wird man diesen discours de rentree gern lesen. Er giebt 
eine historische Skizze der Verhältnisse, welche zu dem Godifications- 
plane Anlass gaben und durchgeht die hauptsächlichsten Bestimmungen 
des allgemeinen Theils. Als Mitglied der Societe de legislation com- 
par^e zieht natürlich der Herr Verfasser auch einige fremde Straf- 
gesetzbücher zur Vergleichung heran. 

Teichmann. 



Cdrl Krclft cand. jur.^ Assistent i Justitsministeriet^ Om 
Hovedprinciperne i den formueretlige Anordning. Kbhvn. 
1881. Forlagt af Thaning & Appel. 448 S. gr. 8^ 

Bei Gelegenheit der Ausschreibung eines Professorats in der jur. 
Fakultät zu Kopenhagen stellte man (29. Mai 1880) als Thema einer 
bis 1. Dez. 1880 gedruckt vorzuliegenden Arbeit die Untersuchung 
des Wesens der obligationes ex re und namentlich der negot. gestio, 



I 



Literarische Anzeigen. 319 

des gutgläubigen Eingriffs in fremde Rechte, Verwendung auf ver- 
meinthch eigene Sachen, Specification, Disposition über solche u. s. w. 
in ihrer allgemeinen Bedeutung für das Vermögensrecht. 

Es handelt sich hier um eine der schwierigsten und noch nicht 
allzu oft untersuchten F'ragen — sowohl nach dänischem wie römi- 
schem Recht. Verfasser ist leider durch Krankheit gehindert worden, 
die Preisaufgabe zu dem angegebenen, sicher zu kurz bemessenen 
Zeitpunkt einzugeben, wie er in dem vom 31. Dez. 1880 datirten 
Vorwort bemerkt. Auch war hiemit eine gewisse Aenderung des 
ursprünghchen Planes verbunden. Diese Momente in Betracht ge- 
zogen, kann man sicher nur mit höchster Anerkennung von dieser 
vortrefflich ausgestatteten Arbeit reden, die eine tiefe Kenntniss der 
römischen Quellen zeigt und sodann uns nachweist, wie dieses Recht 
von so hervorragenden Forschern wie Goos, Aagesen, Matzen, 
Evaldsen u. A. aufgefasst und dem ganzen Systeme ein eigenes 
Gepräge gegeben wird. Möge auch die deutsche Wissenschaft die 
ihr im Norden gewidmete Aufmerksamkeit einmal auf diesern Ge- 
biete erwidern, ich möchte glauben, dass sie aus den Werken oben 
Genannter, aus der letzten Festschrift und den jetzt veröffentlichten 
Vorlesungen über dänisches, anderseits römisches Recht von Aagesen 
u. s. w. Nutzen ziehen könnte, da man dort dem römischen Recht 
viel unbefangener gegenübersteht, als in Deutschland, und einen 
otfenen Blick für die logische Consequenz und deren Anpassung an 
die Bedürfnisse des praktischen Lebens hat. 

Den Sieg trug Dr. Jul. Lassen (Handlinger paa fremmed For- 
mueretsomraade, Kbhvn. Thaning & Appel. 334 S.) davon; Konkur- 
renten waren gewesen: J. F. Utke Damm (Om obligationes quasi 
ex contractu, Eibes Forlag 368 S.) und Dr. H. Sylow (Handlinger 
paa fremmed Formueretsomraade efter Romersk og Dansk Ret, Hage- 
rups Boghandel, 260 S.). 

Teichmauii. 



hV. urRUdt Forelaesninger over den Norske Retshistorie. 

Kristiania 1880. 340 S. 

Aufrichtigen Dank wird der Verfasser bei allen Freunden nor- 
discher Rechtsgeschichte finden, dass er eine kurze Frist der Musze 
zur Durchsicht und Ergänzung früher veröffentlichter einzelner Ab- 



320 Literarische Anzeigen. 

schnitte verwandt hat und — mag er auch bei dem Beschluss bleiben, 
wegen hierüber vorhandener ausführlicher Werke ,,den offentlige Ret 
ganske at slöjfe'' — in hoffentlich kürzester Frist auch das Slraf- 
und Prozessrecht bieten will. Die Quellengeschichte nimmt die ersten 
64 Seiten ein, das Personenrecht S. 65 — 180. Hier wird zuerst 
Sklaverei, Freilassung, das strenge Klientelverhältniss des Tyrmsel, 
das Familien(Geschlechter)recht erörtert. Wie zu Anfang des privat- 
rechtlichen Abschnittes konnte sich dann auch im ehelichen Güter- 
recht der Verfasser auf Maurer's Arbeiten stützen (z. B. Krit. 
Vschrift X 383 ff.), im Erbrechte der Abhandlung desselben über den 
Hauptzehnt erwähnen. Von besonderem Interesse erscheint das über 
„Odelsret" S. 161—180 Gesagte. In dem dritten Abschnitt wird das 
Vermögensrecht abgehandelt, woraus ich hervorhebe: § 34 Grund- 
eigenthum, Nachbarrecht u. s. w. — § 35 Feldgemeinschaft — § 36 
Wälder, Bergbau — § 37 Güter der Krone und Kirche, Allmenden, 
Servituten — .§ 38 Jagd, Fischerei — § 39 Occupation, Fund, Schatz, 
Ersitzung — § 40 Kauf und Verkauf, Altentheil und Leibzucht (Fled- 
föring og Forlag) — §§ 41, 42 die lehrreiche Darstellung der Pacht- 
verhältnisse — § 43 Miethe, Ueberwinterung von Vieh, Depositum 
Commodat, Arbeitsmiethe, Stellvertretung, endlich die auf Leistung 
bestimmter Vermögensgegenstände bezüglichen Verhältnisse, sowie 
Bürgschaft und Pfandrecht. 

Sehr dankenswerth sind die wichtigsten Quellenstellen in die 
Noten aufgenommen; die Ausstattung des Werkes ist vortrefflich. 

Die neueste gelehrte Arbeit von Maurer, über die Wasserweihe 
des germanischen Heidenthumes, München 1880 (besprochen in 
Zarncke's liter. Centralblatt 1881 No. 29) konnte (S. 129) noch nicht 
benutzt werden. 

Teichmann, 



X. 

Die Gesetzgebungen des Auslandes in Betreff des 
Anspruchs unehelicher Kinder gegen den Erzeuger. 

Von 
Herrn Oberlandesgerichtsrath Neubauer in Berlin. 

Die Gesetzbücher der Schweiz sind in Beziehung auf 
den Anspruch unehelicher Kinder gegen den Erzeuger sowie 
der Mutter gegen den Erzeuger ihrer unehelichen Kinder durch 
das Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 nicht modifizirt. 
Soweit sich Material auffinden Hess, gilt dort Folgendes. 

Das Gsb. von Zürich, §§ 284—301, giebt der Ge- 
schwängerten die Vaterschaftsklage, welche in der Regel nur 
während der Schwangerschaft anhängig gemacht werden kann, 
ausserdem aber stattfindet noch vor Ablauf von sechs Wochen 
seit der Geburt des Kindes, wenn ein Eheverlöbniss oder eine 
ausdrückliche und schriftliche Anerkennung der Vaterschaft 
seitens des Schwängerers vorliegt. Die Klage wird beim Pfarr- 
amte des Wohnortes der Klägerin anhängig gemacht. Der 
Pfarrer befragt den angeblichen Vater und sorgt im Falle der 
Anerkennung dafür, dass eine mit der Unterschrift des Be- 
klagten versehene Anerkennung zu den pfarramtlichen Akten 
kommt. Das benachrichtigte Gericht des Wohnortes des Be- 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswisseuschaft. III. Band. 21 



322 Neubauer. 

klagten erklärt den Beklagten als Vater und triiFt mit Rück- 
sicht auf das Einverständniss der Eltern die erforderlichen An- 
ordnungen. Erkennt der Vater nicht an, so übermittelt der 
Pfarrer die Weisung dem soeben gedachten Gerichte. Dies 
soll die Klage abweisen : 

a) wenn der Beklagte zur Zeit der Schwängerung noch nicht 
16 Jahre alt war, 

b) wenn er zur Zeit der Schwängerung verehelicht war und 
vorliegt, dass dies der Klägerin bekannt war, 

c) wenn die Klägerin zur Zeit der Schwängerung verhei- 
rathet war, 

d) wenn Klägerin schon früher vor Pfarramt oder Gericht 
eine andere Person als Schwängerer bezeichnet hat, so- 
weit sie nicht dazu durch Drohung oder Arglist des wirk- 
lichen Schwängerers bewogen war, 

e) wenn sie innerhalb der letzten zwei Jahre als öif entliche 
Dirne gelebt oder sonst sich gegen Bezahlung an Manns- 
personen zur Unzucht überlassen hat, 

f) wenn sie innerhalb derselben Frist sich längere Zeit in 
einer liederlichen Wirthschaft oder einem unzüchtigen 
Hause aufgehalten oder solche Wirthschaft oder Haus 
öfter in verdächtiger Weise besucht hat, 

g) wenn sie des unzüchtigen Lebenswandels wegen — z. B. 
wegen mehrmaliger unehelicher Geburten, weil sie wegen 
Ehebruchs bestraft ist oder weil sie den Beklagten zur 
Unzucht verführt hat, — des Klagerechts unwürdig er- 
scheint. 

Für die kantonsfremde Klägerin ist Reziprozität die Voraus- 
setzung der Klage. In der Regel soll angenommen werden, 
dass ein gehörig ausgetragenes Kind nicht vor der 42. und 
nicht nach der 38. Woche vor dem Zeitpunkte der Geburt 
erzeugt worden sei. Der wegen Vaterschaft Verfällte muss 
bis zum zurückgelegten 12. Altersjahr des Kindes der Mutter 
einen angemessenen , vom Gericht nach freiem Ermessen zu 



Die GeBetzgebnngcTj de« Auhlaride» etc. 323 

heHlirDmondcü J>citrag zur Erziehung und Verpflegung des 
KirideH verabreichen, jedoch «oll der Beitrag nicht weniger als 
die Hälfte des für ein Kind von diesem Alter erforderlichen Kost- 
geldfjs auHinachen. Die Unkosten in Betreff der späteren Zeit für 
den Unterhalt, die fernere Erziehung und Berufsbildung des 
Kindes rniiss in der Kegel der Vater allein übernehmen. Für 
den Unterhalt des Kindes haften beide Eltern subsidiär, und 
sogar weiter subsidiär für die dem Vater bezw. der Mutter 
obliegende Verpflichtung deren Eltern. Der Mutter soll der 
Vater Entbindungs-, Kindbett- und Taufkosten bezahlen. Von 
dem Kechte, Sicherungsmittel anzuordnen bei Ausländern und 
[nländern, sowie von der Vererbung der Klage in aktiver 
und passiver Richtung (§§ 300, 301) wird hier nicht weiter 
zu sprechen sein. 

Das Gsb. von Schaffhausen, §§ 254 — 205, hat diese Be- 
stimmungen zum Theil wörtlich übernommen. Nur in Betreff 
der Abweisungsgrürlde finden sich darin Abweichungen, dass 
der Grund zu a) so modifizirt ist, wenn der Beklagte noch 
nicht 18 Jahre alt war; dass ferner ein Grund eingeschoben 
ist, wenn die Klägerin zur Zeit der Schwängerung volljährig, 
der Beklagte aber noch nicht 20 Jahre alt war und überdies kein 
vollgültiges Eheversprechen vorliegt, dass im Grunde zu e) und 
i) die Frist gestri(jhen ist, dass der Grund zu gj nur lautet, 
wenn Klägerin um ihres unzüchtigen Lebenswandels willen des 
Klagerechts unwürdig erscheint, dass endlich als Gründe noch 
bfjigefügt sind: wenn die Klägerin schon kriminell oder wieder- 
holt zuchtpol izoilich bestraft worden ist und wenn sie inner- 
halb des Zeitraums vom 200. bis 300. Tage vor der erfolgten 
Niederkunft sich Anderen preisgegeben hat. Abweichend ist 
die Bestimmung, dass der Geschwächten an Kindbettkosten 
Fr. 35 — 00 und für das Kind bis wenigstens zu dessen zu- 
rückgelegtem 15. Lebensjahre eine mit dem Geburtstage fällige, 
vorausbezahlbare Alimentation von Fr. 50 — 300 jährlich zu ent- 
richten sind und zwar bei leichtsinnigem Lebenswandel der 
Mutter bezw. wo die Gemeinde verpflegt und erzieht, an diese. 



324 Neubauer. 

Auch das Gsb. von Thurgau, §§ 205 — 220, hat sich 
Zürich angeschlossen, zumeist wörtlich; nur werden Klagen 
von NichtSchweizerinnen gegen einen Kantonsangehörigen gar 
nicht zugelassen. 

Etwas abweichend ist das Gsb. von Zug, §§ 58 — 71. 
Hier wird die Mutter von dem Pfarrer oder Präsidenten ver- 
nommen und angewiesen, eine Hebeamme zur Niederkunft zu- 
zuziehen. Der Präsident des Wohnortes nimmt die Erklärung 
des angeblichen Erzeugers zu Protokoll. Die Hebeamme hat 
dem Gemeindepräsidenten von der erfolgten Niederkunft An- 
zeige zu machen. Wird die Vaterschaft anerkannt und liegt 
nicht bereits ein von der Heimathsbehörde der Mutter geneh- 
migtes Uebereinkommen wegen Unterstützung des Kindes vor, 
so ist der Erzeuger durch den Beistand der Mutter vor den 
Friedensrichter zu laden. Wird nicht anerkannt, so hat das 
Kantonsgericht zu entscheiden, die Klage ist aber binnen vier 
Monaten nach der Niederkunft anhängig zu machen. Die Ab- 
weisungsgründe sind theilweise dieselben wie in Zürich, nur 
ist zu a) auch noch erforderlich, dass die Klägerin das 19. Alters- 
jahr (Volljährigkeit) erreicht hatte; zu d) ist der Grund dahin 
geändert, wenn Klägerin die Anzeige der Schwangerschaft 
nicht wenigstens 30 Tage vor der Niederkunft gemacht hat 
oder die Klage innerhalb der vier Monate angestellt ist oder 
die Angabe über den Erzeuger abgeändert ist, es wäre denn, 
dass Klägerin hierzu durch Drohung, Zwang oder Arglist ver- 
anlasst ist; der zu e) geht dahin, wenn die Klägerin bereits 
früher ausserehelich geboren oder zu der Zeit, zu welcher sie 
schwanger geworden, den Beischlaf mehreren Mannspersonen 
gestattet oder überhaupt einen unzüchtigen Lebenswandel ge- 
führt hat oder mit einem Kriminalurtheil behaftet ist; ein 
Grund zu f) lautet, wenn Beklagter die Unmöglichkeit der 
Vaterschaft durch das Alibi oder aus physischen Gründen dar- 
thut; der zu g), wenn die Geburt vor dem 180. und nach dem 
300. Tage der angegebenen Schwängerungszeit erfolgt ist; 
der zu h), wenn die Reife des Kindes mit der angegebenen 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 325 

Schwängeriingszeit in Widerspruch steht. Im Falle der Un- 
reife oder üeberreife soll die Hebeamme sofort den Gerichts- 
arzt untersuchen lassen, der seinen Befund zu den Gerichts- 
akten zu bringen hat. Nach der Parteiverhandlung ist auf 
einen Bekräftigungs- oder Reinigungseid zu erkennen, deren 
Normen das Gesetz angiebt. Es ist sofort zu erklärende Appel- 
lation zulässig. Wer anerkennt oder nach geleistetem bezw. 
nichtgeleistetem Eid verurtheilt wird, hat der Mutter an Ent- 
bindungs- und Kindbettkosten Fr. 30 — 60, und an jährlichem 
Beitrag für die Verpflegung des Kindes bis zu dessen zurück- 
gelegtem 14. Lebensjahr Fr. 70 — 200, in halbjährlichen Raten 
vorauszahlbar, nach seinem Vermögen und seiner Erwerbsfähig- 
keit zu entrichten. Nach vollendetem 14. Jahr hat der Vater 
in der Regel alle Kosten für den Unterhalt, ferner Erziehung 
und Berufsbildung zu entrichten. 

Nach dem Gsb. von Graubündten, §§ 69 — .81 haben 
die Kinder während der Minderjährigkeit gegenüber dem Vater 
Anspruch auf einen nach Massgabe seines Vermögens sowie des 
der Mutter zu bestimmenden Beitrag an Unterhaltungs- und Er- 
ziehungskosten, die. Verpflichtung geht auch auf seine Erben über. 
Die schon nach Ablauf von sechs Wochen seit der Geburt des 
Kindes verjährte Klage steht der Mutter sowie dem Vormunde 
jener oder des Kindes zu. Erwiesene aussergerichtliche Kennt- 
lichkeit der Vaterschaft hat volle rechtliche Wirkung. Daneben 
hat die Mutter eine Schadensklage gegen den Erzeuger auf 
theilweisen oder gänzlichen Ersatz der Jurch Schwangerschaft 
und Niederkunft verursachten Auslagen und sonstigen ökono- 
mischen Nachtheile, aber nur in Verbindung mit der Vater- 
schaftsklage, sofern der Beklagte nicht der Vaterschaft kennt- 
lich ist. Die Vaterschaft gilt als bewiesen, wenn dargethan 
ist, dass der Beklagte innerhalb des 300. bis 200. Tages vor 
der Niederkunft mit der Mutter fleischlichen Umgang hatte, 
es sei denn, dass dieser beweisst: 1. er sei zeugungsunfähig, 
oder 2. die Beschaffenheit des Kindes stimme nicht überein 
mit dem angegebenen Zeitpunkte der Schwängerung, oder 



326 * Neubauer. 

3. Klägerin habe während des angegebenen Zeitraums auch 
mit anderen Männern fleischlichen Umgang gepflogen, oder 

4. Klägerin habe als öffentliche Dirne gelebt, oder sich ge- 
wohnheitsmässig auch anderen Männern preisgegeben. Bei 
nicht vollständigem Beweise kann Klägerin zu einem im Ge- 
setze normirten Erfüllungseide , welcher auch die Negative 
^mit keinem anderen Manne" enthält, zugelassen werden, wenn 
sie einen guten Leumund geniesst und ihre Angaben nicht 
verdächtig erscheinen und durch andere Umstände, wie na- 
mentlich Kenntnissgabe von der Schwangerschaft an Beklagten 
und Bezeichnung desselben als Erzeuger gegenüber Dritten 
unterstützt werden. Auch ein Reinigungseid ist vorgesehen 
und im Gesetze normirt. Die Erben des Erzeugers können 
nur auf Grund des erwiesenen Eheverlöbnisses oder schrift- 
licher Anerkennung der Vaterschaft in Anspruch genommen 
werden. Retorsion und Sicherstellung sind -vorgesehen. Zu- 
ständig ist das Gericht des Ortes der Schwängerung. Vor 
dem gerichtlichen Verfahren soll das zuständige Vermittelungs- 
amt ein gütliches Einverständniss zu erzielen versuchen ; schrift- 
liche Anerkennung vor dem Vermittler ist verbindlich. Rechts- 
mittel gegen das Urtheil des Kreisgerichts sind nicht zulässig. 

Das Gsb. von Solothurn, §§ 281 — 303, giebt der Mutter 
die Klage gegen den angeblichen Schwängerer auf einen Bei- 
trag für die Verpflegung und Erziehung des Kindes und für 
die Kosten der Niederkunft, für letztere in Höhe von Fr. 24, 
für erstere in Höhe von Fr. 60 bis zum vollendeten 15. bezw. 
16. Lebensjahre des Kindes (je nachdem es ein Mädchen oder 
Knabe) halbjährlich im Voraus einzufordern. Die Klage wird 
nur angenommen, wenn 1. Klägerin zur Zeit der Schwängerung 
im Kanton gewohnt kat, 2. Beklagter zur Zeit der Anzeige 
im Kanton wohnt, 3. unter Kantonsangehörigen, wenn beide 
sowohl zur Zeit der Schwängerung oder der Anzeige nicht im 
Kanton sich aufhielten. Die Anzeige ist dem Gerichtspräsi- 
denten zu machen, das Gesetz normirt genauer, welchem. Die 
Ehefrau, deren Ehe nicht getrennt ist, hat kein Klagerecht. 



! 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 327 

Stirbt der Beklagte vor dem Termine oder das Kind vor dem 
Haupturtheile, so ist der Anzeige keine weitere Folge zu geben. 
Zum Beweise wird der Klägerin der im Gesetze ähnlich wie 
in Graubündten normirte Eid bewilligt^ welcher als geleistet 
anzusehen, wenn sie ohne Widerruf stirbt; der Eid darf nicht 
gestattet werden, wenn 1. Klägerin zu einer Kriminalstrafe 
oder einer entehrenden Polizeistrafe verfällt ist und nicht 
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangt hat, 2. ihr 
das erforderliche Geistesvermögen fehlt, 3. sie früher bereits 
äusserehelich geboren hat, 4. sie nicht vor der Niederkunft 
Anzeige gemacht hat, 5. die Niederkunft vor dem 180. oder 
nach dem 300. Tage nach der angegebenen Schwängerungs- 
zeit erfolgte, 6. erwiesen wird oder dringende Verdachtsgründe 
vorhanden sind, dass die Klägerin in der Zeit vom 300. bis 
180. Tage vor der Niederkunft mit anderen Männern fleisch- 
lichen Umgang gepflogen hat, 7. zur Schwängerungszeit Be- 
klagter noch nicht das 16., Klägerin aber das 24. Altersjahr 
zurückgelegt hat, 8. Beklagter die Unmöglichkeit darthut, zur 
angegebenen Zeit und am angegebenen Orte mit der Klägerin 
fleischlichen Umgang gepflogen zu haben, 9. Klägerin bereits 
als Dirne bestraft ist, 10. die Umstände solcher Art sind, dass 
sich hoher Verdacht ergiebt, es möchte die Anzeige falsch 
sein. Der Eid darf erst 30 Tage, nachdem dem Beklagten 
das Urtheil angezeigt, abgenommen werden. Nachträglich 
bekannt gewordene Eideshindernisse sind von Amtswegen zu 
berücksichtigen. Der Beklagte ist zur Eidesleistung mitzu- 
laden. Das Geständniss wirkt nur, wenn es vor der Nieder- 
kunft oder binnen Jahresfrist nach der Geburt beim Gerichts- 
präsidenten gemacht wird und nicht die oben unter 3. und 9. 
angegebenen Umstände eintreten. • 

Das Gsb. von Aargau, §§ 214 — 245, legt der unehe- 
lichen Mutter die Pflicht auf, die Schwangerschaft dem 
Pfarrer des Heimathsortes anzuzeigen; sie soll dann über den 
Urheber, Zeit und Ort der Schwängerung gehört und ein 
Pfleger bestellt werden. Dieser Pfleger hat auch für Er- 



328 Neubauer. 

hebimg der Klage zu sorgen. Das Kind wird dem Vater zu- 
gesprochen, wenn er es anerkennt, doch steht seiner Heimaths- 
gemeinde die Geltendmachung der Einreden zu; auch darf nicht 
zugesprochen werden, wenn die Klage von Amtswegen zu 
verwerfen sein würde. Wird der Mutter das Kind zugesprochen 
— dies geschieht, wenn es dem Vater nicht zugesprochen 
wird — so hat sie eine Klage gegen den angeblichen Vater 
auf Leistung eines Beitrages zu den Kosten der Verpflegung 
und Erziehung des Kindes, es sei denn, dass sie 1. schon zu- 
vor ein uneheliches Kind geboren hat, 2. zur angegebenen 
Schwängerungszeit in der Ehe stand, 3. ihre Ehe wegen eines 
von ihr begangenen Ehebruchs getrennt ist, 4. mit einer 
peinlichen Strafe belegt worden ist, 5. ihre Schwangerschaft 
nicht wenigstens 30 Tage vor der Niederkunft dem Pfarrer 
angezeigt hat, 6. die Angabe über den angeblichen Schwängerer 
geändert hat, 7. die Niederkunft vor dem 180. oder nach dem 
300. Tage der angegebenen Schwängerungszeit erfolgt ist, 
8. die Klage nicht spätestens binnen Jahresfrist nach der 
Niederkunft bei Gericht anhängig gemacht hat. Gegen einen 
Verstorbenen ist die Klage nur zulässig, wenn ein rechts- 
gültiges Eheverlöbniss bestanden hat. Unzulässig ist ferner 
die Klage gegen den, der zur Schwängerungszeit in der Ehe 
stand oder der zu dieser Zeit unmündig war, letzteres falls 
die Klägerin volljährig ist. Jene vorerwähnten Umstände sind 
von Amtswegen zu berücksichtigen, als zulässige Einreden sind 
noch erwähnt, wenn Beklagter beweist, dass er zur angegebenen 
Zeit an dem bestimmten Orte nicht Urheber der Schwängerung 
sein konnte, oder dass Klägerin während des 300. bis 180. Tages 
vor der Niederkunft mit einer andern Mannsperson Geschlechts- 
umgang gepflogen hat. Zulässig sind alle Beweismittel ausser 
dem Haupteide des Beklagten. Klägerin kann aber auch ver- 
langen, zu dem im Gesetze normirten, die Negative (d. i. Nicht- 
umgang mit anderen Mannspersonen) mitenthaltenden Eide 
verstattet zu werden, soweit nicht auf Grund von Einreden 
abgewiesen wird. Der verurtheilte Vater hat das Kind, sobald 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 329 

es ein Jahr alt ist, seinem Vermögen gemäss zu verpflegen 
und zu erziehen, auch der Mutter für die von ihr zu über- 
nehmende Verpflegung während des ersten Jahres mit Ein- 
schluss der Entbindungskosten , Fr. 50 — 200 zu entrichten, 
wenn ihm das Kind zugesprochen ist. Ist er nur zur Leistung 
eines Beitrags zu verurtheilen, so muss er jährlich Fr. 50 — 100 
von der Geburt an bis zum vollendeten 16. Altersjahr des 
Kindes der Mutter entrichten, auch an das Armengut der Ge- 
meinde der Mutter, falls er nicht selbst Bürger dieser Ge- 
meinde, Fr. 50 — 500 entrichten. Ist der Vater nicht ermittelt 
oder kann er nicht erfüllen, so fällt die Verpflichtung zur Ver- 
pflegung und Erziehung des Kindes auf die Mutter. 

Für Basel (Land) gilt noch die Ehegerichts -0. von 
1747, Art. 21. Danach muss der unehelichen Mutter, wenn 
des Kindes Vater gewiss ist, für ihr Kindbett 10 Pfund Geldes 
gewährt, auch das Kind von diesem bis in das 12. Jahr seines 
Alters mit Alimenten versehen werden. Kann der des Bei- 
schlafs Geständige erweislich beibringen, dass ein Anderer des 
Kindes Vater, oder dass zur Zeit der vermuthlichen Schwängerung 
die Mutter auch Anderen den Beischlaf gestattet hat, so ist 
jenem bezw. der Mutter die Erhaltung des Kindes aufzuerlegen, 
da sie anders nach ihrem Vermögen das kann; kann sie es 
nicht, so müssen solche alle des Beischlafs Ueberwiesenen da- 
für aufkommen. Hat sie fiber zum Beischlaf durch Worte 
oder Werke Anlass gegeben, so muss sie allein das Kind er- 
halten, ebenso, wenn der Schwängerer ein verheiratheter Mann 
ist. Hat die Mutter über sechs Monate von Zeit der Schwän- 
gerung an mit Angabe der Schwangerschaft gezögert, so muss 
sie das Kind allein erhalten. 

Das Gsb. von Bern, Stzg. 166 — 206, giebt der Mutter 
das Recht, die Mannsperson, welche sie der Vaterschaft über- 
führt, zu einem Beitrage an der Verpflegung desselben ver- 
urtheilen zu lassen; sie kann, falls sie davon nicht Gebrauch 
macht, von der Gemeinde vertreten werden. Bezüglich des 
Beitrags soll auf das Vermögen und die Erwerbsfähigkeit, sowie 



330 Neubauer. 

auf die Vollständigkeit des Beweises Rücksicht genommen 
werden. Der Vater hat das Recht ^ mit Beistimmung seiner 
Gemeinde zu verlangen, dass ihm das Kind zugesprochen werde, 
dann muss er es verpflegen und erziehen. Die Mutter muss 
die Schwangerschaft spätestens am 210. Tage nach der Ent- 
stehung anzeigen; es wird dann der angebliche Vater ver- 
nommen. Erkennt er an, so wird er zu einem verhältniss- 
mässigen Beitrage an der Verpflegung des Kindes verurtheilt. 
Erkennt er nicht an, so hat die Mutter binnen drei Monaten 
nach erfolgter Mittheilung hiervon (falls er ausser Landes, 
binnen einem Jahre nach seiner Zurückkunft) die Klage an- 
zustellen, falls sie nicht die rechtzeitige Anzeige von der 
Schwangerschaft oder die Zuziehung von Zeugen bei der 
Niederkunft unterlassen hat. Beklagter kann die Einlassung 
verweigern, wenn er zu beweisen im Stande ist: 1. Unmög- 
lichkeit, dass er zur bestimmten Zeit am bestimmten Orte die 
Schwängerung veranlasste, 2. das unzüchtige Leben der Klä- 
gerin, 3. dass dieselbe bereits zweimal ausser der Ehe geboren 
hat oder ihre Ehe wegen ihres Ehebruches getrennt ist; 4, dass 
sie die gerichtliche Aussage über den Schwängerer geändert 
hat, 5. dass sie mit einer Strafe belegt ist, welche den Ver- 
lust der bürgerlichen Ehrenfähigkeit zur Folge hat. Ist der 
Beklagte selbst des Ehebruchs überwiesen , zweimal wegen 
Unzucht oder mit Verlust der Ehrenfähigkeit bestraft, so darf 
er den betreffenden Fehler, dessen er sich selbst schuldig ge- 
macht, nicht vorwerfen. Hat Klägerin das 24. Lebensjahr 
angetreten, so darf sie den noch nicht 16 Jahre alten Mann 
nicht in Anspruch nehmen. Retorsion ist vorbehalten. Ist die 
Beweisfrage zweifelhaft, so kann auf den im Gesetze normirten 
Erfüllungseid (mit keinem Manne, als dem Beklagten) oder 
Reinigungseid erkannt werden. Der Verurtheilte hat bis da- 
hin, wo das Kind das 17. Lebensjahr zurückgelegt haben wird, 
einen in halbjährlichen Zielen vorauszahlbaren Beitrag zu 
den Verpflegungskosten zu leisten. Die Vaterschaft eines Ver- 
storbenen muss durch eigenhändig ge- und unterschriebenes 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 331 

Anerkenntniss oder Anerkenntniss vor Notar und Zeugen be- 
wiesen werden. Es findet das Rechtsmittel der Weiterziehung 
an das Appellationsgericht statt. — In dem Konkordate mit 
Waadtland vom 23. Juli 1827 ist die Entschädigung fest- 
gesetzt für die Mutter auf a) Fr. 16 für Unkosten der Nieder- 
kunft, b) Fr. 16 — 32 für das Kind jährlich in halbjährlichen 
Zielen bis das Kind das 18. Lebensjahr erreicht hat, und für 
die Gemeinde der Mutter auf Fr. 50 — 100. 

Für Luzern gilt das das Gesetzbuch abändernde Gesetz 
vom 12. Herbstmonat 1865. Danach hat die Mutter wenig- 
stens 30 Tage vor der Niederkunft dem Gemeindeammann des 
Wohnorts Anzeige zu machen, und eine Hebeamme bei der 
Niederkunft zuzuziehen, auf deren Anzeige ein Beistand be- 
stellt und dieser oder der schon vorhandene Beistand beauf- 
tragt wird, das Interesse des Kindes und der Mutter zu wahren. 
Die Mutter kann binnen einem Jahre nach der Niederkunft 
die Alimentationsklage auf einen Beitrag zu der Verpflegung 
und Erziehung des Kindes anstellen. Eideszuschiebung ist 
zulässig an jede Partei, die den freien" Gebrauch der Vernunft 
besitzt und das 17. Jahr zurückgelegt hat und nicht kriminell 
verurtheilt ist. Trifft letzteres für den Beklagten zu, so kann 
Klägerin zum Beweiseide zugelassen werden. Geständniss 
oder Ueberführung der Beiwohnung innerhalb der Zeit vom 
300. bis 180. Tage vor der Geburt rechtfertigen die Ver- 
muthung der Erzeugung des Kindes, wenn Beklagter nicht 
beweist, dass Klägerin innerhalb dieses Zeitraums noch einem 
anderen Manne den Beischlaf gestattet habe, oder dass er so 
lange und ununterbrochen abwesend gewesen, dass er mit 
Rücksicht auf die Reife des Kindes nicht der Vater sein könne. 
Den Eid über Beischlafsvollziehung mit einem Anderen kann 
Klägerin nicht zurückschieben. Der Erzeuger hat einen Bei- 
trag zur Verpflegung und Erziehung nicht unter Fr. 60 bis 
dahin, wo das Kind das 17. Lebensjahr zurückgelegt hat, in 
halbjährlichen Raten im Voraus zu entrichten. Findet darüber 
eine Einigung nicht statt, so setzt ihn der Richter des Wohn- 



332 Neubauer. 

ortes des Vaters fest. Ueber NichtSchweizer, welche sich im 
Kantone aufhalten, nrtheilt das Gericht des Aufenthaltsortes. 
Bei Bestimmung des Beitrages ist auf das Vermögen und die 
Erwerbsfähigkeit des Vaters Rücksicht zu nehmen. In Betreff 
der Klägerin ist Retorsion vorbehalten. 

Für Uri legt das Gesetz vom 3. Mai 1857 der Mutter die 
Pflicht auf, die Schwangerschaft und den angeblichen Erzeuger 
beim Präsidenten des Bezirksgerichts anzugeben; es soll dann der 
Beschuldigte vernommen und so er anerkennt, dies eingeschrieben 
werden. Wird die Anzeige später als am Ende des fünften Monats 
nach der Schwängerung gemacht, so soll sie zu einem Viertel 
des Unterhalts des Kindes angehalten werden; unterbleibt jede 
Anzeige, so verfällt sie in eine Strafe und verliert alle An- 
sprüche. Das Kind wird dem Vater zugesprochen, falls er 
Schwängerung und Vaterschaft anerkennt, oder wenn er dessen 
durch den gesetzlichen Eid der Mutter überwiesen ist. Der 
Eid wird ihr nicht gestattet und ihr das Kind zugesprochen: 
1. falls sie nicht rechtzeitig die Anzeige von der Schwanger- 
schaft machte oder die Angabe über den Urheber geändert 
hat und sich nicht ergiebt, dass sie zu falscher Angabe oder 
Unterlassung der Anzeige durch Drohung oder Hinterlist ver- 
leitet ist; 2. wenn zur Schwängerungszeit Beklagter noch nicht 
das 16., sie aber das 24. Jahr zurückgelegt hat; 3. wenn das 
Kind von der angegebenen Schwängerung an bis zum 300. Tage 
nicht oder vor dem 180. Tage geboren worden, erweisliche 
Frühgeburt vorbehalten; 4. wenn die Reife des Kindes mit 
der angegebenen Schwängerung in erheblichem Widerspruche 
steht; 5. wenn Beklagter die Unmöglichkeit der Vaterschaft 
in Folge seiner Abwesenheit oder aus physischen Gründen be- 
weist; G. wenn die Klägerin durch Urtheil der Ehre entsetzt 
oder schon bei der Behörde wegen einer infamirenden That 
belangt ist; 7. wenn Beklagter vor der Niederkunft stirbt und 
nicht geständig war oder vor seinem Tode die Schwangerschaft 
nicht angezeigt ist; 8. wenn die Klage nicht binnen 6 Monaten 
nach der Niederkunft anhängig gemacht ist; 9. wenn der 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 333 

Klägerin das zur Eidesleistung nothwendige Geistesvermögen 
fehlt; 10. wenn Beklagter beweist, dass Klägerin einen aus- 
schweifenden liederlichen Lebenswandel geführt hat oder sie 
selbst zwei oder mehrere Erzeuger beim Gerichtspräsidenten 
angiebt. Letzteren Falls soll befunden werden, ob Beeidigung 
zulässig. In den Fällen 1., 6., 9. und 10. soll der Reinigungseid 
erfordert und wenn Beklagter nicht eidesfähig, versucht werden, 
sonst die Wahrheit zu ermitteln. 

Ist auf den Eid erkannt, so wird das Kind doch der 
Mutter zugesprochen, wenn sie den Eid nicht leisten darf oder 
dabei einen Anderen, als den im früheren amtlichen Verhör 
angemeldet hat, wenn der Vater ein Fremder ist, und in sei- 
nem Staate der Maternitätsgrundsatz gesetzlich eingeführt ist. 
In letzterem Falle bleibt ihr der Beitragsanspruch für den 
Unterhalt und die Erziehung des Kindes. 

Das Kind ist von dem, welchem es zugesprochen wird, 
zu erhalten; wird es aber dem Vater zugesprochen, so bleibt 
es doch in der Regel im ersten Jahre bei der Mutter; Jener 
aber muss wöchentlich Fr. 1,75 Entschädigung zahlen und 
Kindbett-, Hebeammen- und Doktorkosten tragen; die Mutter 
haftet hier subsidiär. 

Das Obwaldener Gesetz vom 5. April 1834 stimmt in 
vielen Stücken mit dem soeben erwähnten von Uri überein. 
Die Anzeige ist spätestens im sechsten Monat der Schwanger- 
schaft dem Gemeindepräsidenten zu erstatten. Eigenthümlich 
ist das Recht des Beklagten, feierliche Befragung beim Eintritt 
der Geburt des Kindes zu verlangen, wer der Vater sei. Weicht 
die bezügliche Erklärung von der ersten ab, so verliert sie das 
Eidesrecht. Das Recht zum Eide verliert sie ferner 1. aus 
dem bei Uri zu 3. gedachten Grunde; 2. aus dem bei Uri zu 
5. gedachten Grunde; 3. wenn sie geständig oder überwiesen 
ist, zweien oder mehreren Männern den Beischlaf in Zeit- 
punkten gestattet zu haben, welche einander nahe genug sind, 
um die Vaterschaft zweifelhaft zu machen; 4. wenn sie die 
erforderliche Anzeige nicht gemacht oder bei der Geburt den 



334 Neubauer. 

erforderlichen Zeugen nicht berufen hat, und nicht erweisen 
*kann, dass sie durch Zwang, Betrug oder Hinterlist zu der 
Unterlassung veranlasst wurde, 5. wenn sie durch Urtheil ent- 
ehrt oder erweislich gemacht ist, dass sie einen ausschweifenden 
Lebenswandel führt oder wegen ächtiger Klagen in Unter- 
suchung steht, — in letzteren beiden Fällen soll der Rath 
nach den Umständen entscheiden; 6. wenn sie uneheliche Kinder 
erzeugt hat — mit einer Ausnahme nach Ermessen des Raths, 
falls sie einen unbescholtenen Wandel führt, aber nie im dritten 
Falle; 7. in dem bei Uri zu 7. gedachten Falle; 8. wenn sie 
im Ableugnungsfalle des Beklagten den gesetzlichen Eid nicht 
leisten darf oder dabei einen Andern als den im amtlichen 
Verhöre Angegebenen angiebt; 9. wenn der Beklagte ein 
Fremder und in seinem Staate der Paternitätsgrundsatz nicht 
gilt, hier bleibt ihr das Recht für gesetzliche Kosten und einen 
Beitrag zum Unterhalt sowie zur Erziehung des Kindes. Das 
Kind ist von dem, welchem es zugesprochen ist, zu erhalten 
und zu erziehen. Ist es dem Vater zugesprochen, so gilt doch 
für das erste Lebensjahr dasselbe wie in Uri, nur ist der Be- 
trag für das Kind auf 30 Schilling oder einen Gulden wöchent- 
lich als Höchstbetrag festgesetzt. Die Mutter haftet auch hier 
subsidiär. 

In Glarus macht das Gsb. von 1870 §§ 227—244 zur 
Voraussetzung der Klage Anzeige beim Pfarramte des Wohn- 
orts der Mutter in den ersten sechs Monaten der Schwanger- 
schaft. Nur wo ein Eheverlöbniss oder ausdrückliche und 
schriftliche Anerkennung der Vaterschaft vorliegt, kann die 
Anzeige bis vier Wochen nach erfolgter Niederkunft gemacht 
und darauf die Klage durchgeführt werden. Das Pfarramt 
veranlasst Vernehmung des angeblichen Vaters. Wird von 
ihm anerkannt, so ist zu sorgen, dass er das Anerkenntniss 
durch Unterschrift bekräftige. Die gerichtliche Verhandlung 
soll in der Regel einen Monat nach erfolgter Niederkunft an- 
geordnet werden. Wird nicht anerkannt, so ist zu entscheiden, 
ob Klägerin zum Eide zuzulassen sei. Der Eid wird ihr nicht 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 335 

verstattet: 1. wenn sie hinsichtlich der Geschlechtsehre be- 
läumdet ist, namentlich schon früher ausserehelich geboren 
oder notorisch einen unzüchtigen Lebenswandel geführt oder 
auch andern Mannspersonen ausser der Ehe den Beischlaf 
gestattet hat; 2. wenn sie widersprechende Angaben über den 
Schwängerer gemacht hat; 3. wenn der Zeitpunkt der Nieder- 
kunft nicht mit dem angegebenen Zeitpunkte der Schwängerung 
übereinstimmt, d. h. ersterer nicht in die Zeit zwischen der 
44. und 36. Woche vor der Niederkunft fällt, vorbehaltlich der 
Prüfung bei Früh- oder Spätgeburt ; 4. wenn der Klägerin in 
Folge früherer Strafurtheile die bürgerlichen Ehrenrechte ent- 
zogen sind; 5. wenn Beklagter zur Zeit der Schwängerung 
verehelicht und diese Thatsache der Klägerin bekannt war. 
Das Gesetz normirt den Eid (dieser enthält auch die Worte: 
„mit keiner andern Mannsperson, als^). Wird der Eid nicht zu- 
erkannt oder nicht geleistet, so bleibt ihr das Kind zu aus- 
schliesslicher Besorgung. Schwört sie, so wird der Beklagte 
als ausserehelicher Vater anerkannt und hat der Mutter, neben 
einer Kindbettentschädigung von Fr. 30 — 60, bis zum er- 
erfüllten 12. Lebensjahre einen angemessenen, vom Gericht 
zu bestimmenden Alimentationsbeitrag zu zahlen, von da ab 
aber alle Unkosten für die fernere Erziehung und Berufs- 
bildung allein zu tragen. Beide haften subsidiär. Die Erben 
des Vaters haften nur soweit die Erbschaft reicht, die Erben 
der Mutter haben die Klage nur gegen den geständigen Er- 
zeuger. Retorsion ist vorbehalten. 

Im Waadtland kennt das Gesetz vom 1. Dezember 1855, 
verbunden mit Gsb., Art. 182 — 198, eine Vaterschaft nur in 
Folge freiwiUigen Anerkenntnisses, Art. 185 — 189. Aber im 
Fall der Entführung und der Nothzucht (enlevement ou viol) 
kann, wenn die Zeit dieser Handlungen mit der Konzeption 
zusammentrifft (se rapportera), auf Verlangen der Betheiligten 
(parties int^ress^es) eine Erklärung als Vater stattfinden. Die 
Anerkennung des Vaters kann, auch durch Spezialm andatar, 
erfolgen: im Geburtsakte, in einem authentischen Akte und 



336 Neubauer. 

vor dem Friedensrichter; adulterini oder incestuosi können nicht 
anerkannt werden; der Anerkennende muss wenigstens 18 Jahre 
alt sein. Die ursprünglichen Art. 182 — 198, welche eine Zu- 
erkennung des Kindes an den Vater oder die Mutter, im 
Wesentlichen, so wie die übrigen schweizer Gesetze, vor- 
schrieben, sind durch das Gesetz von 1855 aufgehoben worden. 
Das Freiburger Gesetzbuch, Art. 216 — 236, steht 
noch den übrigen vorerwähnten schweizer Gesetzbüchern 
nahe. Die Mutter soll dem Richter ihres Domizils innerhalb 
210 Tagen seit dem präsumtiven Beginn der Schwangerschaft 
Anzeige machen. Der Richter soll sofort mit dem Offizial- 
verfahren, welches ein summarisches ist, beginnen. Bestreitet 
aber der Beschuldigte, so soll die Mutter bei der Entbindung 
oder innerhalb der nächsten zweimal 24 Stunden nochmals 
vom Richter nach dem wahren Vater befragt werden. Die 
betreffende Heimathsgemeinde des Vaters oder der Mutter kann 
interveniren, falls sie Kollusion voraussetzt oder der ihr An- 
gehörige nicht in der Lage ist, sich zu vertheidigen. Die 
Klage wird abgewiesen, wenn eine der folgenden Einreden be- 
gründet gefunden wird: 1. fleischliche Beiwohnung mit zwei 
oder mehreren Männern in so naher Zeit, dass über den wahren 
Vater des Kindes Zweifel entstehen können; 2. physische Un- 
möglichkeit der Beiwohnung wegen Abwesenheit oder aus einem 
andern zufälligen Umstände (accident). Wird eine solche Ein- 
rede nicht erhoben oder die erhobene nicht für gut begründet 
gefunden (mal fonde), so kann Klägerin zum Erfüllungseide 
verstattet werden. Dies geschieht nicht: 1. wenn sie nicht 
rechtzeitig die Schwangerschaft erklärt hat; 2. wenn sie es 
versäumte, den Richter zur Zeit der Entbindung oder in den 
nächsten zweimal 24 Stunden rufen zu lassen; 3. wenn sie 
verschiedene Angaben in Betreff des Erzeugers gemacht hat; 
4. wenn sie in Folge einer illegitimen Verbindung schon ein- 
mal ausserehelich geschwängert war; 5. wenn der Beklagte be- 
weist, dass sie ein liederliches oder skandalöses Leben geführt 
hat oder zu einer entehrenden Strafe verurtheilt wurde. In 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 337 

diesen Fällen wird dem Beklagten der Reinigungseid auferlegt, 
es sei denn^ dass er die Eidesleistung der Klägerin bewillige. 
Der Eid enthält zugleich die Negative: ^mit keinem anderen 
Manne^. Das Kind wird dem Vater zugesprochen, falls er 
es anerkannt hat, falls der Erfüllungseid seitens der Klägerin 
geleistet ist oder er die Leistung des Reinigungseides geweigert 
hat. Es wird der Mutter zugesprochen, wenn gegründete Ein- 
rede erhoben ist, wenn die Mutter mit ihrer Angabe gewechselt 
hat, wenn der Reinigungseid geleistet ist ; endlich in den Fällen, 
wo die Klage nicht zugelassen wird, nämlich: 1. wenn der 
angebliche Vater verstorben ist und nicht in authentischem 
Akte vor dem Notar oder kompetenten Richter anerkannt ist; 

2. wenn der angebliche Vater zur Zeit der Beiwohnung noch 
nicht 16 Jahre, die Mutter aber 24 Jahre vollendet hatte; 

3. wenn die Mutter imb^cille ist oder sich in solchem Geistes- 
zustände befindet, dass ihr der Erfüllungseid nicht anvertraut 
werden kann, ebenso, wenn Beklagter imb^cil ist oder seines 
Geisteszustandes wegen nicht befragt werden oder sich nicht 
vertheidigen kann; 4. wenn der Vater ein Ausländer ist und 
einem Lande angehört, wo die Paternität nicht ermittelt werden 
darf. Durch die Zusprechung an die Mutter ist dieser nicht 
das Recht entzogen, den Ausländer wegen Prozess-, Ent- 
bindungs- und Tauf kosten, sowie für den Unterhalt und die 
Erziehung des Kindes in Anspruch zu nehmen. Die Kosten 
fallen dem Unterliegenden zur Last, beide Parteien haften 
aber dem Richter solidarisch, wenn der Beklagte der Paternität 
überführt ist (est charge). Auch wenn das Kind dem Vater 
zugesprochen wird, bleibt es während der ersten vier Jahre 
bei der Mutter, der ausser den ihm zur Last fallenden Prozess-, 
Entbindungs- und Taufkosten der Mutter einen jährlichen Be- 
trag von Fr. 20 — 40 je nach den Umständen und dem Ver- 
mögen der Parteien bezahlen muss. Später muss der Vater 
dem Kinde eine angemessene Erziehung angedeihen lassen und 
den Unterhalt gewähren, bis es für sich selbst sorgen kann. 
Will die Mutter das Kind länger behalten, so muss der Vater 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 22 



t 
338 Neubauer. 

ihr jenen Beitrag weiter zahlen, das Waisengericht kann ihr 
aber auf Anrufen des Vaters das Kind abnehmen, falls es dies 
für angemessen hält. Die Mutter haftet auch hier für Unter- 
halts- und Erziehungskosten solidarisch. Für das der Mutter 
zugesprochene Kind muss diese sorgen. Die Alimentationspflicht 
geht auf die Erben über. 

Das Wallis er Gsb., Art. 138 — 155, kennt die Anerken- 
nung im Geburtsakte oder in einem authentischen Akte vor 
oder nach der Geburt. Ausserdem lässt es die Vaterschaft 
nur in folgenden Fällen nachsuchen, bezw. das Kind dem Vater 
zusprechen: 1. wenn erwiesen wird, dass der angebliche Vater 
für das Kind eine Reihe von Sorgen getragen hat, woraus auf 
die Vaterschaft gefolgert werden kann; 2. wenn derselbe in 
einer von ihm herrührenden Schrift seine Vaterschaft erklärt 
hat; 3. im Falle einer Entführung oder Nothzucht, wenn die 
Zeit mit der Schwängerung zusammentrifft; 4. wenn die Mutter 
beweist, dass der angebliche Vater in der Zeit vom 300. bis 
180. Tage vor der Geburt des Kindes mit ihr den Beischlaf 
vollzogen hat; den Beweis liefert ein umständliches, selbst 
aussergerichtliches Zugeständniss. Die Klage wird abgewiesen: 
a) wenn Beklagter seine Abwesenheit in der fraglichen Zeit 
beweist oder darthut, dass die Mutter mit einem andern ]Manne 
fleischlichen Umgang gepflogen hat; b) wenn der Beklagte 
bereits verstorben ist. Im Falle zu 1. oben soll die Klage 
binnen fünf Jahren seit der Geburt des Kindes, in den übrigen 
Fällen binnen drei Monaten seit der Geburt des Kindes an- 
gestellt werden. Die Mutter bedarf zur Anstellung derselben 
keiner Ermächtigung. Retorsion ist vorbehalten. Die Nach- 
suchung der Mutterschaft ist gestattet. 

Im Allgemeinen liegt die Pflicht, nicht anerkannte Kinder 
zu erhalten und zu erziehen, der Mutter ob. Ist die Vater- 
schaft bewiesen, so bleibt es während der beiden ersten Jahre 
unter der Obsorge der Mutter; der Vater hat nur einzutreten, 
wenn sie dazu ausser Stande ist; er hat ihr nur Fr. 35 für 
die Entbindung zu entrichten. Nach Verlauf des zweiten 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 339 

Jahres liegt dagegen dem Vater Unterhalt und gehörige Er- 
ziehung bis dahin ob, wo es sich selbst erhalten kann. Soweit 
der Vater ausser Stande ist, die Unkosten ganz oder zum 
Theil zu tragen, hat dafür die Mutter zu sorgen. 

Das Neuenburger Gsb., Art. 236 — 252, untersagt die 
Nachforschung nach der Vaterschaft, nicht aber die nach der 
Mutterschaft. Die Anerkennung seitens des Vaters muss eine 
freiwillige sein und ist nur zulässig in der Geburtsurkunde oder 
in einem authentischen Akte, soweit das Kind nicht ein incestuo- 
sus oder adulterinus ist. Nur der anerkennende Vater hat für den 
Unterhalt desselben nach Ablauf der ersten sechs Monate bis 
dahin, wo es selbst für sich sorgen kann, aufzukommen; auf 
sein Verlangen kann, wenn er dazu ganz oder theilweise ausser 
Stande, das Gericht bestimmen, ob und wieweit die Mutter 
dazu beitragen soll. Ob aus Art. 1130, wonach Jeder, der 
einem andern Schaden verursacht, den, durch dessen " Fehler 
der Schaden eintrat, diesen repariren muss, ein Anspruch der 
Geschwängerten abgeleitet werden kann, muss dahingestellt 
bleiben. 

Das Te ssiner Gsb., Art. 80 — 88, verbietet ebenfalls die 
Nachforschung nach der Vaterschaft, Inzestuösen und Adul- 
terinen auch die nach der Mutterschaft. Die Erzeuger haften 
solidarisch für die Alimente, desgleichen ihre Erben, falls das 
Kind nicht eigene Mittel hat; die Verpflichtung fällt ferner weg, 
wenn das Kiod nach Erreichung des 20. Lebensjahres für sich 
selbst sorgen kann. Anerkennung kann nur in einem authen- 
tischen Akte oder in der Geburtsurkunde erfolgen. Auch hier 
steht dahin, ob die Mutter aus Art. 1095 (Jeder ist verant- 
wortlich für den Schaden, welchen er durch seine eigenen 
Handlungen verursacht) einen Anspruch erheben könnte. 

Für St. Gallen ist ein den Anspruch des unehelichen 
Kindes regelndes Gesetz nicht ermittelt, jedoch erging neuer- 
lich das Gesetz vom 23. November 1878 über die Legitimation 
(vgl. annuaire de la legislation comp. Bd. 8, S. 593 ff.), welches, 
zurückübersetzt, bestimmt : 



340 Neubauer. 

Art. 1. Die Legitimation eines ausser der Ehe geborenen 
Kindes erfolgt entweder durch nachfolgende gültige Ehe der 
Eltern oder durch Beschluss des grossen Raths. 

Art. 2. Erfolgt die Legitimation des unehelichen Kindes 
durch nachfolgende Ehe, so sollen diese dem Civilstands- 
beamten ihres Domizils bei Eingehung der Ehe oder spätestens 
in den nächstfolgenden 30 Tagen das Kind anmelden. Die 
Eltern, welche die durch diesen Art. erforderte Anzeige ver- 
säumen, fallen in eine vom Distriktsrath festzusetzende Geld- 
busse bis zu 100 Fr. 

Art. 3. Die Legitimation des unehelichen Kindes durch 
Beschluss des grossen Raths setzt voraus: 

a) Antrag des Vaters oder, wenn er verstorben ist, der 
Mutter (Art. 5), 

b) Zustimmung des Kindes bezw. seiner gesetzlichen Ver- 
treter, 

c) Zustimmung des anderen Ehegatten, falls der Antrag- 
steller verheirathet ist, 

d) absolute Unmöglichkeit der Ehe des Antragstellers mit 
der Mutter zur Zeit des Antrages, sei es aus Rechts- 
gründen, sei es wegen Todesfalls. 

Art. 4. Wenn der angebliche Vater den Antrag stellt 
auf Legitimation eines unehelichen Kindes, so können die 
eventuellen Erben desselben und die Heimathsgemeinde einer 
wahrscheinlich erfundenen Vaterschaft widersprechen. 

In diesem Falle sollen die Widersprechenden beweisen, 
dass der Antragsteller nicht Vater des betr. Kindes ist. 

Art. 5. Verlangt die Mutter die Legitimation ihres un- 
ehelichen Kindes, so ist erforderlich, dass sie die Vaterschaft 
beweise, dass- die Erben des Vaters ihre Zustimmung geben 
und endlich, dass auf zuverlässige Weise dargelegt wird, die 
Ehe sei nur durch den Tod des Vaters verhindert worden. 

Die Heimathsgemeinde des Vaters kann einer fiktiven 
Vaterschaft widersprechen. 

Art. 6. Der Antrag auf Legitimation (Art. 3) soll beim 



Die Gesetzgebungen des Auslandes etc. 341 

Staatsrathe gestellt und von diesem der Entscheidung des 
grossen Raths unterbreitet werden^ der Staatsrath soll davon 
auf angemessene Weise der Obrigkeit der Heimathsgemeinde 
und den zu dieser Zeit bekannten präsumtiven Erben des 
Vaters Kenntniss geben. Er hat die letzteren aufzufordern, 
während angemessener Frist ihr Widerspruchsrecht vor dem 
Staatsrath schriftlich geltend zu machen. 

Art. 7. Illegitime Kinder, welche legitimirt sind, erhalten 
den Familiennamen und das Bürgerrecht ihres Vaters und 
treten von dem Zeitpunkte der Legitimation an in alle 
Rechte und Pflichten ehelicher Kinder. Erfolgte die Legiti- 
mation durch nachfolgende Ehe der Eltern, so erstreckt sich 
die gesetzliche Wirkung der Legitimation auch auf die legi- 
timen Nachkommen des natürlichen Kindes, selbst in dem Falle, 
wo dieses bereits zur Zeit der Eheschliessung seiner Eltern 
verstorben war. 

(Fortsetzung folgt.) 



XL 

Rechtsliistorische und rechtsvergleichende 
Forschungen. 

Von 

Prof. Dr. Kolller iu Würzburg. 

(Fortsetzung.) 

3) Indisches Ehe- und Familienrecht ^). 

§ 1. Ehe und Eheabschluss. 

Wie die Ehe aus der Ueberwältigung der Frau durch 
den Mann hervorging und wie sie sich von da aus zum Frauen- 
kaufe gestaltete : wie sie zur religiösen Heilsanstalt wurde und 
wie sie sich von da aus zum geläuterten Rechtsinstitute um- 

Ich verweise zunächst auf die oben S. 161 No. citirten Quellen und 
Autoren, wobei ich nur bemerke, dass Jagannätha hier nach der mir 
vorliegenden Ausgabe, Calcutta 1798, citirt ist; die erste Zahl bedeutet 
jeweils den Band dieser Ausgabe, die zweite das Buch, sodann folgt 
Kummer und Seitenzahl. Ausserdem vgl. Rigveda, übersetzt von 
Grassmann (1876), Mitäksharä (von Vijnänesvara), Abschnitt 
über Erbrecht, übersetzt von Colebrooke in Stokes Hindu lawbooks 
p. 364 fg.; hiernach wird regelmässig citirt; wo nach der französichen 
üebersetzung von Orianne (1845) citirt wird, ist dies besonders be- 
merkt; Däya-Bhäga (von Jimüta Vähana), übersetzt von Cole- 
brooke, ebenfalls in Stokes p. 181 fg.; Däya-krama-sangraha, 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 343 

bildete, indem die religiöse Feier nicht mehr obligat blieb, 
sondern der Freiheit der individuellen Ueberzeugung überlassen 
wurde, lehrt uns das indische Recht klarer, als jedes andere. 
Bekanntlich zählen die Rechts- und Kultusbücher acht Formen 
der Eheschliessung auf: Brahma, Daiva, Arsha, Präjäpatya, 
Asura, Gändharva, Räkshasa und Pai^äca, vgl. Vishnu 
XXIV 18, Gautama IV 6 fg., Manu III 21, Yäjnavalkya 



übersetzt von Wynch, ebenfalls in Stokes p. 473 fg.; Smriti Can- 
drikä on the Hindu law of inheritance by Devanna-Bhut, translated 
by Kristnasawmy Jyer (Madras 1867); Viramitrodaya, die Ab- 
theilung: on a woman's separate property, übersetzt in West und Bühl er, 
digest of liindu law II p. 67 fg. (Bombay 1869); Viväda Cintämani, 
a succinct comraentary on the Hindoo law, prevalent in Mithilä, from 
the original sanscrit of Vachaspati Misra by Tagore (Calcutta 1863); 
Varadaräja Vyavahäranirnaya, law of partition and succession, 
from the MS. sanscrit text by Burn eil (Mangalore 1872); Mädhaviya 
commentary on the Paräcara Smriti, Vyavahära-Kända Däya-Vi- 
bhäga, the law of inheritance, translated from the unpublished sanscrit 
text by Burneil (Madras 1868); Sarasvati-Viläsa, the hindu law 
of inheritance , translated from the original sanscrit bj' F o u 1 k e s 
(London 1881); Dattaka Candrikä (Werk über Adoption von De- 
vanda-Bliatta) und Dattaka Mimänsä (ebenfalls über Adoption 
von Nanda Pandita), beide übersetzt von Sutherland in Stokes, 
Hindu law books p. 629 fg. 531 fg.; Acvaläyana, herausgegeben und 
übersetzt von Stenzler: Indische Hausregeln, sanskrit und deutsch I, 
1864, und Päraskara ebenda 11, 1876 (in den Abhandlungen für die 
Kunde des Morgenlandes Bd. III und VI). Sodann von anderer Litteratur: 
Strange, Hindu law (London 1830), einfach mit Strange citirt; Strange, 
a manual of Hindu law (Madras 1863) ;Mac Naghten, principles of Hindu 
and Mohammadan law, edited by Wilson (London 1860); Mayne, a trea- 
tise on Hindu law and usage (2. Aufl. Madras-London 1880); West und 
Bühler, a digest of Hindu law (Bombay); Banerjee, the Hindu law 
of marriage and stridhan (Calcutta 1879); Nelson, a prospectus of the 
scientific study of the Hindu law (London 1881); Morley, an analytical 
digest of all the reported cases decided in the supreme courts of judi- 
cature in India (London); Coleb rooke, essays on the religion and 
philosophy of the Hindus (New edition 1858); Gans, das Erbrecht in 
weltgeschichtlicher Entwicklung (ein sehr verdienstliches, von der deut- 
schen Wissenschaft höchst irrthümlicher Weise zurückgesetztes Buch); 



344 Kohler. 

I 58 fg., Apastamba II 5, 11 § 17 fg., 12 § 1 fg. 2), Närada 

A 

XII 39. 40, A^valäyana I 6. Räkshasaehen sind Ehen mittelst 
gewaltthätiger und Pai^äcaehen solche mittelst listiger Ueber- 
wältigung der Frauensperson; sie tragen das Gepräge gewalt- 
thätiger Urzeit an der Stirne ^) und werden, wo sie in den Rechts- 
büchern überhaupt noch anerkannt sind, nur den Kriegern ge- 
stattet *). Es ist die ursprüngliche Ueberwindung des fremden 
Weibes mit Gewalt, um sie als dienende Sklavin seiner Herr- 

A 

Schaft und seiner Lust zu unterwerfen. Mit der Asuraehe tritt 
bereits der Kauf ein: der Bräutigam hat die Braut ihrem 

A 

Mcmdwalte abzukaufen, Vishnu XXIV 24, Apastamba II 



Unger, die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung, ein Beitrag zur 
Philosophie der Geschichte (1850); Mayr, das indische Erbrecht (1873); 
J 1 1 y , rechtliche Stellung der Frauen bei den alten Indern, Sitzungsb. 
der bayer. Akad. phil. hist. KL, 1876 S. 420^ und derselbe: on the legal 
Position of women in ancient India, im Journal of the national Indian 
association 1876 p. 859 fg.'^ Weber, Collectanea über die Kastenver- 
hältnisse in den Brähmana und Sütra, in seinen indischen Studien X 
S. 1 fg.; Stenzler, über die Sitte (Vortrag, gedruckt am Schlüsse seiner 
Ausgabe und Uebersetzung von Agvaläyana); Hearn, the Aryan house- 
hold, its structure and its development, an introduction to comparative 
jurisprudence (London-Melbourne 1879); Gide, etude sur la con- 
dition privee de la femme (1867); meine Abhandlung in der krit, 
Vierteljahresschrift N. F. IV S. 1 fg. und S. 161 fg. Auch bei der jetzigen 
Arbeit hatte ich mich der freundlichen Unterstützung und Förderung 
meines Kollegen und Freundes J o 1 1 y zu erfreuen. 

-) Interessant ist es, dass Apastamba (ebenso wie Vasishtha) die 
Pai^äcaehe nicht erwähnt , Was mit der auch in mancher anderen Be- 
ziehung bekundeten fortschrittlichen Richtung dieses Rechtsbuchs zu- 
sammenhängt, vgl. Bühl er in seiner introduction zu Apastamba p. XIX, 
Nelson p. 48. 

') Zeugnisse der Urzeit bietet bekanntlich die Sagenwelt; so auch 
die indische Sage im Mahäbhärata (Raub der Amba) s. Holtzmann, 
indische Sagen I S. 212. 215. 

^) In manchen Theilen Indiens soll diese gewaltthätige Erbeutung 
des Weibes gewohnheitsrechtlich noch bis auf den heutigen Tag be- 
stehen, Mandlik p. 441. 442. Beispiele von andern Völkern s. in meiner 
Abh. krit. Vjschr. N. F. IV S. 165. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 345 

5, 12 § 1, Gautama IV 11, Manu III 31, Yäjnav. I 61 5); 
und mit der Arshaehe schwindet der Kauf herab zum Schein- 
kauf, denn für die Braut wird nur ein Paar Kühe gegeben, 
Vishnu XXIV 21, Manu III 29^). Daneben repräsentirt die 
Gändharvaform den Standpunkt, wo schon die alleinige in ehe- 
licher Absicht gepflogene Beiwohnung die eheliche Verbindung 
knüpft, eine Form, die gleichfalls gerade wieder dem Krieger- 
stand vorbehalten wird. Manu III 26. 32 '^), und welche als 
Ehe der Götter und Halbgötter in der indischen Poesie mannig- 
fach auftaucht, wie in der homerischen Periode, als poetischer 
Hauch, über die Nacht finsterer Zeiten gegossen ; doch ist und 
bleibt dieselbe praktisch nur ausnahmsweise zulässig. Und was 
den Frauenkauf betrifft, so erklärt sich Man« in sehr starken 
Wendungen gegen den wirklichen Kauf^), gegen die Asura- 
form III 51, IX 98. 100: die Uebergabe für einen Preis 
verpönt er als unwürdig; während Andere ein gekauftes Weib 
mindestens als ein Weib geringeren Ranges betrachten, so die 
Smriti Candrikä eh. XI s. 1 nr. 10 p. 151 — aber das 
Leben war stärker als die Manuvorschrift, und so soll gerade 
diese Form unter den niedern Ständen sehr häufig, ja ganz 
gewöhnlich sein, Strange p. 43; noch mehr, es soll in ein- 
zelnen Theilen Indiens, wie im Dekkan, die Ehe als Tausch- 
geschäft in der Art vorkommen, dass die eine Familie einem 
Manne der andern ein Mädchen zur Ehe gibt, wofür diese 
andere Familie der ersteren ein Mädchen in gleicher Weise 



^) Ueber den Frauenkauf im Zeitalter der Vedas vgl. Zimmer, alt- 
indisches Leben S. 310, Kägi, der Rigveda S. 21. Eine artige Geschichte 
über den Frauenkauf s. bei Strabo XV 1 § 62. 

^) Diese Eheform erwähnt Strabo XV 1 § 54. 

') Mit Recht vergleicht Mac Naghten p. 63 No. hiermit die privi- 
legia militum bezüglich der Formalgeschäfte im occidentalen Rechtsleben, 
z. B. die freiere Testamentsform. 

®) Wozu allerdings IX 93 wenig stimmt; denn hier ist vorausgesetzt, 
dass in normalen Fällen der Bräutigam dem Vater der Braut ein er- 
hebliches Hochzeitsgeschenk zu geben hat. Vgl. auch Päraskara I 8 
§ 15-18 p. 20. 



34(3 Köhler. 

retourgibt^ Mandlik p. 444, eine Tauschform, welche auch 
sonst im Rechtsleben der Völker wiederkehrt. Nur das ist 
allgemein durchgedrungen, dass bei der Asuraehe, wie bei allen 
nicht gebilligten Arten der Eheschliessung, einige Rechtsfolgen 
der Ehe nicht eintreten, — wovon unten zu handeln ist. Die 
Arshaform dagegen, bei welcher der Kaufpreis nicht mehr 
als Aequivalent der Frau zu gelten hat, bei welcher die 
Kaufform bloss noch juristische Form ist ohne wirthschaftliche 
Realität, wird von Manu gestattet, III 29. 53. Denn dieses Ge- 
schäft enthält nicht das entwürdigende einer Werthabschätzung 
von Weib und Waare, nicht mehr die Profanisirung mensch- 
licher Persönlichkeit zum abschätzbaren Waarengut. Eine andere 
versöhnende Wendung erhält die Kaufform bei Apastamba 
II 6, 13 § 12, wornach der Vater zwar beschenkt wird, aber 
das Geschenk dem Bräutigam wieder returniren soll — hier 
ist die Form des Kaufs erfüllt, aber der wirthschaftlichen 
Realität indirekt entkleidet. Was nun aber die drei ersten 
Eheforraen betrifft, so ist die Daivaform die Ehe unter Mit- 
wirkung des Priesters: sie entspricht der confarreatio des 
römischen , der priesterlichen Trauung des spätem deutschen 
Rechts, denn die Braut wird dem Priester übergeben, Apa- 
stamba II 5, 11 § 19, Vishnu XXIV 20, Manu III 28, 
Yajnav. I 59, A^valayana 16 § 2, — dem Priester, der sie 
dann wohl seinerseits dem Bräutigam zu überantworten hat. 
Im Gegensatz hierzu ist es bei der Brahma- und Präjäpatya- 
form der Vater oder sonstige Mundwalt, welcher die Braut 
dem Bräutigam übergibt; und zwischen diesen beiden scheint 
der Unterschied darin zu liegen, dass bei der letztern der 
Bräutigam um die Braut nachsucht, Yajnav. I 60, während 
bei der ersten und höchsten Form der Vater den Bräutigam 
aus freien Stücken ladet. Manu III 27, Yajnav. I 58^). 
Hier ist die priesterliche Mitwirkung abgestreift, die Ehe- 
perfection besteht, wie im germanischen Recht, wesentlich in 



') Vgl. auch die übrigen citirten Stellen der Rechtsbüclier. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 347 

dem Akte der Trauung, in der Uebergabe der Braut an den 
Bräutigam. 

Wie bei den Römern und Germanen, pflegten auch im 
indischen Recht diese juridischen Eheformen mit religiösen Riten 
verbunden zu werden, um so mehr, als ja der Brahmanismus 
das ganze Leben des Menschen von Geburt bis Tod mit einer 
unablässigen Kette ritueller Satzungen umgeben hat, Päras- 
kara I 14—17, III 4, III 14, Aevalayäna II 7—9. Der 
gebräuchliche Gang der Sache ist im Allgemeinen folgender ^^): 
Der Bräutigam begibt sich, wie nach der römischen Sitte, zum 
Hause der Braut, und hier findet die dextrarum junctio statt: 
die Braut wird übergeben und wird ihre rechte Hand mit der 
des Bräutigams verbunden ^ ^) , ebenso werden die Enden der 
Kleider zusammengeknüpft. Manu III 43, A^valäyana I 7 
§ 3 — 5; dann folgt das Opfer, wobei der Altar umwandelt zu 
werden pflegt, Paraskara I 4 — I 7, A^valäyana I 7 § 6. 7, 
und dann die Saptapadi, die sieben Schritte, welche das ver- 
heirathete Paar Hand in Hand zu machen hat, A^valäyana 
I 7 § 19, Paraskara I 8^^). Es wird sodann Wasser über 



^^) Vgl. über diese Riten auch Rigveda X 85 v. 36 fg. (Grass- 
mann II S. 483), Paraskara I 4 § 12 fg., I 5 und Acvaläyana I 7. 8, 
Steele p. 28, Mandlik p. 401 (der 27 Akte aufzählt), Zimmer, alt- 
indisches Leben S. 311, Weber, vedische Hochzeitssprüche, und Haas, 
Heirathsgebräuche der alten Inder in Weber, ind. Studien V S. 177 fg. 

^0 Vgl- auch die Stelle aus Mahäbhärata in Holtzmann, indische 
Sagen II S. 76: „Er hat im Feuer meine Hand ergriffen" (Nal und Dama- 
yanti). Daher auch der Ausdruck pänigraha oder pänigrahana, d. h. Hand- 
ergreifung, für Heirath, vgl. das Petersburger Wörterb. ad h. v. Wird die 
Ehe mit einer Frau niederer Kaste geschlossen , so ist der Ritus etwas 
modificirt. Manu III 44, Yäjnav. I 62, — womit man unsere Ehen zur 
linken Hand vergleichen kann. 

^^) Die sieben Schritte sollen in nördlicher Richtung gemacht werden, 
und soll der Bräutigam sagen (nach Stenzlers Päraskaraübersetzung 
I 8 § 1 p. 18): „einen zum Saft, zwei zur Kraft, drei zur Reichthums- 
vermehrung, vier zum Wohlsein, fünf zum Viehe, sechs zu den Jahres- 
zeiten, sei Freundin siebenschrittig nun und sei beständig mir getreu": 
saptapadä bhava sä mäm anuvratä bhava. Weitere Stellen darüber s. im 



348 Kohler. 

ihre Hände gegossen^ der Polarstern, als Bild der Beständig- 
keit, betrachtet, Acvaläyana I 7 § 22, Päraskara I 8 
§ 19^^), eine Speise vereint genossen^*): worauf dann in 
feierlichem Zuge die domum deductio stattfindet, die Braut 
mit solennem Geleite in das Haus des Bräutigams geführt 
wird. Ueberall werden dabei feierliche Sprüche recitirt. Die 
Uebergabe der Braut mit Verbindung der Hände heisst sampra- 
däna, das andere wird unter dem Namen kucandika zusammen- 
gefasst ^^). Vgl. über alles dieses Banerjee p. 96 fg., Cole- 
brooke, essays p. 128 fg., Strange I p. 44 und H p. 61. 
Offensichtlich sind manche dieser Riten von hohem Alter ^^) 
und sie beweisen theilweise eine merkwürdige Verwandtschaft 



Petersburger Wörterbuch unter saptapada. Uebrigens sind die sieben 
Schritte eine auch sonst übliche Form, um ein Freundschaftsverhältniss 
zu inauguriren!, — was mit der Verehrung der Siebenzahl zusammenhängt. 
Vgl. Strange, manual of hindoo law § 28 p. 10. 

^^) Audi wenn der Stern nicht zu sehen ist, muss die Braut doch 
sagen: .,ich sehe ihn", Päraskara I 8 § 20. 

^^) Ein häutiges Motiv : das gemeinsame Mahl ist die faktische Be- 
thätigung der installirten Lebensgemeinschaft, vgl. Hearn, Aryan house- 
hold p. 88; wie denn auch bei manchen indischen Stämmen die Ehe- 
gatten sich gegenseitig Speise reichen, Mandlik p. 449. 

^•'') Uebrigens gibt es sehr viele locale Sondergewohnheiten: so wird 
in Assam ein Scheinkampf aufgeführt, Banerjee p. 239: ein häufiges 
Motiv, das Residuum früherer wirklicher Kämpfe aus der Zeit des Frauen- 
raubs, vgl. z. B. Rad de, die Chewsuren und ihr Land S. 87. Sodann 
wird vielfach den Ehegatten eine kleine Wunde beigebracht und der 
eine mit dem Blute des andern gestreift (Blutsvereinigung), eine Sitte, 
die häufig dahin abgeschwächt ist, dass einfach die Brautleute mit 
Röthel (sindür) bestrichen werden : der Ritus des sindradan ; vgl. Mandlik 
p. 45L 452. Andere coutumiäre Formen s. bei Steel e p. 349 fg. 

^^) Höchst alterthümlich ist auch die Entsühnung des blutbefleckten 
Untergewandes der Neuvermählten, Rigveda X 85 v. 28 fg. 34 fg. 
(Grassmann II S. 482), Acvaläyana I 8 § 12, Zimmer, altindisches 
Leben ö. 314. Sie entstammt wohl einer Zeit, in welcher eine Probe 
des Untergewandes der Neuvermählten zur Prüfung ihrer Jungfräulich- 
keit stattfand, wie dies noch jetzt in manchen Gegenden Russlands der 
Fall sein soll. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 349 

mit römischen und germanischen Riten; vgl. wegen der römi- 
schen Gebräuche Rossbach^ röm. Ehe S. 307 fg., Kägi in 
Fleckeisens Jahrb. 1880 (1. Abth.) S. 457: auch das römische 
Leben kennt die dextrarum junctio, das Opfer^ die Umwand- 
lung des Altars, die domum deductio — und bezüglich der 
germanischen Uebung vgl. Rossbach ebenda S. 231 fg., Wein- 
hold, altnord. Leben S. 243; sie stammen sicherlich aus einer 
Zeit hochentwickelten religiösen Lebens und aus einer Zeit, 
welche den Kreis des Rechtslebens noch nicht von der Sphäre 
des sonstigen sittlichen und geistigen Lebens schied, wo Reli- 
gion, Sitte und Recht noch in ungetrennter Vermischung wal- 
teten. Sicher ist daher anzunehmen, dass diese Riten ehemals, 
wie sie religiöser Natur waren, auch rechtlicher Natur waren, 
dass sie zum Bestände des Rechtsaktes gehörten, dass eine 
Verletzung derselben die Ehe entweder ungültig machte, oder 
ihr doch einen Makel anhing; so bei den Indern, wie bei den 
Römern und Grermanen. Ebenso sicher ist es aber, dass das 
indische Recht sich über diesen Standpunkt erhoben hat, wie 
sich ein jedes Kulturleben in einem bestimmten Stadium darüber 
erheben wird und erheben muss. Das Recht als das schlechthin 
bindende kann nur eine Zeitlang mit Sitte und Religion in 
ungetrennter Vereinigung beharren, weil diese letzteren Lebens- 
kreise der freien Bethätigung des Individuums angehören, das 
freie geistige Walten des Individuums voraussetzen, welches 
der Staat nicht zwingen kann und nicht zwingen darf. So- 
lange nun das geistige Leben des Volkes sich noch in gemein- 
samem, festgegliedertem Takte bewegt, wird diese Verbindung 
nicht als Zwang, nicht als Eingriff in das Internum des indi- 
viduellen Lebens angesehen werden. Bald aber hört das gleich- 
massige Tempo der individuellen Geistesbewegung auf, der 
Zweifel nagt an der überlieferten Tradition, der harte Kopf 
des freien Denkers stösst sich an dem festgegliederten Baue 
des seitherigen Geisteslebens, und es entstehen Reibungen, 
Gegenströmungen, Dissonanzen im Volksleben, die ihre Lösung 
verlangen ; immer lebhafter wird der Kampf gegen die Ueber- 



350 Kohler. 

lieferung ^ bis der Staat sich genöthigt sieht, den Rechtskreis 
als den Kreis des allgemeinen Zwanges von dem Kreise der 
sonstigen Kulturmächte zu sondern und den letztern ihr fried- 
liches Gebiet freier geistiger Einwirkung, entfernt von dem 
herrschenden Zwange des Rechtsgebotes, anzuweisen. Diese 
Trennung des Rechtskreises von den übrigen Kulturkreisen ist 
natürlich nicht in dem Sinne aufzufassen, als ob der Staat 
die letztern völlig ignoriren sollte: im Gegentheil, es ist seine 
Sache, allen Kulturelementen die entsprechende Förderung zu 
gewähren; wohl aber in dem Sinne, dass er ihnen nur die 
Funktion der freien geistigen Einwirkung überlässt, nicht die 
Kraft seines bindenden rechtlichen Zwanges verleiht. In diesem 
Sinne aber wird und muss die Trennung in einem bestimmten 
Stadium des Kulturlebens mit Nothwendigkeit erfolgen, mag 
man sie begrüssen oder beklagen, und kein Staat, der eine 
bestimmte Stufe des Kulturlebens erreicht hat, vermag das 
Rad der Entwicklung zurückzuhalten. 

Es ist nun allerdings bestritten worden, dass das indische 
Recht sich zu diesem Stadium des Rechtslebens erhoben hat, 
und namentlich ist neuerdings Banerjee p. 99 fg. für die 
substantielle rechtliche Bedeutung der Riten eingetreten, vgl. 
auch Jagann. II p. 599 ad Manu VIII 227, und Strange, 
manual of hindoo law § 28 p. 10 (dieser mindestens bezüglich 
der Saptapadij — allein mit Unrecht. Betrachtet man die 
Ceremonien des Sampradaua, so ist sofort klar, dass sie nur 
begleitende Feierlichkeiten des einen Aktes sind, welcher sowohl 
nach der Prä-jäpatya-, als auch nach der Brähmaform die Sub- 
stanz der Eheschliessung ausmacht, nämlich der Trauung durch 
Uebergabe der Braut an den Bräutigam. Von den folgenden 
Riten aber ist es sicher, dass sie je nach den Schulen und 
Lehrmeinungen difFeriren , Banerjee p. 99; und auch im 
übrigen wird anerkannt, dass die Gültigkeit der Ehe nicht 
von der Befolgung des einzelnen Ritus abhängt ib. p. 105, 
vgl. auch Steele p. 16G, und dass die rituelle Uebung in 
praxi vielfach eine ziemlich laxe ist, Mandlik p. 404. Aller- 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 351 

dings finden wir bei Vasishtha (nach der Uebersetzung Cole- 
brooke's in Jagannätha II 4 nr. 174 p. 603) den Aus- 
spruch, dass eine Jungfrau, welche dem Bräutigam mit Wasser- 
giessung über die Hände und mit wörtlicher Zusage über- 
geben wird, noch dem Vater gehört, solange sie mit dem 
Bräutigam nicht unter Ausspruch heiliger Texte verbunden 
wurde, und speciell sagt Yama ebenda nr. 175, dass nicht 
mit der Wasseraufgiessung und dem mündlichen Versprechen 
die Ehe geschlossen sei, sondern erst mit der Vereinigung der 
Hände und der Saptapadi, jenen sieben Schritten, welche die 
Brautleute miteinander gehen. Und ebenso lässt Manu VIII 227 
die Ehe vollendet sein mit dem Vollzug der Saptapadi ^'^): 
pä^nigrahanikä manträ niyatam däralakshanam || teshäm nishthä 
tu vijneyä vidvadbhih saptame pade: „die Hochzeitsgebete sind 
das ordentliche Kennzeichen der Frau; ihre Vollendung jedoch 
ist für die Wissenden erkennbar mit dem siebenten Schritt;^ 
vgl. auch Jollj in dieser Zeitschrift HI S. 271. 272. Hier- 
nach scheint es, dass die Jurisprudenz längere Zeit mindestens 
an der Saptapadi als einer nothwendigen Förmlichkeit fest- 
gehalten hat, vgl. auch Colebrooke, essays p. 138, Steele 
p. 351. Allein dieses Stadium der Entwicklung ist bereits 
überholt bei Manu III 35, wo die Erfüllung der Ceremonien 
nur als ein Wunsch ausgesprochen wird, namentlich aber bei 
Manu V 152, welcher lautet: mangalärtham svastjayanam 
yajna9 c'äsäm prajäpateh || prayujyate viväheshu pradanam 
svä,myakäranam, also: „des Wohlergehens wegen wird der 
Segensspruch und das Opfer an den Herrn der Geschöpfe für 
sie (die Frauen) bei den Hochzeiten vollzogen; die Uebergabe 
(der Frau aber) ist der wirkende Grund der (eheherrlichen) 
Gewalt" ^^). Also: das substantielle Element ist die Ueber- 
gabe der Frau, die unzweideutige Erklärung, dass sich der 

*'') Die Pimktation der Buchstaben ist der Vereinfachung des Druckes 
wegen unterlassen. 

^^) Falsch ist die Uebersetzung bei Hüttner, welcher die nicht ganz 
correcte englische Uebersetzung von Jones zu Grunde liegt. 



352 Kohler. 

Vater oder sonstige Mundwalt der Herrschaft über die Braut 
zu Gunsten des Bräutigams begibt und der Bräutigam diese 
Gabe annimmt; die begleitenden Gebräuche werden zwar als 
lobenswürdige, segenspendende Gebräuche behandelt, allein 
ihnen wohnt keine substantielle juristische Kraft mehr bei. 
Noch sicherer ergibt sich dies aus einer fernem Stelle Manu's 
III 42, die im Urtext heisst: aninditaih strivivähair anindyä, 
bhavati prajä || ninditair ninditä nrinäm tasmä,t nindyän vivar- 
jayet: ,,Aus tadellosen Hochzeitsgebräuchen geht ein tadelloses 
Geschlecht hervor, aus tadelnsw^ürdigen ein tadelnswürdiges; 
darum sollen die Männer tadelnswürdige (Gebräuche) vermeiden ;" 
vgl. auch Manu IX 96, und ebenda V 153. Also: die Ehe- 
ceremonien berühren die juridische Wirksamkeit nicht, wohl 
aber das psychische und physische Resultat der Ehe, eine 
Annahme, welche sich auf dem Standpunkte des indischen 
Religionsgläubens von selbst erklärt und welche natürlich in 
dem Rechtsbuche Manu's nicht zum Ausdrucke gekommen 
wäre, wenn dasselbe ein reines Rechtsbucii wäre und nicht 
eine Menge religiöser, moralisirender Vorschriften, nicht eine 
Menge von Lebensverhaltungsmassregeln, ja physiologischen 
Sätzen enthielte. Ganz ähnlich auch Apastamba II 5. 12 § 4 
(nach Bühler's Uebers.): the quality of the ofFspring is according 
to the quality of the marriage rite. Auch nur mit diesem 
Resultate stimmt es, wenn die Gesetzbücher die verschiedenen 
Arten der Eheschliessung ohne Erwähnung der Riten auf- 
zählen und bei der Brahma- und Präjäpatyaform lediglich der 
Uebergabe der Braut als des substantiellen Momentes gedenken. 
Vgl. auch Jagannäthä III p. 326. 

Dass aber das indische Recht trotz der eminenten Ein- 
flüsse des alle Lebensverhältnisse durchdringenden Brahmanis- 
mus bereits zu dem Standpunkte der civilistischen Eheschliessung 
gelangt ist, beweist wiederum für dessen bewunderungswerthe 
Entwicklung; es steht in dieser Beziehung mit dem römischen 
und französischen und dem heutigen deutschen Rechte auf einer 
Linie. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 353 



§ 2. Ehe und Verlöbniss. 

Verlobimg und Trauung finden sich bei den meisten 
Völkern nebeneinander, und es ist nicht immer leicht, den 
Charakter beider Rechtsinstitute sicher und unzweideutig zu 
bestimmen. Entweder tritt nämlich bereits mit der Verlobung 
das feste Verhältniss zwischen beiden Theilen ein, wobei nur 
die Ausübung der ehelichen Rechte bis zur Uebergabe ver- 
schoben wird: in diesem Fall ist die Verlobung bereits Ehe- 
schliessung und die Trauung hat nur für den Vollzug der Ehe 
Bedeutung — ebensogut, wie die Eigenthumsübertragung be- 
reits Eigenthumsübertragung ist, wenn auch der Eintritt in den 
Eigenthumsgenuss noch suspendirt wird ^) 5 wobei es immerhin 
möglich ist, dass gewisse sekundäre Folgen der Ehe, wie z. B. 
das eheliche Güterrecht, die Unzulässigkeit des Gelübdes der 
Keuschheit u. s. w. erst in spätere Momente fallen. Dies ist 
bekanntfich der Standpunkt des canonischen Rechts bezüglich 
der sponsalia de praesenti seit Alexander IIL, c. 3 X de 
sponsa duor. (4. 4), c. 7 X de convers. conjugat. (3. 32), c. 31 
X de sponsal. (4. 1), Sohm, Recht der Eheschliessung S. 124 fg. ^). 
Oder die Verlobung gibt lediglich einen obligatorischen An- 
spruch auf Eheschliessung; und hier kann das obligatorische 
Band mehr oder minder straff gespannt sein. Es kann sein, 
dass aus gewissen Gründen die Lösung des Verlobungsbandes 
zulässig ist, aus welchen das eheliche Band nicht gelöst werden 
könnte: Rücktritt vom Verlöbniss ex justa causa. Es kann 



^) Dabei kann ich nicht umhin, die Ausdrucksweise, dass mit dieser 
Verlobung nur die negativen Wirkungen der Ehe eintreten würden (Sohm, 
Recht der Eheschliessung S. 75 fg.), als unrichtig und schiefgehend zu 
bezeichnen. Es tritt vielmehr eine positiv eheliche Gebundenheit ein, 
nur der Genuss des gegenseitigen Zusammenlebens mit seinen Folgen 
ist suspendirt. 

^} Früher war dies eine Sonderansicht der Gallikanischen Kirche, 
vgl. Sohm ib. S. 118 fg. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 23 



354 Kohler. 

ferner das obligatorische Band in der Art straffer und lockerer 
sein, dass entweder auf Eheschliessung geklagt und die Ehe- 
schliessung im Zwangswege erwirkt werden kann — oder dass 
bei Weigerung des einen Theiles der andere lediglich auf 
pecuniären Entschädigungsanspruch beschränkt ist. Sollte aber 
auch diese obligatorische Gebundenheit noch so straff gespannt 
sein, so ist sie doch bloss obligatorische Gebundenheit, und 
unterscheidet sie sich von dem vorigen Verhältnisse wesentlich 
dadurch, dass eine unter Bruch des Verlöbnisses abgeschlossene 
Ehe mit einem Dritten keine zweite Ehe ist und zwar als 
Bruch des Verlöbnisses Strafe finden kann, aber nicht als 
Bruch der ersten Ehe gilt und daher auch nicht als Bigamie 
nichtig ist. Ob dies der Standpunkt der fränkischen Rechts- 
entwicklung im Mittelalter ist, will ich dahingestellt sein lassen; 
sicher ist es der Standpunkt des laiigobardischen Rechts, 
Ed. Rothari c. 178 fg. 192, im Vergleich mit Grimoald c. G, 
sodann Liutprand c. 119^). Von einer fortschreitenden, all- 
raählig sich entwickelnden Ehe aber, von der man wohl auch 
gesprochen hat, kann keine Rede sein : in einem bestimmten 
Augenblick muss es gewiss sein, ob Ehe bereits besteht oder 
nicht: eine anfangende, sich entwickelnde, sich vollendende Ehe 
widerspricht der Natur der Ehe durchaus — was aber natür- 
lich nicht ausschliesst, dass schon das Verlöbnissverhältniss 
einige persönliche Rechtsfolgen mit sich führt, oder dass um- 
gekehrt gewisse Rechtsfolgen noch nicht mit der Ehe eintreten, 
sondern erst dann, wenn die Ehe eine Zeitlang bestanden hat, 
wenn sie durch das Beilager gefestigt ist oder wenn aus ihr 
Kinder hervorgegangen sind *). 



^) Bezug], des fränkischen Rechts vgl. einerseits So hm, Trauung 
und Verlobung S, 24 fg.^ anderseits Löning, Gesch. d. deutschen Kirchen- 
rechts II S. 588 (g. Ueber das langobard. Recht vgl. Löning a. a. 0. 
S. 595, Knitschky, krit. Vjschr. XVIII S. 409. 

^) Auch im indischen Rechte finden sich Spuren dieser letzteren 
Behandlungsweise, welche sonst hauptsächlich in den deutschen Rechten 
verbreitet ist. Eine solche Spur enthält Acvalayana, I 8 § 11, nach 



Indisclies Ehe- und Fairiilienrecht. 355 

Eine dritte und letzte Behandlungsweise ist es, dass das 
Verlöbniss nicht einmal eine juridische Verpflichtung zur Ehe- 
schliessung erzeugt, vielmehr die Eheschliessung nichtsdesto- 
weniger in dem unkontrolirbaren Ermessen, d. h. juristisch in 
dem puren Belieben, eines jeden Theiles steht; so dass das 
Verlöbniss nach dieser Richtung nur ein faktisches Verhältnis s 
inaugurirt, eine sittengemässe Annäherung der Brautleute ohne 
jede juristische Gebundenheit — was nicht ausschliesst, dass nach 
anderer Seite hin aus dem Verlöbniss Rechtswirkungen ent- 
springen, z. B. Affinität, Infamie im Falle zusammentreffenden 
doppelten Verlöbnisses u. s. w. Dies ist bekanntlich die Stufe, 
zu welcher das röm. R. gelangt ist; aber jedenfalls nicht, ohne 
vorher das zweite Stadium durchgemacht zu haben, wie ja 
bei den Latinern die altitalischen sponsalia, aus welchen, im 
Falle des ungerechtfertigten Rücktritts, ein Entschädigungs- 
anspruch entsprang, noch bis in das 7. Jahrhundert der Stadt 
hinein bestanden. Gell ins IV 4, Hasse, Güterrecht der Ehe- 
gatten S. 121 ^). 

Das indische Recht bietet hier, wie gewöhnlich, die instruc- 
tiven Spuren einer fortschreitenden Entwicklung dar. Dass 
es eine Zeit gegeben hat, wo die Verlobung völlig liirende 
Kraft besass und die feierliche Trauung nur noch das eheliche 
Zusammenleben zu inauguriren hatte, das beweisen zwei Dinge; 
einmal der Umstand, dass eine zum zweitenmal Verlobte als 
parapürvä galt, d. h. den Makel einer zum zweitenmal Ver- 
heiratheten an sich trug, vgl. Narada XII 53, den Text bei 
Jagann. II 4 nr. 1G5 p. 597; sodann der Rechtssatz, dass 
auch bezüglich der Verlobten der Niyoga in Anwendung kam, 
wenn der Bräutigam vor Vollzug der Ehe starb. Manu IX 69. 



der Erklärung des Commentators Narayana (in Stenzlers Uebers. 
S. 22 Nc): liiernacli soll die Gemeinsamkeit der Familie erst nach 
Ablauf einiger Zeit bezw. mit dem Beilager eintreten. 

^) Ueber die Entwicklung im Altnordischen vgl. Weinliold, alt- 
nordisches Leben S. 245, deutsche Frauen I S. 344. 



356 Kolller. 

70. 97, Mitäkshara eh. I s. 10 nr. 10 fg. p. 408 (Uebers. 
von Orianne p. 116 fg.); Sarasvati Vilasa s. 353 fg. p. 71. 
Sind auf diese Weise Spuren des frühem Zustandes er- 
halten, so ist das indische Recht im übrigen bereits auf jenem 
zweiten Standpunkt angelangt, wornach die Verlobung zwar 
obligatorisch verpflichtet, aber noch keine präsente personen- 
rechtliche Zusammengehörigkeit erzeugt. Die Verpflichtung, das 
Verlöbniss zu halten, wird mehrfach eingeschärft; der Vater, 
w^elcher das Verlöbniss bricht und die Tochter einem Andern 
gibt, verfällt in Strafe, und ebenso der Verlobte, welcher die 
Braut im Stiche lässt, vgl. Manu 1X47. 71. 99, Niirada XII 28, 
Yajnav. II 146, I 65 ^- welcher sogar die Strafe des Dieb- 
stahls androht, ebenso Vishnu V 160— 162, Närada XII 32-, 
jedoch kann man vom Verlöbniss zurücktreten, wenn der andere 
Theil wesentliche physische oder psychische Mängel oder mora- 
lische Schlechtigkeit zeigt ^), Vishnu a. a. 0., Vasishtha bei 
Jagann. II 4 nr. 178 p. 605, Närada XII 32, Steele p. 160. 
Und Kätyäyana bei Jag. 1. c. nr. 180 p. 606 löst jene entschei- 
dende praktische Frage in völliger Klarheit dahin, dass, wenn 
das Mädchen an mehrere Männer hintereinander verlobt worden 
ist, der erste Verlobte die Ehe begehren kann, vorausgesetzt, 
dass er mit dem Begehren noch rechtzeitig kommt; kommt 
er aber erst, nachdem die Ehe mit dem zweiten schon abge- 
schlossen ist, so ist die abgeschlossene Ehe gültig ^), der erste 
Bräutigam aber kann seine Geschenke zurückverlangen. Die 
andere Frage, ob, solange noch res integra ist, das Recht auf 
den Vollzug der Ehe realiter exequirt und die Eheschliessung 
erzwungen werden kann, oder ob auch hier nur ein Ent- 
schädigungszwang stattfindet, scheint durch Närada XII 35 
im Sinne der ersten Alternative bejaht zu sein ; denn hiernach 
würde wenigstens der Bräutigam zur Ehe mit der Braut gezwungen 

^) Vgl. analog das langobardische Recht, Ed. Rotliari c. 180. 

') Vgl. aucli die Entscheidungen bei Mayne p. 81 und bei Steele 
p. 160 fg., welcher aber zeigt, dass gewohnheitsrechtlich aucli noch eine 
strengrere Auffassunir des Verlöbnisses vorkommt. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 357 

werden können. Doch soll in neuerer Praxis nur noch der 
Entschädigungszwang, nicht mehr die Zwangstrauung in Gel- 
tung sein, vgl. Banerjee p. 91 fg. 

Das System des indischen Rechts ist daher folgendes: 
obligatorische Gebundenheit (in mehr oder minder straffer 
Form), Entschädigung bei Bruch des Verlöbnisses, Recht des 
Rücktritts ex justa causa. Dabei ist nun das indische Recht 
in thesi stehen geblieben. Allein mit dieser justa causa war 
eine sehr weite Möglichkeit eröffnet, um das engagirte Ver- 
löbnissverhältniss wieder abzuwickeln; und wie weit man in 
dieser Beziehung ging, zeigt Yajnav. I 65 und seine Com- 
mentare. Im zweiten Halbvers der Stelle heisst es, nachdem 
vorher die Aufrechterhaltung des Verlöbnisses bei Diebstahls- 
strafe angedroht ist: dattam api haret pürvfic chreyamc ced vara 
avrajet : „Auch die Gegebene mag er wegnehmen, wenn ein treff- 
licherer Freier als der frühere kommt. ^ Ganz ähnlich Narada 
XII 30; vgl. auch Mitakshara II s. 11 nr. 27 p. 464. Diese 
Möglichkeit steht aber beinahe der Aufhebung eines jeden 
Verlöbnisszwanges gleich. Demnach ist das indische Recht 
bis zur Schwelle des dritten Systems gelangt, nach welchem die 
Verlobung auch keine Verpflichtung zur Eheschliessung er- 
zeugt, vielmehr die Freiheit der Wahl bis zur Eheschliessung 
selbst rechtlich gewahrt ist und die Verlobung nur ein fak- 
tisches Annäherungsverhältniss der Brautleute herbeiführt. 

§ 3. Mundwalt der Frau und seine Beziehung zur Ehe. 

Bei nahezu allen Völkern in einem bestimmten Stadium 
der Entwicklung ist das Zustandekommen der Ehe weniger 
das Werk der Eheleute selbst, als das Werk ihrer Familien, 
weil bei ihnen die Eheschliessung nicht als die Sache des Indi- 
viduums, sondern als Familiensache behandelt wird, bei der 
die ganze Familiengemeinschaft betheiligt ist. Verlöbnisse und 
selbst Ehen werden so früh geschlossen, dass von einer wirk- 
lichen Lebenswahl des Individuums noch kaum die Rede sein 



358 Kolller. 

kann ^), vgl. z. B. bezüglich der Bondoneger Ausland 1881 
S. 1020 — bei manchen Völkern sogar noch vor der Geburt 
für den Fall der Differenz des Geschlechtes ^ so in einigen 
Gegenden Südindiens, Mandlik p. 447; während bei andern 
Völkern eine festbestimmte Reihenfolge gilt; so dass inner- 
halb eines bestimmten Kreises der Knabe jeweils dem nächst- 
geborenen Mädchen zugetraut wird. Noch das römische Recht 
enthält den für unsere Lebensanschauung empörenden Satz, 
dass das Mädchen sich den von ihrem Vater geAvählten Mann 
gefallen lassen muss, wenn sie gegen denselben nicht begrün- 
dete objektive Einwendungen zu machen hat, fr. 12 § 1 de 
sponsal.: tunc autem solum dissentiendi a patre licentia filiae 
conceditur, si indignum moribus vel turpem sponsum ei pater 
eligat, vgl. auch fr. l:\ § 1 de his qui notant. ; wie ja auch 
nach römischer Rechtssitte die Verlöbnisse in sehr frühem 
Alter der Kinder geschlossen wurden, fr. 14 de spons., Paulli 
8. rec. II 19 § 1. So wird es nun auch im indischen Recht 
als selbstverständlich betrachtet, dass deV Vater es ist, der 
seine Tochter verlobt und w^eggibt; es ist sein Recht, es ist 
aber auch seine Pflicht, sie in die Ehe zu geben, und zwar 
vor Eintritt der Pubertät; es gilt als Unrecht, wenn die Tochter, 
sobald die Reife eintritt und sich die ]\Ienses zeigen, noch nicht 
vermählt ist: ja vielfach wird hierin die 1'ödtung eines Embryo 
erblickt, welche der zu büssen habe, der das Mädchen nicht 
zur Ehe gegeben hat, Vishnu XXIV 41, Gautama XVIII 
21. 22, Vasishtha bei Jagann. II 4 nr. Ki p. 502, Paithi- 
nasi ib. nr. 17, Yajnav. I (54, Narada XII nr. 25. 2i). 27; 
wie denn aus dem gleichen Grunde, auch der Mann ein Un- 
recht thut, der die ehelichen Pflichten nicht entsprechend er- 
füllt, Manu IX 4, Brihaspati ib. nr. 15 2). Dcmgemäss 



^) Hierüber gedenke ich mich demnächsl in einem besonderen Buche, 
das die Reclitsverhältnisse der Naturvölker beliandelt. zu verbreiten. 

^) Doch findet sich auch bereits in Manu IX 89 die moderne Auf- 
fassung, dass es immer nocli besser sei, wenn ein Mädchen ledig bleibt, 
als wenn es einen Mann bekommt, der ohne Vorzüge ist. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 359 

ist bestimmt, dass, wenn der Vater nicht für die Verehelichung 
sorgt, die Tochter sich selbst einen Mann wählen darf, Yäjnav. 
I 64 ^), jedoch soll sie drei Jahre nach der Pubertät abwarten 
und dann erst zu diesem Mittel schreiten, Vishnu XXIV 40, 
Manu IX 90 — 93; auch darf sie dann den Schmuck nicht 
mitnehmen, den sie von ihrer Familie erhalten hat, während 
umgekehrt auch der Bräutigam dem Vater kein Hochzeits- 
geschenk zu geben hat. Wie es Sache des Vaters ist, über 
die Tochter zu contrahiren, so ist es auch seine Pflicht, bei 
diesem Contracte loyal und ehrlich zu Werke zu gehen, ins- 
besondere dem andern Theil etwaige wesentliche Mängel nicht 
zu verschweigen : er wird für ein solches Verschweigen bestraft 
und der Vertrag kann rückgängig gemacht werden, Vishnu 
V 45. 46, Manu IX 73 VIII 205. 224, Narada XII 33: 
ähnlich im german. Recht, Weinhold, altnordisches Leben 
S. 245, die deutschen Frauen I S. 347. 

Der Vater ist der natürliche Mundwalt, dem die Ver- 
lobung und Uebergabe der Frau zusteht. In Ermanglung 
desselben geht die Frau in die Gewalt eines andern Familien- 
gliedes über, welches sie in die Ehe zu geben hat, im indischen 
Rechte^) ganz so, wie im germanischen Rechte, vgl. Kraut, 
die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts 
I S. 166 fg., 186 fg., Vv7 einhold, altnordisches Leben S. 239, 
Schröder, Gesch. des ehel. Güterrechts I S. 2 und 7. 
Dabei ist diese Reihenfolge in den indischen Rechtsbüchern 
ebensowenig gleichmässig als in den deutschen Rechten, vgl. 
Yäjnav. I 63, Vishnu XXIV 38. 39, Narada XII 20. 21: 
diese drei setzen die Mutter zurück, geradeso, wie andere alte 



^) Das ist der bekannte Sva3'^amvara. der in so manclier schönen 
Sage aus altindischer Zeit als episches Kraftmotiv verwerthet wird (Nal 
und Damayanti, Savitri u. s. \y.). Jelly, rechtl. Stellung- der Frauen 
S. 9 (Sep.-Abdr.) bestreitet die praktische Anwendung des Svayamvara. 
Jedenfalls ist er heutzutage von der grössten Seltenheit. 

^) Vgl. auch die Erzählung aus Mahäbhärata bei Holtzmann, 
indische Sa^en II S. 164. wo der Bruder die Schwester zur Ehe gibt. 



360 Kohler. 

Rechtssysteme ^) ; jedoch schieben die letztern zwei der Mutter 
noch mehr Verwandte vor, als Yäjnavalkya: nämlich Vislinu 
den mütterlichen Grossvater und Närada sogar noch den 
mütterlichen Onkel. Unter den genannten Verwandten herrscht 
das Princip der Devolution: bei Wegfall des ersten geht das 
Recht auf den folgenden über ^), Vishnu XXIV 39; während, 
wenn der vorhergehende seine Pflicht nicht thut, keine Suc- 
cession, sondern die Selbstwahl des Mädchens einzutreten 
scheint. In Ermanglung aller der genannten Verwandten 
kommt das Mädchen in das Mundium des Königs, welcher sie 
in Ehe gibt, oder ihr gestattet, einen Ehemann zu nehmen, 
Närada XII 22. 23. Die nähere Entwicklung der Verwandt- 
schaftsgliederung und der entsprechenden Vormundschaftsfolge 
gehört in einen andern Zusammenhang. Ueber die gewohn- 
heitsrechtliche Gestaltung der Sache vgl. Steele p. 162 fg. 

§ 4. Ehehindernisse. Verwandtschaft und Kasten- 
unterschied. 

Was die relativen Voraussetzungen der Eheschliessung 
betrifft, so kommen bei den verschiedensten Völkern vor allem 
zwei Momente in Betracht: Verwandtschaft und Ebenburt. Je 
nachdem die Verwandtschaftsehe gestattet oder untersagt ist, 
unterscheidet man zwischen endogamischen und exogamischen 
Völkern. Dass die Exogamie ihre grossen Vorzüge hat, 
wesshalb die Kulturvölker sich in einem bestimmten Stadium 
ihrer Entwicklung regelmässig zu derselben neigen werden, 
ist sicher. Völlig irrthümlich ist es aber, wenn man übersieht, 
dass grosse und hochcultivirte Völker, wie Perser und Aegypter, 
der Endogamie gehuldigt und die Geschwisterehe gepflegt 



■') Vgl. bezügl. des deutsch. Rechts Kraut a. a. 0. S. I S. 166 II 
S. <j70 lg., Wein hold, altnord. Leben Ö. 239, die deutschen Frauen I 
8. 298- 

^) Es kommt nicht etwa den Erben des Verstorbenen zu, ebenso- 
wenig als nacli römischem und deutsclicm Recht, vgl. Kraut a. a. 0. 
I S. 198. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 361 

haben, ganz ebenso, wie sie in der Urzeit bei den Indern und 
den Germanen heimisch gewesen war. Es wäre eine dankbare 
Aufgabe, die gemeinsamen Charakterzüge der endogamischen 
Völker und ihre gemeinschaftlichen physischen und psycho- 
logischen Eigenschaften zu ermitteln, da die Schwesterehe nicht 
ohne tiefgreifenden Einfluss auf die ganze Entwicklung der 
Physis und Psyche des Volkes bleiben kann. 

Wie die Entwicklung meist in Zickzack- oder Curven- 
bewegungen um die richtige Mitte vibrirt, bis sie die erstrebte 
Linie erreicht hat, so führt auch der Schritt aus der Endogamie 
heraus zunächst weit über das Ziel hinweg, so dass er wieder zum 
grossen Theil rückwärts gemacht werden muss, bis die Entwick- 
lung zu einem Ruhepunkte gelangt. Der Uebergang zur Exo- 
gamie pflegt nämlich nicht in der Art zu erfolgen, dass nunmehr 
die Heirath zwischen den nächsten Verwandten, wie zwischen 
Geschwistern und zwischen dem einen Geschwister und den 
Kindern des andern verboten wird, sondern so, dass die Ehe 
mit dem ganzen Geschlecht, mit allem, was den gleichen Namen 
trägt, ja mit dem ganzen Stamm untersagt ist und ein Jeder 
sich sein Weib aus einem andern Stamme oder Geschlechte 
holen muss ^). Ueber die Gründe dieser Erscheinung habe 
ich bereits in meiner Arbeit in der krit. Vjschr. N. F. IV 
S. 180 fg. eine Vermuthung aufgestellt. Es scheint diese Exo- 
gamie mit dem Frauenraub als Eheform zusammenzuhängen, 
da es nicht anging, Frauen aus dem eigenen Geschlecht oder 
Stamme, wohl aber aus dem fremden, feindlichen zu rauben 
und zu vergewaltigen. Dazu mochten nun aber noch zwei 
Momente hinzutreten; einmal nämlich musste die Zwischen- 
heirath zwischen zwei Stämmen, welche im Freundschafts- 
verhältniss standen, und zwar die Zwischenheirath in der 



^) Nachweise in meiner Abhandl. in der krit, Vjschr. IV S. 181 
und bei Tylor, researches p. 278 fg. Vgl. auch bezüglich der Austral- 
neger Smyth, the aborigines of Victoria I p. 86. Näheres hierüber 
soll in meinem Buche über die Rechtsverhältnisse der Naturvölker aus- 
geführt werden. 



362 Kolller. 

Form des Fraiienkaufs; als ein vortrefFliches Mittel der gegen- 
seitigen Verbrüderung und der Festknüpfung der intersocialen 
BeziehuDgen erscheinen ^)^ wie ja denn auch vielfach der 
Phallus als Vereinigungssymbol zweier Freundschaftsvölker 
vorkommt, und wie es auch bei vielen Völkern stereotyp ist, 
dass der eine Stamm in einen bestimmten andern hineinheirathet, 
während die Heirath mit andern Stämmen vermieden wird ^). Ein 
anderweitiges Moment, das hier in Betracht kommt, ist die bei fast 
allen Völkern in einem gewissen Stadium der Entwicklung herr- 
schende Geschlechter- und Eigenthumsgemeinschaft; denn, wenn 
einmal der Grundsatz, dass die Ehe nicht innerhalb derselben 
Hausgenossenschaft stattfinden dürfe, auftritt, ergreift er nun- 
mehr einen viel grösseren Kreis von Personen, als im heutigen 
modernen Leben; und je mehr unter diesen Personen die orga- 
nische Familienverzweigung zurücktritt hinter der Allen gemein- 
samen Zugehörigkeit zu derselben Hausgemeinschaft, zu der- 
selben Geschlechtereinheit, um so weniger kann hier das Ver- 
bot auf einen engeren Kreis naher Verwandten beschränkt 
bleiben : Wo sich die cousins und cousines Bruder und Schwester 
tituliren, da werden sich gegen ihre Verbindung fast die gleichen 
Bedenken erheben, wie gegen die Ehe der Geschwister. 

Auch die indische Rechtskultur gehört zu denjenigen 
Kulturen, welche, nachdem sie zur Exogamie übergetreten 
sind *) , dieselbe zu einem ganz exorbitanten Extrem hinauf- 
getrieben haben und bei diesem Extrem bis in die neueste 
Zeit stehen geblieben sind, wozu die fortdauernde Hausgenossen- 
schaft nicht am geringsten miteingewirkt haben mag. Man 
wird den Grad dieses exogamischen Lebens am bündigsten da- 



^) Vgl. auch Hearn, Aryan lioiisehold p. 300. 

^) Vgl. z. B. bczügl. alVjanesischer vStänime Gopcevic in Peter- 
manns Mittheilungen Bd. 20 S. 409., und vgl. auch Hearn, 1. c. p. 15G ig. 

^) Dass die Geschwisterche auch einst bei den Indern vorkam, dar- 
über vgl. Weber, indische Studien X S. 75, Zimmer, altindisches 
Leben S. 323. Besonders merkwürdig ist das Zwiegespräch zwischen 
Yania und Yami im Rig-Veda X 10 (Grass mann II S. 296). 



Indisches Ehe- mid Familienrecht. 363 

mit bezeichnen, dass man sagt, dass es etwa dem Stande des 
katholischen Eherechts vor Innocenz IIL, vor dem lateranischen 
Concil von 1215 entspricht. Wie bekanntlich das katholische 
Eherecht des 10., 11., 12. Jahrhunderts die Ehe bis in die 
siebente Parentel untersagte, vgl. c. 1 und 7 C. XXXV qu. 2 
und 3 : nullum permittimus ex propinquitate sui sanguinis 

— usque ad septimum generis gradum uxorem ducere, Richter, 
Kirchenrecht § 271, Schulte, Handbuch des kathol/ Eherechts 
S. 164 fg., Löning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts 

II S. 553 fg., Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 192, 

— ähnlich das indische Recht; und auf beiden Gebieten mögen 
ähnliche Momente eingewirkt haben. Denn die formalen Gründe, 
welche man für die merkwürdige Gestaltung des canonisch- 
germanischen Eherechts vielfach gegeben hat: Eigenartigkeit 
der Verwandtschaftszählung u. s. w., sind durchaus nicht ge- 
nügend, um eine solche historisch-sociale Erscheinung. zu er- 
klären. Sollten nicht auch die in den germanischen Ländern 
so lange aufrechterhaltene Geschlechtergemeinschaft und die 
Gemeinschaft des Grundeigenthums zwei der Hauptfaktoren 
gewesen sein, um die Familienglieder bis in diesen weiten 
Kreis der Verzweigung zusammen zu knüpfen, wobei sich dann 
mit der Lockerung des Gemeinschaftsverhältnisses auch die 
Verwandtschaftsbeziehung lockerte? Denn so eminent sociale 
Bestimmungen, wie die bezeichneten Ehegesetze, entstehen 
nicht auf Grund blosser Interpretation oder auf Grund purer 
Spekulation, sie entstehen nicht ohne mächtige reale prak- 
tische Anregung ^). 

Ganz entsprechend also das indische Rechtsleben. Manu 

III 5 und Yäjnav. I 52 untersagen die Ehe unter Sapindas. 
Der Begriff der Sapindas ist kein gleichmässiger. Bei dem 
Todtenopfer und im Erbrechte reicht das Sapindaverhältniss 
bis in die dritte Parentel, worauf die Sakulyas und dann die 



^) Vgl. aucli Moy, das Ehereclit der Christen S. 8G0. Schulte, katho- 
lisches Eherecht S. 1G4. 



364 Kohler. 

Samänodakas folgen, vgl. meine cit. Abb. S. 12 fg., Mayne 
p. 440, Manu IX 186, Däya-krama-sangraha eh. I s. 10 
nr. 21 p. 483. Im Eherecht aber reicht das Sapindaverbält- 
niss bis in die siebente väterliche und bis in die fünfte mütter- 
liche Parentel, vgl. Manu V 60, wobei eben die Sakulyas 
nicht ausgeschieden und nicht von den Sapindas differenzirt 
sind; also ein weiterer, umfassenderer Begriff von Sapinda, der 
übrigens auch sonst nicht unerhört ist. Beweisend sind in 
dieser Richtung ganz besonders Vishnu XXIV 9. 10 und 
Yajnav. I 53; denn Yajnav. sagt: aroginim bhratrimatim 
asamanarshagotrajam pancamätsaptamädürdhvam mätritah pitri- 
tas tathä, also: „(er heirathe) eine nicht kranke, eine Brüder 
habende, eine nicht der nämlichen Abstammung und Geschlecht 
angehörende, jenseits des fünften und siebenten Grades von 
der Mutter her und vom Vater her," vgl. dazu Narada XII 7, 
Apastamba II 5. 11 § 15. 16, cf. ib. II 6. 15 § 2; auch Gau- 
tama IV 3 — 5, — wo aber der sechste Grad der Vaterseite und 
der vierte Grad der Mutterseite als die Gränze bezeichnet ist, 
was Manche mit den obigen Bestimmungen in der Art vereinigen, 
dass derjenige, um den es sich handelt, bald mitgezählt sei, 
bald nicht; so dass in der That nicht sieben und bezw. fünf, 
sondern nur sechs bezw. vier Parentelen in Betracht kämen, 
vgl. Banerjee p. 60 fg. Hiernach nimmt die indische Juris- 
prudenz an, dass die Ehe ausgeschlossen ist in der Parentel 
des Vaters und in der Parentel der sechs (oder fünf) agna- 
tischen Ascendenten des Vaters, doch so, dass in jeder Parentel 
das Verbot nur bis in das siebente Glied reicht — es werden 
also die Parentelen gezählt, und kommt sodann der Grad, in 
welchem Jemand in der Parentel von dem gemeinsamen parens, 
dem Begründer der Parentel, absteht, dann in Betracht, wenn 
seine Entfernung von diesem gemeinsamen Stammparens mehr 
als sieben Grade hat: es wird, wie im canonischen Rechte, 
nur die eine Linie, die längere gezählt, und ist die Ehe dann, 
aber auch nur dann erlaubt, wenn diese eine längere Linie 
über sieben Grade reicht. In gleicher Weise ist ausgeschlossen 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 365 

die Eheschliessung in der Parentel der Mutter und den Pa- 
renteln der vier agnatischen Ascendenten der Mutter. Aber auch 
die Parentel der väterlichen Grossmutter und ihrer fünf agna- 
tischen Ascendenten und die Parentel der mütterlichen Gross- 
mutter und ihrer drei agnatischen Ascendenten kommt in Be- 
tracht^); dieselben sind zwar keine Sapindas^ aber sie werden 
hierherbezogen^ entsprechend dem Trieb des indischen Rechts, 
die Cognaten allmählig den Sapindas anzunähern; — ebenso, 
wie man auch trotz der Adoption das Eheverbot in der natür- 
lichen Familie fortdauern lässt, obgleich doch daneben ein 
Eheverbot in der Adoptivfamilie entsteht ; und dies selbst dann, 
wenn der Sohn vollkommen in die Adoptivfamilie überge- 
gangen ist und nicht zugleich in der natürlichen verblieb, vgl. 
Dattaka Mimänsa s. I 31 p. 537, Dattaka Candrikä 
s. IV nr. 7 fg. p. 653, Strange, manual of hindoo law § 48 
p. 15; man lässt es fortdauern — allerdings mit Distin-ctionen 
und nicht ohne Widerspruch, s. hierüber Mandlik p. 352 und 
Dattaka Mimänsä s. VI nr. 32 fg. p. 607 '). Noch weiter 
gehen einige Rechtsbücher, welche die Ehe mit allen Gleich- 
namigen, mit allen, auch in entferntester Linie, Stammes- 
verwandten untersagen, worüber zu vgl. Jolly, rechtl. Stellung 
der Frauen S. 13. 14 (Sep.-Abdr.). 

Diese ausgedehnten Verbotskreise sind im indischen Ge- 
setzesrecht stehen geblieben, ohne dass sie durch ein weit- 
gehendes Dispensationsrecht, wie im Occident, gemässigt 
würden. Wohl aber ist hier durch locales Gewohnheitsrecht 



^) Unrichtig will Mandlik p. 349 fg. auch die spätem weiblichen 
Ascendenten herbeiziehen, wobei er aber nicht beachtet, dass die Paren- 
telenfolge regelrecht eine agnatisclie ist und die cognatischen Ascendenten, 
wie die Mutter der Grossmutter, die Grossmutter der Grossmutter u. s. w. 
nicht mehr demselben Gesclileclite angehören; dadurch würde das Ehe- 
verbot viel zu weit ausgedehnt, vgl. auch Banerjee p. 64. 

') Aehnlich wird auch bei dem in Niyoga Erzeugten angenommen, 
dass das Eheverbot sowohl in der Familie seines Erzeugers gelte, als 
in der Familie seines legitimen Vaters, Gautama IV 4. 



36(3 Kohler. 

vielfach geändert worden, und bei der reichen und überaus 
mannigfachen Gewohnheitsrechtsbildung werden die Bestim- 
mungen der Rechtsbücher vielfach durchbrochen, vgl. Mandlik 
p. 415 fg. 448, Steele p. 163, Mayne p. 73; so dass an 
vielen Orten sogar die Ehe zwischen Onkel und Nichte gerade 
die übliche ist, ja sogar als obligat gilt, Strange II p. 165. 
Sodann hat die Jurisprudenz selbst die Milderung eingeführt, 
dass im Nothfall mindestens in der Asuraform geheirathet 
werden könne, sobald die Brautleute von einander fünf Grade 
von Vaterseite her und drei Grade von Mutterseite entfernt 
sind; ferner, dass die Ehe unter allen Umständen erlaubt ist, 
wenn die Verwandtschaft zwar innerhalb der Verbotsgrade 
besteht, jedoch innerhalb der betreffenden Parentel in abstei- 
gender Ordnung durch Weiber vermittelt wird, welche je wieder 
in ein anderes gotra, in ein anderes Geschlecht geheirathet 
haben, und wenn so ein dreimaliger Wechsel der gotras statt- 
gefunden hat; wenn z. B. die Tochter des Ururgrossvaters in 
der Ehe mit einem aus dem Geschlechte x eine Tochter ge- 
boren, diese von einem aus dem Geschlechte y ebenso eine 
Tochter, und diese von einem aus dem Geschlechte z wieder 
eine Tochter: dann gehört diese Tochter des Geschlechtes z 
zwar immer noch zur Parentel des Ururgrossvaters, auch 
steht sie ihm näher, als im siebenten Grade; nichtsdesto- 
weniger ist sie für den agnatischen Ururenkel heirathsfähig, 
weil sie durch drei Generationen fremden Blutes hindurch- 
gegangen und damit in genügender Weise dem Geblüte des 
Bräutigams entfremdet ist. Vgl. hierüber insbesondere Bauer jee 
p. 60 fg. und die dort angeführte Stelle der Mitakshara, 
Strange I p. 40, Jolly, rechtl. Stellung der Frauen S. 14 
(Sep.-Abdr.), Mayne p. 73 fg. 

Das indische Recht kennt aber auch eine cognatio spiri- 
tualis: es ist das Verhältniss des Schülers zum Lehrer, zum 
acärya, und zu seiner Familie. Hier muss man sich daran er- 
innern, dass nach altindischer Sitte der Zögling jahrelang im 
Hause des Lehrers weilt, ihn wie seinen Vater betrachtet, ihm 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 3(37 

wie einem Vater dient; dass ferner durch diesen äcärya der 
Ritus der Wiedergeburt^ die Anlegung der heiligen Schnur^ 
vollzogen wird; welche dem Manne eine neue Wesenheit ver- 
leiht, Manu IT 3G. 146—153. 169-175, Yäjnav. I 37—39, 
Apastamba I 1, 1 § 13 fg., Gautama I 5 — 9, vgl. auch Max 
Müller, Vorlesungen über den Ursprung und die Entwick- 
lung der Religion S. 389, Weber, indische Studien X S. 122 fg. : 
der Lehrer ist also sein spiritueller Vater, und somit ist diese 
cognatio eine der römisch-canonischen Verwandtschaft des Täuf- 
lings mit seinem Pathen analoge und beruht das Ehehinderniss auf 
demselben Gedanken, wie das entsprechende römisch-canonische, 
nämlich auf dem Gedanken, dass die geistige Verbindung mit 
dem Pathen ^), welche von der Rechtsordnung als eine ethisch 
fruchtbare anerkannt wird, nicht durch die davon wesent- 
lich verschiedene Verbindung der Ehe durchkreuzt und zer- 
rissen werden soll ^). 

Noch besteht die Vorschrift, dass die Ehefrau nicht den 
Namen der Mutter tragen, keine mätrinämni sein darf, Banerjee 



^) Cum nihil aliud sie inducere potest paternam adfectionem, c. 26 
§ 2 de nupt., vgl. Schulte, Handb. des kath. Ehereclits S. 188, Löning, 
Gesch. d. deutschen Kirchenrechts 11 S. 563. 

®) Ja, das Verhältniss war ein noch innigeres, als unsere Pathen- 
schaft, da die Lehrjahre, welche der Knabe im Hause des äcärya ver- 
weilte und die ständige Autorität des Lehrers ein festes Band zwischen 
beiden knüpfen musste. Wie es scheint, hatte der Lehrer sogar das 
Recht, den Schüler ganz in sein Geschlecht aufzunehmen, Weber, in- 
disclie Studien X S. 72. Entsprechend musste auch für den Lehrer, wie 
für einen Verwandten, nach seinem Tode, die Wasserspende dargebracht 
werden, Yäjnav. III 4, Päraskara III 10 § 39; entsprechend hatte auch 
der Lehrer ein subsidiäres Erbrecht gegenüber dem Schüler und um- 
gekehrt, Apastamba II 6. 14 § 3, Mayükha IV s. 8 p. 83, Mitäk- 
sharä II s. 7 nr. 1 p. 449, Sarasvati- Viläsa s. 599 — 601 p. 119, 
Däya-krama-sangraha I s. 10 nr. 28 p. 484. Desshalb gehört auch 
der geschleclitliche Umgang mit der Frau des Lehrers zu den furcht- 
barsten Freveln, welche das indische Recht und die indische Morallehre 
kennen. Manu IX 235 XI 55 XII 58, Yäjnav. III 227, Gautama XXI 1, 
Vishnu XXXV 1. 



368 Kohler. 

p. 12, Jollj, rechtl. Stellung der Frauen S. 14 (Sep.-Abdr.). 
Der Grund dieser seltsamen Bestimmung liegt wohl in irgend 
einer religiös-mystischen Beziehung, welche bis jetzt noch nicht 
mit Sicherheit aufzuklären ist. Vielleicht hängt dieselbe mit 
der merkwürdigen archaistischen Anschauung zusammen, dass 
der Mann bei der Schwangerschaft seiner Frau ein neuer Embryo 
und bei der Geburt des Kindes aus ihr wieder geboren wird, 
Manu IX 8 — einer Anschauung, welche bei vielen Natur- 
völkern wiederkehrt und sich insbesondere in der häufigen 
Rechtssitte äussert, dass der Mann mit der Geburt des Kindes 
seinen Namen verliert und den des Kindes annimmt, vgl. 
Lubbock, Entstehung der Civilisation (übersetzt von Passow) 
S. 390 i^. Damit möchte es vielleicht zusammenstimmen, dass 
die Frau nicht den Namen der Mutter tragen sollte: die Wieder- 
geburt sollte von einer völlig verschiedenen, sie sollte nicht 
von der gleichnamigen Mutter ausgehen. Denn dass der Gleich- 
heit des Namens eine mystische, Personen identificirende Kraft 
innewohne, ist eine Anschauung, welche bei den verschiedensten 
Völkern hervortritt. 

Die zweite wichtige Relation, welche bei der Eheschliessung 
in Betracht kommt, ist die Ebenburt. Diese hat insbesondere 
da eine ganz hervorragende sociale und ethnologische Bedeu- 
tung, wo höhere und niedere Rachen zusammenleben und die 
Gefahr entsteht, dass die Vermischung mit den letzteren zum 
gradationsweisen Verderbniss des besseren Blutes ausschlagen 
werde. Mag die egalisirende Gesetzgebung mit dem nivel- 
lirenden Begriffe des Staatsbürgerrechts die Unterschiede ver- 
mindern, sie wird damit die physiologische Verschiedenheit der 
Rac^e nicht aufheben können. Eine durchgreifende Vermischung 
der Europäer mit Negern oder Chinesen oder Eskimos wäre 
der Untergang des europäischen Staatslebens; darum hütet 
sich die weisse Gesellschaft instinctiv vor der Vermischung 
mit Negerblut, mag auch die Gesetzgebung dem Neger alle 
Rechte und Freiheiten des europäischen Staatsbürgerthums er- 
<iffnen. Dass nun die Abscheidung der drei sog. wiedergebornen 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 369 

Klassen der indischen Gesellschaft^ Brahmanen, Kshatriyas 
und Vaic^yas von den Qüdras diesen Ursprung hat, unterliegt 
keinem Zweifel. Die ^üdras waren die schwarzfarbigen Ur- 
einwohner Indiens ; welche von den Ariern unterworfen und 
als eine niedere; geringere Ra9e behandelt wurden — daher 
auch das Wort varna „Farbe" zugleich Kaste bedeutet. Dagegen 
die DifFerenzirung der ersten drei Klassen unter sich in den 
Priester-, Krieger- und Gewerbestand läuft auf ein Adelsjstem 
hinaus, welches, wie jedes, nicht auf einer rac^enhaften Ver- 
schiedenheit beruhende Adelssystem, in der Bevorzugung des 
Berufes seinen Grund hat; nur dass nicht, wie im Mittelalter, 
der Wehrstand, sondern der Gelehrten- und Priesterstand die 
erste Stelle einnimmt — was im Mittelalter wohl auch der 
Fall gewesen wäre, wenn nicht bei der Ehelosigkeit des Clerus 
das Aufkommen eines erblichen Clerusstandes unmöglich ge- 
wesen wäre. ^^). 

Bei den Indern wird nun die Vermischung einer höher 
gebornen Frau mit einem Manne niederer Kaste, insbesondere 
mit einem ^üdra, im höchsten Grade reprobirt, und es tragen die 
Kinder solcher Verbindung ein ständiges Schandmal an sich; 
sie erben natürlich nicht den Stand der Mutter, aber nicht 
einmal den Stand des Vaters : sie werden tief verworfen und 
diese Verworfenheit findet in den Rechtsbüchern den beredtesten 
Ausdruck. Dagegen behandeln die Rechtsbücher, abgesehen 
von Apastamba II 6, 13 § 4, die Vermischung der Kaste 
sonst nicht gerade mit Ungunst, wenn nur eben der Mann der 
höher geborene ist; was sich leicht aus den Concubinats- und 
Maitressenverhältnissen erklärt, welche mit Personen niederen 
Ranges unterhalten wurden. Nur zwischen einem Brahmanen 
und einer ^^dra war der Abstand so bedeutend, dass eine 
solche Verbindung Anstoss erregte, vgl. Manu III 14 — 19, 

^°) lieber die Kastenentwicklung vgl. aus der neueren Litteratur 
M. Müller, Essays II S. 285, Zimmer, altindisches Leben S. 193 lg. 
204 fg., Kägi in Fleckeisens Jahrb. 1880 (1. Abth.) S. 459 fg., Duncker, 
Geschichte des Alterthums III S. 89 fg. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 24 



370 Kohler. 

Yäjnav. I 56, welcher sogar jede Verbindung eines Wieder- 
geborenen mit einer Cüdra missbilligt^ vgl. auch Härita und 
^ankha in Däya-Bhäga eh. IX p. 292; wesshalb auch der 
^üdrasohn mit grosser Missgunst behandelt wird, s. ins- 
besondere Manu IX 178, abef auch Vishnu XVIII 32. 33 ^^). 
Sonst aber wird die Verbindung des Mannes mit Frauen der 
niedern Klassen in den Rechtsbüchern nicht nur gebilligt, 
sondern auch rechtlich regulirt : also die Verbindung des Brah- 
manen mit Kshatriyas und folgenden, des Kshatriya mit Vai9yas 
und folgenden, des Vaic^ya mit ^üdras, wenn auch die Rein- 
haltung des Standes in erster Linie empfohlen wird. Manu 
III 4. 12. 13, IX 149, Gautama IV 1, Yäjnav. I 90 fg., 
Närada XII 4 — 6, — wobei jedoch unter den mehreren 
Frauen des Ehemannes die Frau der gleichen Kaste gewisse 
Vorrechte hat, und insbesondere mit dem Manne gemeinsam 
die Hausopfer vollzieht, Vishnu XXVI 2.3, Manu IX 85—87, 
Yäjnav. I 88, Kätyäyana bei Jagann. II 4 nr. 50 p. 522, 
Daya-Bhäga eh. XI s. 1 nr. 47 p. 316, und dem entsprechend 
auch die Söhne der gleichen Kaste besonders bevorzugt, die 
Söhne der besseren Kaste vor denen der niederen begünstigt 
werden, Vishnu XVIII 1-27, Gautama XXVIII 35—38, 
Manu IX 149 — 153, Baudhayana II 2 nr. G bei West und 
Bühler I p. 314, Yäjnav. II 125, Närada XIII 14, Brihas- 
pati in Varadaräja (Burnell) p. 19, Mitäksharä I s. 8 
p. 401, Viväda Cintämani p. 271, vgl. auch Mayr S. 45. 
Heutzutage ist gegen diese laxere Handhabung des Kastenunter- 
schiedes, welche wir in den Rechtsbüchern, ja selbst noch bei den 



!•) Vgl. auch Manu IX 151- wo eine mildere Anschauung ver- 
treten ist; ebenso Vishnu XXIV 1, Närada XII 4, wo ein Qudraweib 
auch dem Brahmanen (neben anderen) gestattet wird, vgl. auch Päras- 
k a ra I 4 § 11, auch in Gautama XV 18 wird nur derjenige verworfen, 
der eine Q'udra als einziges Weib hat. Es haben wohl unter den Brah- 
manenfamilien verschiedene Observanzen gegolten, wie dies nachweist 
Weber, indische Studien X S. 74. In Manu IX 22-24 ist sogar der 
Standpunkt vertreten, dass der Mann eine Frau auch des niedersten 
Standes durch seine Ehe zu sich emporhebe. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 371 

Commentatoren finden^ eine energische Rcaction eingetreten ^^). 
Die Kasten schliessen sich in allen ihren Lebensverhältnissen 
auf eine früher nicht geübte Weise von einander ab^ und die 
eheliche Verbindung mit einer Person des andern Kastenkreises 
gilt nicht nur als ungehörige, tadelnswürdige Missheirath, son- 
dern sie ist in unserm ^eisernen" Zeitalter vollkommen unter- 
sagt, und nicht nur untersagt, sondern, wenn abgeschlossen, 
nichtig; so die Smriti Candrikä eh. X nr. 7 p. 142, so 
Brihat Näradija Puräna bei Jagann. III 5 nr. 173 p. 220, 
welche sich gegenüber den Bestimmungen früherer Gesetz- 
bücher ausdrücklich darauf beziehen, dass in unserm Kaliyug, 
in unserm eisernen Zeitalter, hierin eine Aenderung eingetreten 
sei; insbesondere gilt dies sehr strenge in Bengalen, weniger 
streng im Süden, Banerjee p. 77, Steele p. 163, M. Müller, 
Essays II S. 308, Mayne p. 75, Jolly, rechtl. Stellung der 
Frauen S. 12 (Sep.-Abdr.), vgl. auch Nelson, prospect. p.ll3, 
Hearn p. 156 — wie ja denn häufig im Völkerleben eine 
Reaction eintritt, welche die früher im engsten Verkehr stehen- 
den Berufskreise wieder einander entfremdet, weil der intime Ver- 
kehr solche Schattenseiten aufgewiesen hat, dass die Neigung 
der Berufsklasse der Lockerung zustrebt. In Indien speciell 
war es offenbar die brahmanische Reaction gegen den die 
Kasten vermischenden und desshalb für die indischen Verhält- 
nisse ungeeigneten Buddhismus, welche die einzelnen Massen 
mit früher nicht erhörter Schärfe auseinanderriss und gegen- 
seitig abschloss, so dass das Mitglied der einen Kaste nicht 
mit der andern isst oder sonst näher verkehrt ^^). Uebrigens 
sind es nicht mehr die vier alten Kasten, sondern ausser 
den Brahmanen eine grosse Zahl professioneller Zwischen- 
kasten, welche sich durch Vermischung der früheren Kasten 
und durch Verzweigung der Berufsarten gebildet haben, vgl. 



'^) Doch ist die Reaction nicht überall durchgedrungen, z. B. nicht 
in Assam, wo der Kastenunterschied sehr laxe behandelt wird, vgl. 
die „katholischen Missionen" 1880 S. 121. 

'^} Vgl. auch Ben fey, Indien, in Ersch u. Gruber S. II B. 17 S. 205. 216. 



372 Köhler. 

M. Müller, Essays II S. 306 fg., und Steele p. 69 fg., wo 
148 Kasten aufgezählt sind. Der Buddhismus, der unter A^oka 
zur herrschenden Religion geworden war, hatte bekanntlich die 
Kastenunterschiede auszulöschen gesucht und dadurch tief in 
die socialen Verhältnisse Indiens eingegriffen, vgl. Duncker, 
Gesch. d. Alterth. III S. 278. 400 fg.; dieser Eingriff war es 
aber auch offensichtlich, welcher zum Untergang des Buddhis- 
mus in Indien geführt hat; er war es, welcher dem Brahma- 
nismus den Sieg in die Hand spielte, und darum hat gerade 
in diesem Punkte die spätere Entwicklung eine besondere 
Schärfe angenommen. 

Uebrigens finden sich im indischen Rechte noch eine Reihe 
von Voraussetzungen der Ehe, aber ohne constitutive Kraft, 
d. h. Voraussetzungen, deren Mängel keine impedimenta diri- 
mentia bilden, deren Nichtbeachtung nicht die Nichtigkeit der 
Ehe zur Folge hat, wohl aber anderweitige Consequenzen, 
insbesondere Straffolgen, mit sich führt. Aber auch die an- 
gedrohten Straffolgen sind meist keine juristischen, sondern 
religiöse, und fallen daher völlig ausserhalb der juristischen 
Betrachtung, so dass die ganze Vorschrift nurmehr einen reli- 
giösen, keinen juridischen Charakter hat. Hierher gehört ins- 
besondere die Bestimmung, dass der jüngere Bruder nicht vor 
dem altern, die jüngere Schwester nicht vor der altern hei- 
rathen soll: die Verletzung dieser Vorschrift wird für schwer 
sündhaft erklärt, Vishnu LIV 16, Gaiitama XV 16. 18, 
Manu XI 61, Yäjnav. III 234. 238, Banerjee p. 57 — 
aber auch nur für sündhaft und für anstands- und sittenwidrig, 
ohne dass hiermit feste juristische Consequenzen verknüpft 
sind. Interessant ist es, wie diese Bestimmung durch Fik- 
tionen umgangen wird: der ältere Bruder, welcher unverhei- 
rathet bleiben will, verheirathet sich fiktiv, indem er die Hei- 
rathsceremonie mit irgend einem leblosen Objekte vollzieht, 
Nelson , prospectus p. 146 No. 2. Bessere Beispiele der 
Fiktion wird die Geschichte des Rechts oder der Kultur kaum 
aufweisen können. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 373 

Anderweitige Aussprüche der Rechtsbücher, z. B. dass 
die Frau keine Deformität haben soll, dass sie nicht unerträg- 
lich geschwätzig sein darf, dass sie einen Gang voll Anstand 
haben muss, wie der Gang eines Flamingo oder Elephanten 
u. s. w., Manu III 7 — 10, sind natürlich nur als wohlgemeinte 
Rathschläge, nicht als Rechtaussprüche von rechtlicher Relevanz 
zu betrachten. 

§ 5. Exclusivität des Ehebandes. Wittwenschaft. 

Die ehelichen Verhältnisse werden charakterisirt durch die 
Exclusivität des ehelichen Bandes: Monogamie, Polygamie, 
Polyandrie sind die Hauptcharaktervarietäten der Ehe, und 
unter diesen gibt es wieder verschiedene Abstufungen, je nach- 
dem die eheliche Treue innerhalb dieses Kreises mit grösserer 
oder geringerer Strenge gefordert wird, je nachdem sie beiden 
oder nur dem einen Theil obliegt und je nachdem dieses Ex- 
clusivverhältniss mit der Trennung der Ehe endet oder auch 
noch für die Folgezeit fortdauert. 

Bekanntlich ist die indische Ehe nicht streng monogamisch, 
die Eheschliessung des Mannes mit mehreren Frauen ist nicht 
verboten, vielmehr von einer Reihe gesetzlicher Texte aus- 
drücklich gestattet oder vorausgesetzt ^). Nach Vishnu XXIV 
1 — 4 sind einem Brahmanen 4, einemKshatriyaS, einem Vai^ya 2, 
einem ^^dra eine Frau gestattet; 3, 2 und eine in der Folge 
der Kasten nennen Yäjnav. I 57", Närada XII 5. 6, Päras- 
karas I 4 § 8 — 10, wobei aber der Sinn entweder der ist, 
dass der Mann neben der Frau aus seiner Kaste noch die ge- 
dachte Anzahl von Frauen aus den nachfolgenden Kasten nehmen 
dürfe, oder der, dass die Cudrafrau unberücksichtigt bleibt; 
vgl. auch Manu IX 149, Cankha und Likhita in Däya- 
Bhäga eh. 9 p. 292, Paithinasi ib. Ueberhaupt scheint es, 

^) Vgl. auch Jelly, rechtl. Stellung der Frauen S. 28 (Sep.-Abdr.). 
Ueber die vedische Periode s. Zimmer, altindisches Leben S. 324 fg., 
Rig-Veda VII 26. 3, X 101. 11 (Grassmann I S. 323, II S. 384). Ueber 
Polygamie bei den Germanen vgl. Wein hold, altnord. Leben S. 249, 
deutsche Frauen II S. 13, Tacitus, Germ. c. 18, Caesar, bell. Gell. I 53. 



374 Kolller. 

wie auch Manu III 12 andeutet^ meistentheils Uebung gewesen 
zu sein^ nur eine Frau aus seiner Kaste zu nehmen^ die übrigen 
aus den untern Kasten, so dass die letztern Ehen nur Ehen 
zweiten, dritten und vierten Ranges waren, während der ein- 
fache Mann, der Mann der dienenden Kaste, mit einem Weibe 
vorlieb nehmen musste. So wohl die Regel — dass dies nicht 
durchgängig so gehalten wurde, beweisen die Stellen der Rechts- 
bücher, welche eine Rangordnung zwischen mehreren Frauen 
derselben Kaste statuiren, Vishnu XXVI 1, Yajnav. I 88, 
Kätyäjana bei Jagann. II 4 nr. 50 p. 522. Auch ist sicher, 
dass die in den Rechtsbüchern angeführte Zahl von Frauen 
durchaus nicht als limitativ aufgefasst wurde, indem man diese 
Stellen so erklärte, dass sie nur von der Kastenfolge, nicht von 
der Anzahl der Frauen, die aus einer Kaste erlaubt seien, 
sprächen, vgl. Annotation zu Daya-BhA^ga p. 292, vgl. auch 
Steele p. 168. 

Bei diesem Sachverhältniss ist es begreiflich, dass sich 
neben der Anerkennung der Polygamie auch Züge finden, 
welche auf die Monogamie hinzudeuten scheinen; so Daksha 
bei Jagann. II 4 nr. 55 p. 527, so Manu V 168, wo eine zweite 
Ehe des Mannes gestattet wird, nachdem die Leichenfeierlich- 
keiten für die erste Frau vollzogen sind; und so insbesondere 
die schönen Worte Manu's, IX 101 — 103, welche die mono- 
gamische Ehe im Stande ihrer höchsten Verklärung schildern. 

Dagegen verlangt das indische Recht von dem Weibe die 
höchste Exclusivität, und die Spuren von Polyandrie, welche 
die altindische Sagenwelt aufweist, sind im arischen Rechts- 
leben ausgetilgt; die polyandrischen Verhältnisse der Urein- 
wohner Indiens aber, der Bewohner von Malabar, der Nairs, 
der Todas u. s. w. gehören nicht hierher 2). Doch dürften 



^) Vgl. über dieselben Strange, manual ol" liindoo law § 383 
p. 94. 95 und die eingehenden Ausführungen von Bachofen, antiqua- 
rische Briefe S. 217 — 278, dessen grosse Verdiensie um die Enthüllung 
der Rechtsverhältnisse der Urzeit noch lange nicht genügend berück- 
sichtist worden sind. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 375 

auf ehemalige laxere weibliche Verhältnisse die merkwürdigen 
Sätze hindeuten, welche den Frauen gar viel Schlimmes nach- 
sagen und dem Manne die eifrigste und eifersüchtigste Obhut der- 
selben zur Pflicht machen; Sätze, welche selbst die bittersten Aus- 
lassungen Sc hopenh au er'scherMorosität weit hinter sich lassen: 
schamlose Leidenschaft für Männer, Veränderlichkeit, Flatter- 
haftigkeit, Mangel an Charakterstärke, überspannte Liebe zum 
Putz und andere noch schlimmere Dinge sind es, welche den 
Töchtern Evens nachgeredet werden; auch die strengsten Mass- 
regeln könnten sie nicht im Zaum halten, nur könne der 
Mann, wenn er keine Schwäche zeige, hier mindestens sehr 
vieles ausrichten; das Weib könne die Unabhängigkeit nicht er- 
tragen, es müsse in steter Abhängigkeit leben u. s. w., Manu 
VIII 77. IX 5—7. 10 -21, V 148, Yäjnav. I 85, Brihaspati 
bei Jagann. II 4 nr. 12 p. 500, Daksha ib. nr. 27 p. 507 
(welcher die Frauen mit Blutegeln vergleicht) und die ib. 
nr. 28. 29 p. 508 fg. citirten Stellen aus Rämäyana und 
Mahäbhärata ^). Dabei bricht bereits die Sorge für die 
Reinhaltung des Geschlechtes hervor : der Gedanke, dass durch 
Verbindung mit einem andern Mann ein Kind mit dessen 
Eigenschaften entstehe, ein Kind, welches dann aus Art und 
Geschlecht des Ehemanns schlage, vgl. Manu IX 9, Pai- 
thinasi bei Jagann. II 4 nr. 10 p. 499 und den Text 
ebenda nr. 11 p. 500*). Anderseits finden sich wieder in 
Manu selbst, IX 26. 29. 45. 101, III 55. 56. 58—62, eine 
so herrliche, unvergleichliche Schilderung der treuen Frau und 
des ehelichen Lebens, dass hiermit alle oben erwähnten Ver- 
lästerungen genügend gesühnt sind; vgl. auch Yäjnav. I 78 



^) Die bekannte Stelle gegen die Weiber in Rämäyana, die um so 
wirksamer ist, als sie einem Weibe in den Mund gelegt wird, ist auch 
übersetzt bei Holtzmann, indische Sagen II 266. 

*) So ist wohl auch Yäjnav. I 72 zu erklären, wornach eine Frau von 
der Untreue rein wird durch das Erscheinen der periodischen Reinigung: 
denn damit hat sich die Untreue in dieser Richtung als resultatlos er- 
wiesen. 



376 Kohler. 

und die bei Jagann. II 4 nr. 37. 38 p. 516 citirten Stellen 
aus Mahäbhärata, wo die gute Frau eine „Göttin des Ueber- 
flusses'^ genannt wird. 

Das indische Rechtsleben hat nun aber, was die Frau be- 
trifft, die Exclusivität auf eine Spitze getrieben, welche unsere 
moderne Kultur nicht anerkennt; das indische Recht wider- 
strebt der zweiten Ehe der Wittwe: sie soll die Treue zum 
ersten Ehegatten bis zu' ihrem Tode wahren ; so die Rechts- 
bücher, so auch der Bericht des chines. Reisenden Hiuen- 
tsang, vgl. Stanisl. Julien, Pelerins Bouddhistes II p. 81. 
Zwar besteht kein striktes Verbot der zweiten Ehe der Wittwe, 
zwar ist die eingegangene zweite Ehe der Wittwe nicht nichtig; 
im Gegentheil wird die Gültigkeit derselben theils anerkannt, 
theils vorausgesetzt, so insbesondere NäradaXII97, Manu 
IX 175^); allein die Wittwe, die zur zweiten Ehe schreitet, 
wird als parapürvä mit einer levis oder gravis nota behaftet, 
ebenso ihr zweiter Ehemann, Manu III 166. Diese Zurück- 
setzung der zweiten Ehe ist eine sociale und religiöse, wess- 
halb auch die rituellen Hochzeitssprüche nur bei Jungfrauen vor- 
genommen werden. Manu VII 226, und auch sonst die rituellen 
Akte verkürzt oder ganz ausgelassen werden, Steele p. 364; 
sie ist aber auch eine juridische, da die aus solcher Ehe ent- 
springenden Kinder rechtlich zurückgesetzt sind. Es ist die- 
selbe Aversion gegen die Wiederverheirathung der Wittwe, 
wie man sie bei germanischen Völkern findet, Tacitus, Ger- 
mania c. 19: Melius quidem adhuc eae civitates, in quibus 
tantum virgines nubunt et cum spe votoque uxoris semel 
transigitur. Sic unum accipiunt maritum quomodo unum corpus 
unamque vitam, ne ulla cogitatio ultra, ne longior cupiditas, 
ne tamquam maritum, sed tamquam matrimonium ament. Und 
auch innerhalb des christlichen Lebens hat es bekanntlich 



•') Vgl. auch die Stelle aus Mahäbhärata bei Holtzmann, indische 
Sagen II S. 56 (Nal und Damayanti), sodann Mahäbhäshya (ein Werk 
zwischen 140 vor und 60 nach Chr.) bei Weber, "indische Studien XIII 
S. 469 cf. ib. S. 319. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 377 

Strömungen gegeben, welche gegen die zweite Ehe gerichtet 
waren, und dieselbe entweder ganz verpönten oder doch für 
tadelnswürdig erklärten, welche Strömungen aber nur in höchst 
beschränktem Masse zum Durchbruch gelangten, vgl. hierüber 
die interessanten Stellen im Decretum Gratiani c. 8 — 13 C. XXXI 
q. 1, Moy, das Eherecht der Christen S. 116, Richter, 
Kirchenrecht § 284 ; wogegen unser heutiges Kulturleben an 
der zweiten Ehe der Frau ^n sich, abgesehen von indivi- 
duellen Sonderverhältnissen, keinen Anstoss nimmt und die 
poenae secundarum nuptiarum nur noch als Sicherung der 
Kinder erster Ehe fortbestehen lässt; — mit Recht, denn 
die Kultur- und Rechtsordnung darf dem Einzelnen keinen 
Heroismus auferlegen, sie muss den Heroismus dem Individual- 
leben des Einzelnen überlassen ^). 

Die Prohibition der zweiten Ehe der Frau hat natürlich 
einen tiefen sittlichen und religiösen Hintergrund; die 'Rechts- 
und Cultusbücher sind voll von Verheissungen für die Wittwe, 
welche dem Ehemann treu bleibt, um einst im Jenseits wieder 
mit ihm vereinigt ^u werden, Vishnu XXV 17, Manu V 
156 — 165, Yäjnav. I 75, Härita bei Jagann.II 4 nr. 137 
p. 577, Brihaspati ib. nr. 138 p. 578, Matsya Puräna 
ib. nr. 136 p. 577; wesshalb der Wittwe auch strenge Ent- 
haltsamkeit anempfohlen wird. Manu V 157. 158, Pracetas 
bei Jagann. II 4 nr. 134 p. 575 und der Text ebenda 
nr. 135 p. 576, Brihaspati ib. nr. 138 p. 578, vgl. auch 
Unger, die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung S. 26. 
Eine zweite Ehe wird der Wittwe selbst dann nicht nach- 
gesehen, wenn sie kinderlos ist. Manu V 160. 161 — und 
auch das entschuldigt sie nicht, dass sie mit einem Manne 
niederer Kaste vermählt war und nun einen Mann höherer 
Kaste heirathet. Manu V 163; nur wenn sie sich aus Noth 



^) Für die Entwicklang sehr interessant ist es, dass in manchen 
Gegenden Indiens die Wiederverheirathüng zwar zugeLissen wird, aber 
nur gegen eine Taxe, Strange I p. 243. 



378 Kohler. 

wieder verheirathet hat, wird sie milder behandelt, Närada 
XII 52. 54, Kätyäyana bei Jagann. II 4 nr. 163 p. 595. 

Darum geniesst aber auch die Wittwe in diesem Leben 
eine höchst ehrenvolle Stellung, und diese Stellung wird ge- 
sichert durch eine materielle Grundlage, durch sehr erhebliche 
erbschaftliche Berechtigungen. 

Noch grössere Verheissungen machen einige Rechts- und 
Kultusbücher der Wittwe, welche sich in die Flammen stürzt, 
die den Leichnam ihres Mannes verzehren. Es ist dies der 
weltbekannte furchtbare Gebrauch des Sati oder sahamarana, 
gegen welchen die englische Regierung sich bekanntlich im 
Jahre 1829 ernstens einzuschreiten veranlasst gesehen hat. 
Dass auch dieser Gebrauch auf einer religiösen Grundlage be- 
ruht, ist einleuchtend; der Glaube an ein Fortleben nach dem 
Tode, mit den gleichen menschlichen Zuneigungen und Bedürf- 
nissen, hat bekanntlich bei den verschiedensten Völkern die Sitte 
gezeitigt, dem Todten seine Lieblingssachen mit ins Grab zu 
geben oder, bei der Feuerbestattung, sie mit zu verbrennen: 
der Todte sollte ihrer im Jenseits nicht • entbehren. Da der 
Glaube an das jenseitige Leben bei solchen Naturvölkern auf 
dem unauslöschlichen individuellen Lebenstriebe und Thaten- 
drange beruht, welcher das Leben jüngerer Völker durchglüht, 
so musste sich ihr Jenseits nach dem Bilde des Diesseits ge- 
stalten, und daher der Gedanke auftauchen, dass der Todte 
im Jenseits Entbehrung leide, wenn ihm seine Lieblingsgegen- 
stände nicht mitgegeben sind; und solche Lieblingssachen waren 
nicht nur Geräthe und Waffen, es waren auch Lieblingsthiere, 
Lieblingssklaven und Lieblingsfrauen. Das findet sich nicht 
nur bei den Germanen '), Tacitus, Germania c. 27, Procop., 
goth. II 14 (Heruler), bei den Galliern, Caesar bell. Gall. 
VI c. 19, bei den Thraziern, HerodotV5; es findet sich auch 
bei den verschiedensten Natur- und Kulturvölkern des alten 



') Beispiele aus der altnordischen Sage sind bekannt, vgl. Wein- 
hold, altnord. Leben S. 249. 477, die deutschen Frauen II S. 9, Grimm, 
Rechtsalterthümer I S. 451. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 379 

Amerikas, bei den Rothhäuten, wie bei den Azteken und den 
Incaperuanern ; und bei andern Völkern, — wofür reichliche 
Nachweise bei Spencer, Principien der Sociologie (übers. 
V. Vetter) S. 231 fg., bei Müller, Geschichte der amerika- 
nischen Urreligionen S. 379. 88. 174. 222. 400. 507 ange- 
führt sind. Vorgerücktere Zeiten widerstreben einer solchen 
Opferung; da man aber die Idee nicht aufgibt, dass der 
Verstorbene der Dinge im Jenseits bedürfe, so greift die Ent- 
wicklung zu dem gewöhnlichen Kunstmittel, dass statt der 
Dinge selbst, Symbole oder Bilder geopfert werden. So be- 
stand bei den Chinesen bereits nach der Erzählung Marco 
Polo's der Gebrauch, dass man mit der Leiche Papierstreifen 
mit Bildern der Diener, Pferde u. s. w. den Flammen übergab, 
Marco Polo (übers, v. Bürk) S. 475; und derselbe Gebrauch 
findet sich bei ihnen noch heutzutage : Lechler (acht Vorträge 
über China S. 168. 169) erzählt sogar, dass bei den' Leichen- 
feierlichkeiten nicht nur Papierwerk verbrannt, sondern dabei 
auch von dem verbrennenden Priester bestätigt wird, dass 
die Seele die Sache richtig in Empfang genommen habe. 
Aehnlich wurden bei den Incaperuanern hölzerne Puppen in 
das Grab gelegt, Müller a. a. 0. S. 379 u. s. w. u. s. w. 
Eine solche Opferung der Wittwe hat daher einen sehr 
archaistischen Anstrich, und doch kann dieselbe kaum als Resi- 
duum urarischen Gebrauches erachtet werden, da sich bekannt- 
lich die Wittwenverbrennung in den Veden nicht findet ^) und 
auch von einigen der wichtigsten Rechtsbücher nicht erwähnt 
wird. Manu gedenkt des Sati nicht, ebensowenig Yäjna- 

^) Vgl. darüber Coleb rocke, Essays I p. 70 fg., Jelly, rechtl. 
Stellung der Frauen S. 30 (Sep.-Abdr.) , Zimmer, altindisches Leben 
S. 328, Roth, Todtenbestattung im indischen Alterthum, Zeitschr. der 
Morgenl. Gesellschaft VIII S. 467. 475, Kägi, der Rig-Veda S. 149, 
Stenzler, über die Sitte (Anhang zu Acvalayana S. 159 fg.), Duncker, 
Geschichte des Alterthums III S. 392 fg. Uebrigens ist in vedischer Zeit 
bekanntlich neben dem Verbrennen des Leichnams auch noch das Be- 
graben üblich, Rig-Veda X 15 § 14, X 16-18, VII 89 § 1 (Grass- 
mann II S. 303 rg., I S. 369), Zimmer S. 401, Duncker III S. 48. 



380 Kohler. 

valkva: wohl aber Vishnn XXV 14 und XX 39, welcher 
bemerkt, dass keinem Verwandten, nur der Frau das Sati er- 
laubt ist, Vyäsa bei Jagann. II 4 nr. 125 und nr. 131 
p. 571. 574, Brihaspati ib. nr. 128. 132 p. 573. 575 und 
Brahma Pur ä na ib. nr. 126 p. 571; sodann wird es bezeugt 
von den Griechen und Römern, so von Strabo XV 1 § 62, 
Diodor XIX 33. 34, Cicero, Tuscul. V 27 § 78. Höchst 
schwärmerisch wird die That der Frau, welche sich in die 
Flammen stürzt, geschildert bei Vyäsa a. a. 0. und bei 
Angiras ib. nr. 123 p. 567: sie lebt mit ihrem Ehemann in 
höchster Seligkeit, sie holt seine Seele aus dem tiefsten Orte 
der Qual, wie ein Schlangenbeschwörer die Schlange aus der 
verborgensten Höhle; daher sich auch die vielen Beispiele der 
Ekstase erklären, mit welcher indische Frauen ihrem Manne 
folgten und diese Hingabe nicht nur als ihre Pflicht fühlen, 
sondern auch als ihr Recht beanspruchten ^). Regelmässig sollte 
sich die Wittwe mit dem Leichnam des Mannes auf dem gleichen 
Holzstosse den Flammen übergeben; wesshalb auch, wenn die 
Wittwe nicht mehr, als eine Tagreise entfernt war, mit dem 
Verbrennen des Leichnams zugewartet werden musste, Vyäsa 
bei Jagann. II 4 nr. 131 p. 574. Unter Umständen jedoch 
war es der Frau gestattet, sich separatim zu verbrennen ^^), 
sofern sie zugleich die Sandalen ihres Mannes oder irgend ein 
Residuum, z. B. eines seiner Gebeine, mit ins Feuer nahm, 
Brahma Puräna bei Jagann. II 4 nr. 126 p. 571, Strange 
I p. 240. Die Frau musste sich aber, 'wenn sie diese Art der 
separaten Aufopferung wollte, sofort in den Tod stürzen, 
sobald sie von dem (vielleicht ganz entfernten) Tode ihres 
Mannes Kunde hatte; eine spätere Aufopferung war nicht ge- 
stattet. Vielfach mag natürlich auch der Eigennutz der Ver- 
wandten, welchen die lebenslängliche Nutzniesserin des Ver- 
mögens lästig fiel, und die geistige Tortur der Brahmanen die 

*) lieber die den Akt begleitenden Riten s. Colebrooke a. a. 0. 
p. 70 ig. 

'°) Das anumarana im Gegensatz zu dem sahamarana. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 381 

Frau zu diesem furchtbaren Opfer gedräugt haben. Jedenfalls 
ist es Sache einer gesunden Regierung, einer Schwärmerei nur 
soweit praktischen Raum zu geben, als sie nicht in vitale dies- 
seitige Lebensinteressen eingreift, Ihering, Zweck im Recht 
I S. 445 fg.; und wenn daher der Staat mit Recht den ein- 
zelnen Selbstmord, mag er aus Schwärmerei oder aus Lebens- 
überdruss oder aus andern Motiven entsprungen sein, nicht 
bedroht, so muss er es dann thun, wenn der Selbstmord zum 
System wird, wenn ein die Massen mit blinder Gewalt be- 
herrschendes Princip den Selbstmord mit Erfolg als ruhm- 
würdige That, ja als Pflicht aufstellt. Uebrigens Hess auch 
das indische Recht die Opferung der Wittwe nicht zu, wenn 
sie schwanger war oder unerwachsene Kinder hatte, Brihas- 
pati bei Jagann. II 4 nr. 128 p. 573, und der Text ib. 
nr. 127 p. 582, Steele p. 35, Colebrooke p. 73 ii); es 
musste denn sein, dass im letzteren Falle ein Verwandter sich 
verpflichtete, für die Kinder zu sorgen, Strange I p. 240. 
Betrachten wir nun aber die Geschichte des Sati in 
Indien näher, so ist bei dem Schweigen der Veden und der 
vornehmlichsten Rechtsbücher an eine allgemeine continuelle 
Rechtssitte aus altarischen Zeiten nicht wohl zu denken; 
anderseits muss dasselbe, den Berichten der Griechen zufolge, 
doch schon im vierten Jahrhundert v. Chr. in Uebung gewesen 
sein. Hier ist nur zweierlei möglich: entweder handelt es sich 
um eine aus arischer Zeit stammende local erhaltene Sonder- 
sitte, welche eine spätere Entwicklung erst verallgemeinert 
hat , oder es handelt sich um eine Rechtssitte indischer Ein- 
geborner, welche dem arischen Stamme wohl Ideen aus früherer 
Zeit wachrufen mochte, und welche man nun, als ob sie bereits 
von Alters her continuell in Uebung gewesen wäre, mit herüber- 
nahm. Das letztere ist das wahrscheinlichere, da eine so pri- 
mitive arische Rechtssitte, eine Rechtssitte aus der grauesten 
Urzeit, nach aller rechtshistorischen Analogie ganz gewiss 



^') So auch nach der Erzählung bei Die der XIX 34. 



382 Kohler. 

bereits den Symbolisirimgsprocess durchgemacht hätte^ jedenfalls 
aber durch das grosse Ansehen der Veden verdrcängt worden 
wäre. Dass dagegen bei den Ureingebornen solche Sitten be- 
standen, ist sicher; auch Marco Polo (Ed. Bürk) S. 541 
schildert, wie bei indischen Königen Diener verbrannt wurden, 
und ähnliches lässt sich bei denselben auch sonst nachweisen. 
Und so haben wir hier die merkwürdige Erscheinung, dass 
ein Kulturvolk Sitten, welchen es schon Jahrhunderte lang 
entwachsen war, aus dem Leben niederer Rechtsstämme wieder 
aufgriff und in einer, allerdings verfeinerten und veredelten 
Weise in seine Lebensübung aufnahm. 

Es ist oben betont worden, dass die ständige Wittwen- 
schaft einen tiefen sittlichen und religiösen Hintergrund hat; 
damit soll aber nicht behauptet werden, dass diese Ideen die 
direkten Hebel waren, welche das Institut ins Leben riefen; be- 
kanntlich bedient sich die Entwicklungskraft der Kultur- 
geschichte mannigfacher geheimer Hebel, um den Menschen 
ohne sein Wissen zur Höhe der Idee zu führen; die Mächte 
des Schicksals treiben den Menschen ohne und wider seinen 
Willen in die Fülle der Ideen hinein: der Peitschenschlag des 
Schicksals ist der Lehrmeister der Weltgeschichte. Nicht die 
Gattentreue ist der erste Ursprung der lebenslänglichen Witt- 
wenschaft gewesen, sondern der Rechtsgedanke, dass die Frau 
nach dem Tode des Mannes wie ein sonstiges Vermögensstück 
vererbt werde, ein Rechtsgedanke, welcher bei den Naturvölkern 
noch in seiner gröbsten Gestalt zum Ausdruck kommt, vgl. 
Munziger, ostafrikanische Studien S. 488, Louis Lande 
(bezüglich des Gallas) in der Revue des deux mondes 1879 
XXXI p. 389 und andere zahlreiche Nachweise bei Gide, 
condition priv^e de la femme p. 31. Auch bei Kulturvölkern 
finden sich noch zahlreiche Residuen dieses Rechtsgedankens, 
worüber an anderen Orten zu handeln ist. Sie finden sich selbst 
noch bei den Indern; denn wenigstens nach der Theorie der 
Rechtsbücher steht die Frau nach dem Tode des Mannes in 
der Abhängigkeit ihrer Söhne und Schwäger, Manu IX 3, 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 383 

V 148. Nach Gautama XXVIII 47, Manu IX 219, gankha 
und Likhita bei Jagann. IV 5 nr. 362 p. 73, Tiranas 
in Mitäksharä I s. 4 nr. 26 p. 390 dürfen bei der Erbregu- 
lirung die Frauen nicht in die Theilung mit eingezogen werden, 
vgl. Däya-Bhäga VI 2 nr. 24 p. 284, vgl. auch May r S. 160 — 
ein Satz, der von Andern allerdings auf Sklavinnen oder Con- 
cubinen gedeutet wird, Mayükha IV 7 p. 70, Mitäksharä 
I s. 4 nr. 22 p. 389, — der aber klärlich beweist, wie die 
Frauen ursprünglich als Erb Vermögensstücke angesehen wurden, 
denen eben bei der Erbregulirung einige Begünstigung zu Theil 
wurde. Auch die Niyogazeugung erscheint nach manchen Texten 
als das Residuum eines umfassenden Rechtes des Bruders des 
Ehemanns, welcher ursprünglich ohne weiteres sich die Frau 
zur Ehe nehmen konnte, vgl. z. B. Manu IX 69. 97, was 
jetzt noch bei manchen indischen Stämmen wirklich der Fall 
ist, Mandlik p. 458; daher es auch als eine Verletzung seiner 
Rechte galt, wenn die Niyogazeugung von einem Andern vor- 
genommen wurde oder die Wittwe sich sonst einem Andern 
preisgab, vgl. Gautama XXVIII 23, Närada XII 51 — ganz 
ähnlich wie noch jetzt bei manchen Völkern, z. B. den Afghanen, 
vgl. Chavanne, Afghanistan S. 60. Ja, ein ganz ausdrück- 
liches Denkmal dieser alterthümlichen Auffassung ist uns ent- 
halten in der höchst archaistischen Stelle Närada's XIII 28, 
welche Stelle nach Jolly's Uebersetzung p. 98 also lautet: 
After the death of the husband, his kin are the guardians of 
a childless widow ; in disposing of her, and in the care of her, 
as well as in her maintenance, they have füll power. 

Dass dieser Treupflicht der Frau keine Treupflicht des 
Mannes entspricht, versteht sich bei einem die Polygamie ge- 
stattenden Ehesystem von selbst. Weder während, noch nach 
der Ehe ist der Ehemann an eine Frau gebunden. Der Mann 
darf aber nicht nur neben seiner Frau eine andere nehmen, 
er darf die Lebensgemeinschaft mit der ersten Frau abbrechen; 
jedoch nicht ohne weiteres, denn er muss dann regelmässig 
für ihren Lebensunterhalt sorgen, mitunter büsst er auch einen 



384 KoMer. 

Theil seines Vermögens an sie ein : alles je nach der Beschaffen- 
heit der Gründe^ welche eine solche Zurückweisung motiviren. 
Hiernach ist es immerhin ein grosser Unterschied ^ ob der 
Bruch der Lebensgemeinschaft ex justa causa erfolgt oder nicht, 
und es ist darum sehr erklärlich, dass die Rechtsbücher solche 
justae causa aufzählen. Nun gehen allerdings die subjektiven 
Berechtigungsgründe für diese ^Zurückstellung" der Ehefrau 
sehr weit: nicht nur Trunksucht und Immoralität gehören 
hierher, sondern Schadenfreude, Verschwendung, Unbotmässig- 
keit gegen den Ehemann, Keifen und Zanksucht genügt, um 
die Zurückstellung zu rechtfertigen. Manu IX 78. 80, Yäjnav. 
I 73, Baudhäyana bei Jagann. II 4 nr. 66 p. 532, Härita 
ib. nr. 79 p. 538, vgl. auch Devala ib. nr. 62 p. 529. Objek- 
tive Gründe sind: unheilbare Krankheit, Unfruchtbarkeit, ja 
schon Sohnlosigkeit, jedoch soll dabei eine gesetzliche Frist 
von 8, 10 oder 11 Jahren abgewartet werden, s. Manu IX 81, 
Baudhäyana bei Jagann. II 4 nr. 66 p. 532, welcher noch 
längere Fristen hat; indess findet sich auch bei Manu selbst 
die höchste humane Ansicht, dass eine tugendhafte Frau trotz 
ihrer Krankheit doch nur mit ihrem Willen aus dem Hause 
entlassen werden solle, Manu IX 82, vgl. auch ib. IX 95; 
und an einer Stelle IX 77 heisst es, dass der Mann mit einer 
Frau, welche gegen ihn Abneigung beweist, Geduld haben 
und erst nach einem Jahr den Verkehr mit ihr abbrechen 
soll. In jedem Falle aber steht es einem Rechtfertigungsgrunde 
gleich, wenn die Frau in die Zurückstellung einwilligt. Ist 
die Frau hiernach in gerechtfertigter Weise zurückgestellt, so 
muss sie sich ruhig darein finden; wenn sie zornig abgeht, er- 
leidet sie ernste Strafe, Manu IX 83. Doch muss der Mann 
auch in solchen Fällen die zurückgestellte Frau erhalten, Yäjnav. 
I 74, er muss es, selbst wenn sie im Fehler ist, vgl. auch 
Steele p. 170; es müsste denn sein, dass sie wegen schwerer 
Verletzung ihrer Pflichten, insbesondere wegen Ehebruchs Ver- 
stössen wird, in welchem Falle sie mit der ärmlichsten Bei- 
hülfe zufrieden sein muss. Manu XI 177, cf. IX 95, Yäjnav. 



Indisches Ehe- und Familienrecht, 385 

I 70, Närada XIT 91, Brihaspati bei Jagann. II 4 nr. 83 
p. 539, Steele p. 32. 171. Hiernach sind drei Abstufungen 
oder Grade zu unterscheiden: in dem einen darf der Manu 
die Frau Verstössen, unter dürftiger Nothalimentation ; in dem 
zweiten darf er sie in gesetzlich gebilligter Weise zurück- 
stellen gegen standesgemässe Alimentation; in dem dritten end- 
lich, wenn keine justa causa vorliegt, ist zwar immerhin die 
Zurückstellung noch ermöglicht, allein sie geniesst nicht die 
Billigung des Gesetzes. Gerade wie noch die Kaiser des 
römischen Reichs an dem alten Rechte der beliebigen Lösung 
des Ehebandes festhielten, allein den die Ehescheidung verschul- 
denden Ehegatten in strenge Strafe verfällten: ebenso lässt das 
indische Recht noch die unmotivirte Zurückstellung des Weibes 
zu, allein es knüpft nachtheilige Folgen daran: der Ehe- 
mann hat der zurückgestellten Frau einen Vermögensbetrag 
als Entschädigung zuzuwenden (ädhivedanika), welcher nach 
den Umständen verschieden ist, sich aber bis auf den dritten 
Theil seines Vermögens erstrecken kann, so Yäjnav. I 76, 
II 148, vgl. auch ib. II 143 ^^), eine Bestimmung, die auch in die 
Mitäksharä eh. II s. 11 nr. 34. 35 p. 466 übergegangen, 
und von da aus im grössten Theile Indiens praktisches Recht 
geworden ist; vgl. auch Mac Naghten p. 61. Noch strenger 
ist Vishnu V 163, welcher sogar die Diebstahlsstrafe an- 
droht, im übrigen aber auf dem allgemeinen Standpunkte steht. 
Närada XII 90. 95 dagegen scheint darüber hinaus zu gehen; 
nach ihm soll der Mann, welcher die Frau grundlos verstösst, 
vom König durch strenges Zuchtmittel zur Pflicht gebracht 
werden, vgl. auch Mayükha XX (Mandlik p. 153): hier ist 
also bereits die Idee durchgedrungen, dass eine grundlose Ver- 
stossung des Weibes nicht nur mit Straffolge belegt, sondern 
überhaupt nicht mehr rechtlich zugänglich ist, dass das Recht 



^^) Bezüglich des Einzelnen herrschen verschiedene Ansichten, auf 
welche hier nicht einzugehen ist; vgl. Jag an n. zu III 5 nr. 87 und 
Banerjee p. 136 fg. 150. 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 25 



386 Kohler. 

direkt gegen eine solche Pflichtwidrigkeit reagirt — gerade 
wie die Entwicklung der christlichen Ehe dahin geführt hat, 
dass die unmotivirte Ehetrennung nicht nur mit Nachtheilen 
belegt, sondern überhaupt nicht mehr gesetzlich möglich ist. 
Dieser Standpunkt Närada's ist aber, abgesehen von gewohn- 
heitsrechtlichen Weiterbildungen, vgl. Steelep. 171, vereinzelt; 
andere Texte sind strikte dagegen; vgl. noch Devala bei 
Jagann. II 4 nr. 51 p. 529, ferner den Ausspruch des Pan- 
diten bei Strange II p. 58. 

Bei diesem Sachverhalt ist es leicht einzusehen, dass eine 
Ehescheidung im indischen Recht kein Bedürfniss war. Der 
Mann konnte trotz der Ehe ein zweites oder drittes Weib 
nehmen und das erste zurückstellen, während umgekehrt das 
Weib, selbst nach Lösung der Ehe, ihrem Manne treu bleiben 
und zu keiner zweiten Ehe schreiten sollte. Und so ist denn 
die Ehescheidung in unserm Sinne ein den indischen Rechts- 
büchern fremder Begriff, vgl. Manu IX 46; jedoch ist die- 
selbe mannigfach in Gewohnheitsrechten für einzelne Kasten 
adoptirt, Mandlik p. 428. 443, wie z. B. in Bombay, wo 
die zweite Ehe der geschiedenen Frau ihren eigenen Namen 
hat und Natra heisst, Strange I p. 52, vgl. auch Steele p. 173. 

Es muss sich jetzt aber jedem Occidentalen und jeder 
Occidentalin die Frage aufdrängen, ob nicht auch die Frau 
sich unter Umständen von dem Manne trennen konnte, wenn 
derselbe genügenden Anlass zur Trennung bot. Das indische 
Recht ist nun ursprünglich davon ausgegangen, dass die Ehe- 
frau sich in den Mann finden muss, auch wenn er ihr ge- 
rechten Anlass zur Beschwerde gibt, sie soll ihn doch ^wie 
einen Gott verehren". Manu V 154, Rämäyana s. Holtz- 
mann, indische Sagen II S. 284; sie muss ihm alle Beleidi- 
gungen verzeihen, Manu V 158, und wenn sie es nicht thut, 
verfällt sie in Strafe, ib. IX 78. Für ganz besondere Fälle, 
wenn er ein Todsünder, ein Irrsinniger, ein Verbrecher ist 
u. dgl., darf sie ungestraft gegen ihn Abneigung empfinden, 
Manu IX 79: von Trennung ist eigentlich auch hier nicht 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 387 

die Rede. Wenn jedoch der Mann der Kaste verlustig und 
damit aus der Gesellschaft ausgestossen wurde, scheint man der 
Frau gestattet zu haben, ihn als einen Todten zu betrachten 
(mort civil) und zu behandeln, vgl. den Text bei Jag an n. 
II 4 nr. 58 p. 228, Närada XII 97, Strange, manual of 
hindoo law § 32 p. 11, Steele p. 369, da der Verkehr mit 
einem Kastenlosen strengstens verpönt war, Vishnu XXXV 
3-5, LVII 3. 5. 14, Manu XI 181. Aber manche Rechts- 
bücher gestatten der Ehefrau auch noch in andern Fällen, 
z. B. im Falle der Impotenz, den Mann zu verlassen; so vor allem 
Närada XII 97, auch Devala bei Jagann. II 4 nr. 151. 152. 
In eben den Fällen aber, wo die Frau den Mann berechtigter- 
weise verlässt, ist sie wie eine Wittwe, und die Ehe mit 
einem Andern steht der Ehe einer Wittwe gleich, Närada und 
Devala 1. c. : also gestattet, aber tadelnswürdig und mit Nach- 
theilen verknüpft, soweit nicht das massgebende Gewohnheits- 
recht die zweite Ehe ohne Präjudiz bewilligt, Mandlik p. 445, 
Steele p. 168 fg. Auch die Verschollenheit des Mannes wird 
mehrfach besprochen. Nach Manu IX 76 soll die Frau, je 
nach dem Zwecke der Abwesenheit des Mannes, drei, sechs, 
acht Jahre warten, vgl. auch Vasishtha bei Jagann. II 4 
nr. 155 p. 587; detaillirte Fristen haben Devala ib. II 4 
nr. 153 p. 583 und Närada XII 98—100, vgl. auch die ge- 
wohnheitsrechtlichen Fristen bei Steele p. 173. Was aber 
nach Ablauf der bestimmten Frist zu thun ist, darüber herrscht 
keine Einstimmigkeit. Nach Vasishtha und Kullüka soll 
sie ihm folgen, also ihn im Auslande aufsuchen; nach Närada 
XII 101 und Devala a. a. O. darf sie einen andern Mann 
nehmen, ebenso wie es im analogen Fall, allerdings in weit 
kürzerer Frist, der Verlobten gestattet war, das Verlöbniss 
zu lösen, Kätyäyana bei Jagann. II 4 nr. 181 p. 606. 
Wahrscheinlich hatte die Bestimmung ursprünglich den Sinn, 
dass die Frau sich nach Ablauf der massgebenden Zeit, bei 
Eintritt der Verschollenheit, der Nijogazeugung unterwerfen 
musste. Späterhin hat man, als die zweite Ehe etwas weniger 



388 Kohler. 

Widerspruch erfuhr^ dies dahin gewendet^ dass die Ehefrau zur 
zweiten Ehe schreiten dürfe. 

Somit hat das indische Recht das Problem gelöst, der Frau 
unter besondern Umständen noch bei Lebzeiten ihres Mannes 
eine zweite Ehe zu gestatten, ohne Ehescheidung; es geschah 
bei dem aus der Kaste geworfenen durch die Fiktion seines 
Todes, und in andern Fällen dadurch, dass man ein absolutes 
Verbot der Doppelehe der Frau nicht aufstellte, sondern ihr 
das Recht der Doppelehe da gewährte, wo man sie ex justis- 
sima causa berechtigte, den Verkehr mit ihrem Ehemann ab- 
zubrechen, und sie von den ehelichen Pflichten gegen ihn ent- 
band. Da, wo kein absolutes Verbot der Doppelehe besteht, 
da ist auch kein dringendes Bedürfniss nach Ehescheidung vor- 
handen. Dagegen ist unser Ehescheidungsinstitut ein dringendes 
Erforderniss, ebenso wie unser Institut der Ehenichtigkeits- 
klage, weil bei uns eine zweite Ehe, solange die erste nicht 
rite aufgelöst oder für ungültig erklärt ist, strenge verpönt 
wird. Dass unser System grössere Sicherheit in die Verhält- 
nisse und grössere Klarheit in die rechtlichen Beziehungen 
bringt, ist nicht zu bezweifeln; wobei aber wohl zu erwägen 
ist, dass bei unsern individualistischen Zuständen eine solche 
Hülfe des Staats viel nöthiger ist, als da, wo die Geschlechter- 
verfassung noch straffer organisirt ist und schon an sich gegen 
missbräuchliche Benützung des Eheinstitutes eine starke Garantie 
bietet. Immerhin ist es dem indischen Rechte als ein Fort- 
schritt anzurechnen, dass es dazu gelangt ist, der Ehefrau eine 
zweite Ehe zu ermöglichen, wo immer es ihr ermöglicht hat, 
das eheliche Leben mit dem Ehemann definitiv abzubrechen; 
wie wir es ebenfalls für einen sehr richtigen Schritt halten, 
dass unsere deutsche Ehegesetzgebung an die Stelle der Sepa- 
ration de Corps die Ehetrennung gesetzt hat. 

§ 6. Gegenseitiges Verhältniss der Ehegatten. 

Das gegenseitige Verhältniss der Ehegatten ist auf die 
Unterordnung der Frau basirt; der präponderirende Einfluss 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 389 

des Ehemannes allein gibt dem Verhältnisse Constanz, Regel 
und Ordnung; Eheverhältnisse, wo der Ehemann der unter- 
geordnete Theil ist, wie die Ambilanakehe auf Sumatra und 
bei einigen südafrikanischen Völkern: wo der Mann, wenn 
er die Frau nicht um theures Geld abzukaufen vermag, in die 
Familie der Frau als dienender Knecht eintritt, — sind nicht in 
der Lage, die hohe bildende Wirkung der Ehe zu ent- 
wickeln. Gerade in dieser rechtlichen Unterordnung ist es 
die Aufgabe der Frau, durch ihren faktischen Einfluss sitt- 
lichend und erhebend auf das ganze Familienleben zu wirken. 
Der Massstab dieser Unterordnung ist zugleich der Mass- 
stab des gröbern oder veredeitern Kulturlebens. Das indische 
Recht bestimmt darüber folgendes: Das Weib ist zur Ehr- 
erbietung gegen den Mann verpflichtet, Manu II 67, und soll 
zu ihm wie zu einem Gotte aufschauen, ib. V 154. 156.; auch 
steht dem Manne ein Züchtigungsrecht zu: doch ist dasselbe 
bereits auf massiges beschränkt; der Mann darf eine Frau, 
einen Sohn, einen Diener züchtigen mit einem Stricke oder 
einem kleinen Rohr, aber nur auf die Rückseite, nicht auf 
edlere Theile, Manu VIII 299. 300; die Misshandlung der 
Frau, auch wenn sie in Schuld wäre, ist ihm ausdrücklich unter- 
sagt. Manu bei Jagann. II 4 nr. 80 p. 538; und wenn 
Brihaspati bei Jagann. II 4 nr. 83 p. 539 dem Manne, 
für den Fall des unerlaubten Umganges mit einem Manne 
niederer Kaste, ein Tödtungsrecht gibt, so ist dieses ein bei 
Brihaspati erhaltener Rest älterer Schärfe ; wie er sich aller- 
dings noch bei sehr hochgebildeten Völkern findet ^), aber in 
Indien durch die Bestimmungen Manu's bereits überholt ist. 
Ja, selbst jenem milden Züchtigungsrecht Manu's gegenüber, 
citirt Jagann. II p. 324 No. 2 einen Spruch: „Du darfst 
eine Frau nicht einmal mit einer Blüthe schlagen, selbst wenn 

Ueber die Tödtungsbefugniss im Falle des Ehebruchs im alten 
Rom, vgl. Gellius X 23, Padelletti, Lehrb. der röm. Rechtsgeschichte 
(übers, v. Holtzendorff) S. 78; und im germanischen Rechte, s. Wein- 
hold, altnord. Leben S. 250, die deutschen Frauen II S. 25. 



390 Kohler. 

sie hundert Fehler begangen hätte. ^ Damit ist in humanitärer 
Behandlung bereits die höchste Spitze erreicht, und ist der 
Frau jene Unverletzlichkeit garantirt, welche es ihr ermög- 
licht, ihren vollen sittigenden Einfluss mit Kraft und Würde 
geltend zu machen. Es ist denn auch ganz sicher, dass das 
eheliche Leben in Indien in vielen Fällen eine sittliche Höhe 
und Innigkeit erlangt hat, welche es den besten Beispielen 
der besten Zeiten an die Seite setzen kann ^). Die indische 
Litteratur hat die zartesten Saiten des treu liebenden Herzens 
angeschlagen, die tiefste Seligkeit der Hingabe des Weibes 
an den Mann enthüllt, die aufopfernde Weiblichkeit in den 
herrlichsten Poesien geschildert, von dem vedischen Liede 
über Soma und Sürya (Mond und Sonne) an bis zu Nal und 
Damajantt, bis zu Räma und Sita, bis zu den erhabenen Werken 
Kälidäsa's, insbesondere dem unvergleichlichen Wolkenboten 
(Meghadüta). Vor allem aber ist die Geschichte der Savitrt 
in Mahäbhärata eine Schöpfung von fast übermenschlicher Ho- 
heit, sie ist das höchste und reichste Lied der Gattenliebe, der 
Liebe bis in den Tod: 

„Der Aerzte beste Arzenei 

Ist für den Mann doch nicht so gut 

In jedem Leid, in jeder Noth., 

Als ein geliebtes, treues Weib." 

(Holtzmann, indische Sagen I S. 245 fg.) 

Dem entsprechend erklären auch die Rechtsbücher die 
Frau als die Hälfte des Leibes des Mannes, so Brihaspati 
und die übrigen Stellen in Smriti Candrikä eh. XI s. 1 



^) Vgl. auch Unger, die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung 
S. 25, Stenzler, über die Sitte (in seiner Ausgabe von Ägvaläyana) 
S. 155, Zimmer S. 31G. Völlig verfehlt in dieser Hinsicht ist die Dar- 
stellung von Gide, condition privee de la femme p. 49 fg., welcher die 
verschiedenen Entwicklungsperioden, die in Manu übereinandergeschichtet 
sind, nicht auseinanderhält, und von dem völlig irrigen Gedanken ge- 
tragen wird, als hätte der Pantheismus Indiens dahin geführt, die be- 
rechtigte Werthschätzung der Einzelpersönlichkeit zu vernichten und die 
berechtigten Unterschiede in der Werthabstufung der Dinge und Personen 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 391 

nr. 4 fg. p. 149. Manu IX 45 lehrt den Grundsatz, dass 
Mann und Frau eine Person sind; und diese Gemeinsamkeit 
ist soweit geführt, dass der eine Ehegatte an dem moralischen 
Verdienst oder Unverdienst der Werke des andern theilnehme, 
Vgl. die cit. und Apastamba II 6, 14 § 16. 17, vgl. auch 
Jollj, on the legal position p. 5 (des Separatabdrucks); woraus 
weiter der Schluss gezogen wird, dass obligatorische Vermögens- 
geschäfte zwischen Ehegatten unstatthaft sind, weil sie sich an 
der Einheit der Persönlichkeit, welche durch Mann und Weib 
gebildet wird, brechen, Yäjnav. II 52, vgl. auch Apastamba 
II 6, 14 § 16 — jedoch gilt dies nur von Verkehrsgeschäften 
und etwa noch Processen, Närada XII 89, nicht von Schen- 
kungen, wie das Folgende ergeben wird. Vgl. auch Jolly, 
rechtl. Stellung der Frauen S. 20 (Sep.-Abdr.). 

Von höchster Bedeutung für die Position des Weibes ist 
aber nicht nur die rechtliche Stellung gegenüber dem Ehemanne, 
sondern auch die Stellung gegenüber Dritten ; es ist von höchster 
Bedeutung, ob die Frau durch die Ehe handlungs- und ver- 
pflichtungsunfähig wird, so dass sie zu Contrakts- und Dis- 
positionsakten über ihr eigenes Vermögen der Autorisation des 
Ehemannes bedarf, oder nicht. Im indischen Recht bleibt die 
Frau trotz der Ehe vollständig handlungs- und verpflichtungs- 
fähig; dies geht aus Yäjnav. II 49 und Kätyäjana bei 
Jagann. I 1 nr. 211 ganz sicher hervor^), und ebesnso aus 
der Behandlungsweise des Stridhana, wovon unten; entsprechend 
gilt auch eine verheirathete Frau als vollprocessfähig, Banerjee 
p. 139. 140. 321 — eine Stufe der Freiheit, welche die Frauen 



zu verwischen; eine Annahme, mit welcher die socialen Anschauungen 
der Inder in ihrer scharfen Abscheidung der Personenklassen und der 
indische Glaube mit seinen Wiedergeburten in direktem Widerspruch 
stehen. 

^) Unrichtig Mac Naghten p, 64. Gewohnheitsrechtlich, insbesondere 
in niederem Regionen, scheint allerdings dieses Recht der Frau vielfach 
nicht anerkannt zu sein, oder doch nur insofern, als es sich um Geschäfte 
für ihren oder ihrer Kinder Unterhalt handelt, Steel e p. 171. 



392 Kohler. 

mancher deutscher Länder erst mit der Reichscivilprocess- 
ordnung erlangt haben und welche ihnen in Frankreich bis 
jetzt versagt geblieben ist. Einen entgegensetzten Standpunkt 
scheint zwar Närada 3 § 27 fg. einzunehmen, welcher die 
Verträge der Frauen für nichtig erklärt; und in der That ent- 
hält die Stelle eine Reminiscenz früherer Rechtszustände, wie 
ja Närada häufig auf einem archaistischen Standpunkt steht. 
Denn dass ehemals die indischen Frauenspersonen überhaupt 
(nicht bloss die Ehefrauen) handlungsunfähig waren, ist sicher ; 
es wird nicht bloss durch die Analogie verwandter Rechte be- 
wiesen, sondern auch durch die in den Rechtsbüchern sich 
fortspinnende Lehre von der perpetua mulierum tutela, welche, 
wie derartige Theoreme überhaupt, immer noch nachgesprochen 
wurde, nachdem sich das Leben schon längst über dieselbe 
hinweggesetzt hatte. Manu V 148 IX 3. Doch hat jene 
Näradastelle auch noch für das spätere Rechtsleben insofern 
einige Berechtigung, als das Verfügungsrecht der Frau über 
ihr Vermögen vielfach objektiv beschränkt ist, einmal durch 
das dingliche Recht des Mannes am Frauengut, sodann durch 
objektive Dispositionsbeschränkuugen bezüglich des Immobiliar- 
vermögens : Beschränkungen, welchen aber auch theilweise die 
Männer unterliegen. Solche objektive Beschränkungen be- 
rühren aber natürhch die subjektive Handlungsfähigkeit eben- 
sowenig, als die Unveräusserlichkeit des fundus dotalis im 
römischen Recht oder die Verfangenschaft des Fideicommiss- 
gutes im deutschen Recht die subjektive Handlungsfähigkeit 
des Ehemannes oder Fideicommissinhabers tangirt, vgl. über 
diesen Unterschied auch meine Abliandl. in der krit. Vjschr. 
XIX S. 158^). 



*) Nicht im Widerspruch damit steht es, wenn die Frauen, und zwar 
die Frauen überhaupt, nicht bloss die Ehefrauen, vom öffentlichen Leben 
ferngehalten werden. Frauen sollen nicht als Richter und nicht als 
Schiedsrichter Processe entscheiden und regelmässig auch nicht als 
Zeugen, nicht als Instrumentszeugen und nicht als Gerichtszeugen, fun- 
giren, Yäjnav. II 31. 70, Närada 1 § 37 und 5 § 35, Manu VIII 70 (aber 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 393 

Die rechtliche Handlungsfähigkeit der Ehefrau ist daher 
nach der schliesslichen Entwicklung des indischen Rechts eine 
höhere, als die der französichen Frau nach dem Code civil — 
die beste Illustration zu der unrichtigen Darstellung Gide's, 
p. 57 fg., welcher behauptet, dass der ganze Orient in dieser 
Hinsicht nicht über den Despotismus hinausgekommen sei, 
dabei aber in höchst inconsequenter Weise, p. 481. 531 fg., 
die Nothwendigkeit eheherrlicher Autorisatiou der Frau zu 
ihren Rechtsgeschäften vertheidigt; welche Nothwendigkeit 
hoffentlich in Deutschland bald zu den Todten gelegt und 
nur noch in der Rechtsgeschichte erwähnt werden wird, 
ebenso wie die ehemalige Erwerbsunfähigkeit des Hauskindes 
oder die ehemalige tutela mulierum. 

§. 7. Recht der Kindschaft. 

Dass die Urvölker die Mutterschaft vor der Vaterschaft 
berücksichtigt haben, ist so sehr in den physiologischen Ver- 
hältnissen begründet, dass es auffallend ist, wenn sich da und 
dort das Gegentheil constatiren lässt. Während die Zusammen- 
gehörigkeit der Kinder mit der Mutter sich von der Natur 
selbst dem ersten Blicke verräth, ist der Zusammenhang 
mit dem Vater in den tiefsten Schleier gehüllt, den erst die 
physiologischen Forschungen unserer Tage zu lüften verstanden. 
Erst der modernen Wissenschaft ist der Nachweis gelungen, 
dass das männliche Sperma nicht bloss das weibliche Ei durch 
BerüJirung befruchtet, sondern sich mit dem Ei verbindet und 
in dieser Verbindung theilnimmt an dem neuen Wesen, welches 
sich im Mutterschosse bildet ^). Diese physiologische Entdeckung 
zähle ich zu den wichtigsten und einflussreichsten; denn nun- 
mehr ist die Vaterschaft als natürliche Blutseinheit nachgewiesen, 
und die Beziehung des Kindes zum Vater als analog der zwischen 
Pflanze und Samen, zwischen Frucht und Keim dargethan. 

auch 68), Vishnu VII 10, VIII 2. Ein solcher Ausschluss vom öffent- 
lichen Leben implicirt keine privatrechtliche Unfähigkeit. 
Vgl. L. Büchner, Licht und Leben S. 272 fg. 



394 Köhler. 

Auf diese physiologische Entdeckung konnte natürlich die 
Kultureutwicklung nicht warten, bis sie zur Anerkennung 
der Vaterschaft vorgedrungen ist. Wo die Leuchte der Er- 
kenntniss fehlt, da führt das dunkle Gefühl den Menschen 
tastend zum Ziele; und es ist höchst interessant, die Umwege 
zu verfolgen, welche die Menschheit auf den richtigen Weg 
gelenkt, die Fingerzeige der Natur, welche sie in engerem 
und immer engerem Umkreise nach dem richtigen Ziele ge- 
lockt, die Angelkräfte der Bewegung, welche die menschlichen 
Institutionen unbewusst vorwärts getrieben haben ^). 

Für die indogermanischen Völker nun hat ein Rechts- 
element als Hebel der Rechtsentwicklung eingesetzt, das ich 
bereits in meiner Abhandl. in der krit. Vjschr. IV S. 17 und 18, 
vgl. auch ib. S. 11 und 181, klärlich ausgeführt habe, der 
Satz nämlich, dass die Vaterschaft beruht „auf dem Rechte 
des Mannes am Weibe, kraft dessen dem Hausvater das Kind 
des Weibes zukomme, ebenso wie dem Eigeutliümer des Feldes 
die Frucht" ; dass das Kind dem Vater gehört, weil dieser der 
^Herr der Frau und als solcher auch der Herr ihrer Frucht" 
ist; so meine cit. Abhandl. S. 17, Text und Note, — ein Satz, 
welcher übrigens auch schon vor mir von Andern, wie Giraud- 
Teulon, origines de la famille p. 146 fg. 151, Mayr, indisches 
Erbrecht S. 163 No. 4, Post, Bausteine I S. 88 und Mayne, 
hiudu law p. 58 fg. 63, aufgestellt worden ist, vgl. auch Hearn 
p. 162, und welchen Manu selbst in den von mir daselbst cit. 
Stellen aufs mannigfaltigste variirt. Ebendaselbst habe ich als 
Ausfluss dieses Satzes auf den Niyoga und auf die Tochterbeauf- 
tragung des indischen Rechts verwiesen und Analogien anderer 
arischer Rechte beigebracht. Die Niyogazeugung besteht be- 
kanntlich darin, dass die Frau des kinderlosen Ehemannes im 



2> 



^) Vgl. hierüber meine Abhandl. in der krit, Vjschr. N. F. IV 
S. 182, wo auch der richtige Grund der Couvade angegeben ist: die 
Idee des Zusammenhangs zwischen väterlichem und kindlichem Organis- 
mus. Vgl. auch Hearn, Aryan household, p. 103 lg. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 395 

Auftrag desselben, bezw. dass die Wittwe des Kinderlosen im 
Auftrag seiner Verwandten, sich von einem Andern (gewöhn- 
lich einem Bruder des Mannes) beiwohnen lässt, bis sie von 
ihm einen Sohn hat; dieser Sohn ist dann Sohn des Ehe- 
mannes, er trägt als solcher im indischen Recht einen beson- 
deren Namen und figurirt als kshetraja ^); vgl. Vishnu 
XV 3, Gautama XVIII 4—8, XXVIII 32, Apastamba 
II 10. 27 § 2, Vasishtha bei Jagann. III 5 nr. 230 p. 276, 
Baudhäyana ib. nr. 237 p. 280, Manu IX 59. 60. 70. 120. 
121. 144. 145. 167. 190. 203 und dazu Kullüka, Yäjnav. 
II 128. 141, Närada XII 80, XIII 14. 45, Brihaspati bei 
Jagann. III 5 nr. 246 p. 286, Cankha und Likhita ib. 
nr. 247; so auch schon Rigveda X 40 § 2 (Grassmann 
II S. 327) *). Der ohne Niyoga im gewöhnlichen Ehebruch 
gezeugte Sohn gehörte zwar auch dem Ehemanne an ; aber als 
güdhaja, als heimlich geborner, stand er in der Stufenleiter 
bedeutend tiefer, Vishnu XV 13. 14, Manu IX 170, Yäjnav. 
II 129, Härtta bei Jagann. III 5 nr. 219 p. 259, Viväda 
Cintämani p. 284. Vgl. dazu auch Mayne p. 63 cf. 59, 
welcher diese Sohnschaften sehr richtig auf den Satz zurück- 
führt: the son belongs to the owner of the mother. Dem 
Niyoga entsprach die Beauftragung der Tochter: wer keinen 



^) Es ist eine physiologische Thatsache, dass, wenn eine Frau ein- 
mal von einem Manne geboren hat, die spätem Kinder von einem 
andern Manne immer noch von dem Bildungstriebe beeinflusst werden, 
welcher von dem ersten Manne ausging, und daher in dessen Geschlecht 
und Art einzuschlagen pflegen, vgl. Büchner, Licht und Leben S, 283. 
Dies würde dem Niyoga für den Fall, dass der erste Mann ein Kind er- 
zeugt hat, welches nachher starb, einen interessanten ph5''siologischen 
Hintergrund geben. 

^) Ueber den Niyoga vgl. auch Gans, Erbrecht I S. 77, Gide, con- 
dition priv^e de la femme p. 55, Fustel de Coulanges, la cite antique 
p. 53, Hearn, Aryan household p. 102. Derselbe spielt auch in der 
indischen Sagenwelt eine bedeutende Rolle, so im Mahäbhärata, s. Fertig, 
der Raub der Draupadi S. 53. 54. Analogieen des deutschen Rechts s. in 
meiner Abhandl. krit. Vjschr. N. F. IV S. 18 No. 



396 Kohler. 

Sohn hatte, konnte seine Tochter beauftragen^ sich für ihn einen 
Sohn von einem Dritten zeugen zu lassen, und der nunmehr 
Gezeugte galt als der Sohn des Grossvaters, er hiess Tocliter- 
sohn oder putrikä putra^); dies trat insbesondere auch dann 
ein, wenn die beauftragte Tochter eine Ehe schloss und in der Ehe 
einen Sohn gebar. Die indischen Quellen sind voll von Zeug- 
nissen für dieses Verhältniss, vgl. meine Abhandl. a. a. 0. 
S. 19, Gautama XXVIII 18, Vishnu XV 4. 6, Vasishtha 
bei Jagann. III 5 nr. nr. 203 p. 241 und nr. 216 p. 250, 
Baudhäyana ib. nr. 213 p. 246, Härita ib. nr. 219 p. 259, 
^ankha und Likhita ib. nr. 221 p. 261, Brahma Puräna 
ib. p. 270, Manu III 11, IX 127-129. 134, Yajnav. II 128, 
Brihaspati bei Jagann. III 5 nr. 224 p. 264 und p. 268, 
Devala ib. nr. 201 p. 240. Vom höchsten Interesse ist es 
dabei, dassman, um eine solche Wirkung bis in die Ehe der 
Tochter hinein dauern zu lassen, bald eine rechtsgeschäftliche 
Erklärung gegenüber dem Bräutigam verlangte (die dann der 
Bräutigam durch Eingehung der Ehe acceptirte), bald aber 
auch eine bloss einseitige Erklärung des Vaters gegenüber 
der Tochter als genügend erachtete; nach der Ansicht Mancher 
sollte sogar die blosse Intention des Vaters genügen, oder 
sollte es genügen, wenn der Vater die Tochter im Mutterleib 
für einen Sohn gehalten hatte; ja nach Ansicht Einiger wurde 
der erste Sohn der Tochter eines Kinderlosen von selbst zum 
Sohn des Kinderlosen, so dass weder ein Rechtsakt desselben, 
noch auch ein blosses Wünschen oder Fürwahrhalten erforder- 
lich schien. Darum warnen die Rechtsbücher auch vor der 
Ehe mit einem bruderlosen Mädchen, weil man in die Gefahr 
fallen könne, auf diese Weise den erstgebornen Sohn zu ver- 
lieren, s. derartige Warnungen in Gautama XXVIII 20, 



*) Vgl. darüber meine cit, Abhandl. S. 19, Gide, cond. privee de 
la femme p. 56, Hearn, Aryan household p. 104, und auch schon 
Gans, Erbrecht I S. 78. Ueber die bekannte Analogie des griechischen 
Rechts, s. Hearn p. 104. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. ^ 397 

Manu III 11; Yäjnav. I 53; und vgl. über die verschie- 
denen Ansichten Gautama XXVIII 18. 19, Vishnu XV 5. 6, 
Manu IX 127. 136, Brahma Puräna bei Jagann. III 
p. 270, Brihaspati ib. p. 268, und die übrigen bereits citirten. 
Eine vielfach verbreitete Strömung des indischen Rechts war 
es, die beauftragte Tochter selbst als einen Sohn anzusehen, 
so dass ihr Sohn dann als agnatischer Enkel des Grossvaters 
galt, Vasishtha bei Jagann. III 5 nr. 203 p. 241, Jagann. 
selbst ib. p. 267, Varadaräja (Burnell) p. 23, Strange 
II p. 199. Diese Auffassung ist besonders vertreten in dem 
Däya-Bhäga eh. 10 nr. 2 — 4 p. 299 — womit allerdings 
die Entscheidung ib. nr. 6 uizd eh. XI s. 1 nr. 15 p. 326 
wenig harmonirt, die Entscheidung nämlich, dass die beauf- 
tragte Tochter dann kein Sohnesrecht habe, wenn sie kinderlos 
bleibt, vgl. auch Manu IX 135: offenbar wurde sie nur relativ 
als Sohn fingirt, damit ihr Sohn als agnatischer Enkel gelten 
könne; vgl, auch Mitäksharä eh. I s. 11 nr. 3 p. 411 und die 
Annotationen hierzu, Vyavahära Mayükha eh. IV s. 4 p. 49. 
Dieser Strömung des indischen Rechts entspricht auch die 
merkwürdige Entscheidung bei Morley I p. 18 nr. 57, dass 
man die Tochter eines Bruders in der Art adoptiren könne, 
dass ihr erster Sohn der putrikä putra des Adoptanten werde. 
Hierbei ist nun aber das indische Recht nicht stehen ge- 
blieben. Gar manche Aussprüche der Rechtsbücher zeigen, 
dass man auch dem Erzeuger einige Rechnung trug. Und 
einer der Hauptfaktoren , welcher hierfür thätig war, ist un- 
zweifelhaft die Rac^enverschiedenheit gewesen. Da, wo die 
Verschiedenheit der Hautfarbe oder auch nur sonstige drastische 
Unterschiede des Menschentypus sich geltend machen, kann 
der mächtige Einfluss des Erzeugers nicht verborgen bleiben, 
und in Indien ist, wie bereits erwähnt, gerade der Farben- 
unterschied der eingewanderten Arier und der Ureinwohner 
frühzeitig gefühlt worden, so dass der Ausdruck varna, Farbe, 
geradezu als Bezeichnung für Kaste gebraucht wurde, M. Müller, 
Essays II S. 288; wesshalb auch Manu IX 9 ausdrücklich 



398 Kolller. 

die Männer anweist, ihre Frauen zu bewachen, weil die Eigen- 
schaften des Erzeugers im Kinde wiederkehrten; und in ver- 
schiedenen Stellen werden die Söhne der Frauen nur dann als 
vollberechtigt anerkannt, wenn der Erzeuger gleicher Kaste, 
mindestens kein Cüdra war, Yäjnav. II 133, Mitäkshara 
I 11 nr. 6. 38. 39 p. 412. 424, Däya-ßhäga X nr. 13 p. 302 
und Devala ib. nr. 7 p. 301, vgl. auch Mayr S. 113. Es ist 
daher nicht zu verwundei'n, wenn Manu IX 36 — 40 von dem 
Samenkorn spricht, welches die Wesenheit der künftigen Pflanze 
bestimme, und so in bezeichnendem Bilde dem Erzeuger einen 
wesentlichen Antheil am Kinde zugesteht (vgl. auch ib. IX 32), 
und wenn derselbe IX 181 sogar vollständig aus der Rolle 
fällt, indem er erklärt, dass die von einem Andern gezeugten 
Söhne eigentlich demjenigen zufallen sollten, der sie zeugte; wie 
ja denn Apastamba II 6. 13 §6 und 7 geradezu ausspricht, 
dass der Sohn dem Erzeuger gehöre ^). Entsprechend führt 
daher auch Manu IX 52. 53 aus, dass der Eigenthümer des 
Feldes und des Samens sich über die Zugehörigkeit der Frucht 
mit Rechtswirksamkeit verständigen können; und demgemäss 
wird auch entschieden, dass, wenn ein Dritter unter Zustim- 
mung des Ehemannes mit dessen Frau geschlechtlich verkehrt ^), 
das hieraus erzeugte Kind dem Erzeuger zufalle, insbesondere, 
wenn die Zustimmung mit Geld erkauft worden ist, Gautama 
XVIII 9—14, Narada XIII 19. 20, Apastamba II 6. 13 
§ G — wie denn die Hingabe der Frau um Geld mannigfach 
erwähnt wird, nur sollte sie nicht gegen den Willen der Frau 
erfolgen, Kätyäyana bei Jagann. II 2 eh. 4 nr. 7 p. 220 
nnd II 4 nr. 136 p. 595, Viväda Cintämani p. 74^). Oder 
es wird angenommen, dass der von einem Andern, als dem 



'"') Eine sinnige Andeutung des wahren Vaterhältnisses findet sich 
in Mahäbhärata, s. Holtzmann ind. Sagen II S. 88. 

') Abgesehen vom Niyogafalle. 

^) Das Ausleihen der Frauen ist bekanntlich eine der häufigsten 
Sitten der Naturvölker, ebenso das Verkaufen und Verschenken, vgl. 
Lubbock, prehistoric times p. S-S-S. 581. Aber selbst noch im Mahab- 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 399 

EhemaDn, erzeugte Sohn beiden, dem Erzeuger und dem Ehemann 
zugleich angehöre, also ein Dvyamushyäyana sei, dass die 
Eigenthümer des Feldes und Samens sich in die Früchte theilten, 
eine Rechtsauffassung, welche selbst im Niyogafalle vielfach zur 
Geltung kam, vgl. NäradaXIII 23, Baudhäyana bei Jagann. 
III 5 nr. 237 p. 280, Käty^yana ib. nr. 245 p. 285, U9anas 
cit. ib. nr. 240 p. 281, Däya-Bhäga II nr. 60 p. 216, Dattaka 
Candrikä II nr. 35 p. 645; was Andere mindestens in dem 
Fall annehmen, wenn die Niyogazeugung erst nach dem Tode 
des Ehemannes stattgefunden hat, Härita bei Jagann. 1. c. 
nr. 241 p. 282, oder in dem Fall, wenn der Erzeuger selbst 
keine männliche Descendenz hat, welche ihm das Todtenopfer 
darbringen könnte, Yäjnav. II 127, Mitäksharä I s. 10 
p. 406 (bei Orianne p. 111); und dem steht e's natürlich gleich, 
wenn in dieser Richtung eine spezielle Vereinbarung zwischen 
dem Erzeuger und dem Ehemann getroffen wurde, Mitäk- 
sharä a. a. 0. Ganz ähnliche Anschauungen sind bezüglich 
des Sohnes der beauftragten Tochter verbreitet. Manu IX 132 
mit Kullükas Commentar, Yama in der Annotation zu 
Mitäksharä p. 412, Strange II p. 200. 

Wurden auf diese Weise Anknüpfungspunkte mit dem 
Erzeuger gesucht, so wurde auf der andern Seite die Be- 
ziehung zu dem Ehemanne, dem Nichterzeuger, gelockert. Der 
Sohn der Frau von einem Dritten war zwar immer noch ein 
Sohn, aber er wurde um eine Stufe degradirt, er wurde im 
Erbrecht hinter den vom Ehemanne gezeugten Sohn gesetzt, 
indem er entweder eine geringere Portion bekam, oder über- 
haupt nur in Ermangelung eines solchen zur Erbschaft zu- 
gelassen wurde. Der treibende innere Grund dieser Lockerung 
des Verhältnisses und dieser Zurücksetzung war natürlich die 
unbewusst schaffende Idee, dass volles Vaterblut eben Vater- 



harata kommt es vor, dass die Frau vom Manne verspielt wird, vgl. 
Holtzmann, indische Sagen I S. 10. 18 und II S. 78. Auch bei den 
Germanen finden sich Spuren ähnlicher Zustände, Weinhold, altnord. 
Leben S. 249, vgl. auch S. 447, deutsche Frauen II S. 11 fg. 



400 Kohler. 

blut sein soll. Begreiflich ist es aber^ dass man diesen Satz 
nicht sofort klar erkannte, sondern sich auf Umwegen dem- 
selben näherte. Der Grund, welchen man sich selbst ein- 
gestand, war der, dass die Erzeugung eines solchen Kindes 
ein Unrecht sei, und dass unter diesem Unrecht auch das er- 
zeugte Kind zu leiden habe: eine in der ganzen Rechtsgeschichte 
waltende Strömung, welche insbesondere auch das germanische 
Recht durchzieht und bis in unsere modernen Rechtszustände 
ihre Ableger gesendet hat, bis zu den seltsamen Bestimmungen 
des Code civil, dessen Behandlung der unehelichen und ehe- 
widrigen Kinder zum Eigenthümlichsten gehört, was je die 
Legislation hervorgebracht hat. Hoffentlich ist es der neuern 
Zeit beschieden, durchweg mit diesen mittelalterlichen Zu- 
ständen zu brechen und sich von den Irrthümern der Gesell- 
schaft zu befreien, welche Thatsachen des Blutes hinwegwischen 
zu köhnen glaubt, wenn sie vor ihnen ihr Gesicht verhüllt und 
sie im socialen Verkehre ignorirt. Sei dem , wie ihm wolle, 
sicher ist es, dass diese Strömung in der Rechtsgeschichte ihre 
wichtige und nachhaltige Rolle gespielt hat, und so insbesondere 
auch im indischen Rechte. Das zeigt sich allüberall, wo das- 
selbe eine Zeugung für verwerflich erklärt. So perhorrescirte 
das indische Recht die Wiederverehelichung der Wittwe, dem- 
gemäss steht auch der Sohn eines Zweitvermählten eine Stufe 
tiefer: das Verfehlen der Eltern fällt auf das Kind zurück; 
dies sagt Apastamba II 6, 13 § 4 und 5 mit ausdrücklichen 
Worten: trough their (sin) their son also becomes sinful ^). Vgl. 
auchVishnuXV?— 9, GautamaXVlS, ManuIX 175.160, 
cf.V162, III166, Yäjnav.11130, Kätyäyana bei Jagann. 
III 5 nr. 268 p. 314 und den Text ebendaselbst II 4 nr. 165 
p. 597, vgl. auch Steele p. 376 fg., Banerjee p. 183. Noch 
drastischer tritt dieses in der Consequenz hervor, dass auch der- 
jenige wie der Sohn einer Zweitvermählten behandelt wurde, 
dessen Mutter zwar nicht vorher vermählt war, aber sonst ge- 



') Uebersetzung von Bühl er p. 1,30. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 401 

schlechtlich verkehrt hatte, Vishnu XV 9. Ganz wie hier 
die Missgunst gegen die zweite Ehe zurücksetzend auf die 
Kinder nachwirkte, so in gleicher Weise die Abneigung gegen 
die Kastenvermischung. Es wurde, wie gezeigt, mit äusserster 
Ungunst gesehen, wenn ein Weib höherer Kaste sich mit 
einem Manne niederen Ranges, insbesondere mit einem Cüdra 
geschlechtHch verband ; darum fallen auch die Kinder aus 
solcher Verbindung noch unter die Kaste ihres Vaters herab, 
sie sind Cändälas und dgl., und werden zu den verworfensten 
Geschöpfen gezählt. Manu V 89, X 12 fg. 16. 26. 30. 51. 
53. 58 cf. IV 79, VIII 373, Yäjnav. I 93, Gautama IV 
17 fg. 25 fg., XXVIII 45, vgl auch Närada XII 78; sie haben 
die niedrigsten Verrichtungen , z. B. die Verbrennung der 
Leichen, zu besorgen, so ehedem, so noch heutzutage. Vgl. 
Mayr S. 128, M. Müller, Essays III S. 304, Kane (in 
der Ausg. von Kutzner, ein Weltfahrer) S. 153. 154. 

Ganz demselben Gedankenkreise nun, wie diese Zurück- 
setzungen, gehört die ungünstige Behandlung des Sohnes an, 
welchen die Frau während der Ehe von einem Dritten empfing: 
der Akt seiner Zeugung war ein Unrecht, ja sogar ein straf- 
bares Verbrechen, Manu VIII 352—361. 379, und das Un- 
recht und das Verbrechen klebte dem Kinde an, wie dies auch 
von Manu IX 20 und 143, III 174. 175 und von H^rita bei 
Jagann. II 4 nr. 8 p. 497 und nr. 162 p. 595 ausdrücklich 
gesagt wird; der Ehebruchssohn hat als solcher seine eigenen 
Namen, Kunda und Golaka, und rangirt in der Kastenordnung 
tiefer, vgl. auch Steele p. 91. Noch deutlicher ergibt sich dies 
aus der Bestimmung, dass, wenn bei der Niyogazeugung nicht 
alle Vorschriften beobachtet sind, der Erzeugte gleichfalls in 
der Sohnschaft zurücktritt, Manu IX 144. 147 vgl. mit 63 
und mitNarada XII 85. 86, Yäjnav. I 68. 69. Und diese 
Zurücksetzung solcher tadelnswürdig erzeugten Kinder beruhte 
nicht etwa, wie in der modernen Gesellschaft, auf einer un- 
definirbaren Abneigung, sondern sie stützte sich auf den festen 
Glauben, dass eine so unmoralische Zeugung auch nur ein 

Zeitschrift für vergleichende. Rechtswissenschaft. III. Band. 26 



402 Kohler. 

unvollkommenes Wesen hervorbringen könne, ein Glauben, 
welcher denn auch in A p a s t a m b a II 5, 12 § 4 und Manu 
III 42 evident zu Tage tritt, da ja nach diesen Stellen sogar 
eine Unvollkommenheit in der Hochzeitsceremonie das Produkt 
der Ehe beeinträchtigen soll. So offenbar unrichtig diese Mei- 
nung ist, so gab sie doch der ungünstigen Behandlung solcher 
Kinder einen festen objektiven Hintergrund. 

Und so kam man unter gradweiser Zurückstellung der 
ungünstiger behandelten Söhne zu jener berühmten Reihenfolge 
von 12 oder 13 Söhnen, welche übrigens wohl mehr in Theorie 
diskutirt, als in praxi in Anwendung gebracht wurde, und auch 
stets der Gegenstand mancher Controversen und Zweifel ge- 
wesen ist: 

1. der eheliche Sohn (aurasa), 

2. der in Niyoga erzeugte Sohn der Ehefrau (kshetraja), 
8. der Sohn der beauftragten Tochter (putrikä putra), 

4. der Sohn der Zweitvermählten (paunarbhava), 

5. der Sohn der Unverheiratheten (kiinina), welcher dem 
mütterlichen Gross vater oder dem künftigen Ehemann zugezählt 
wird, Mitaksharä I 11 nr. 7 p. 413, 

0. der heimlich geborne Sohn der Ehefrau (güdhaja), 

7. d^r Sohn, mit dem die Ehefrau bereits bei der Ehe- 
schliessung schwanger ist (sahodha), 

8. der in Adoption gegebene Sohn (dattaka), 
0. der formlos adoptirte Sohn (kritrima), 

10. der gekaufte Sohn (krita), 

11. der Sohn, der sich selbst in Adoption gibt (svayam- 
datta), 

12. der von den Eltern verstossene und von Dritten auf- 
genommene Sohn (apaviddha), 

13. irgend ein sonstiger, insbesondere der ^\ldrasohn (nis- 
hfida)!^). 

'") Eine eigenthümliche Ungenauigkeit findet sich bei Lassen, in- 
dische Alterthumskunde IV S. 789, als ob das indische Recht „zwölf 
adoptirte. dattaka genannte Söhne" kenne. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 403 

Vgl. insbesondere Vishnu XV 1—27, Manu IX 158 fg., 
Baudhäyana II 2 nr. 10 fg. bei West und Bühler I p. 315, 
Vasishtha bei Jagann. III 5 nr. 193 p. 235, nr. 290 p. 361, 
Gautama XXVIII 32. 33, Yäjnav. II 128 fg., Narada XIII 
45 — 47, 9^^^^^ ^^^ Likhita bei Jagann. III 5 nr. 186 
p. 280, Devala ib. nr. 190 p. 232, Härita ib. nr. 187 p. 231, 
Brahma - Puräna ib. nr. 217 p. 251, Yama in Dattaka 
Candrikä V nr. 3 p. 654, Mayükha IV s. 4 p. 49, Viväda 
Cintämani p. 278, Mitäksharä I 11 p. 410 fg. und die 
dort citirten, sowie die Texte bei Jagann. III 5 nr. 190 — 192 
p. 232, Sarasvatt-Viläsa s. 359 p. 72 — wobei aber die 
Reihenfolge der 13 Söhne durchaus nicht überall dieselbe ist, 
vgl. insbesondere die Tabelle bei Mayne p. 57. Unter dem 
letztgenannten, dem ^'^^^i'^sohn, ist der Sohn eines Mannes 
höherer Klasse mit einer Qüdra gemeint, von dem bereits oben 
die Rede war; jener Sohn, der bei strengerer Behandlung wie 
ein lebender Leichnam betrachtet und gänzlich ignorirt wurde. 
Manu IX 178, Gautama XXVIII 39, Baudhäyana bei 
Jagann. III 3 nr. 293 p. 364, vgl. auch die Note Jolly's 
in seiner Vishnuübersetzung p. 63. 64. 

Von diesen Söhnen, welche übrigens nicht in allen Gesetz- 
büchern sämmtlich vorkommen, soll bei der Beerbung jeweils 
der frühere dem späteren vorgehen, so dass auf den letztern 
nur in Ermanglung des erstem gegriffen wird, Vishnu XV 28. 29, 
Manu IX 184. Dass die adoptirten Söhne zurückgesetzt sind, 
entspricht offensichtlich dem Gedanken, dass die Adoption nur 
bei Nichtvorhandensein ehelicher Kinder stattfinden soll; ganz 
ebenso, wie ja auch zum Niyoga und zur Anweisung der Tochter 
nur in Ermangelung legitimer Kinder geschritten wird. Im 
übrigen beruht die absteigende Klassification auf der fort- 
schreitenden Ungunst, welche eine derartige Sohnschaft in der 
Rechtsordnung findet. Diese Zurücksetzung wird aber keines- 
wegs überall in gleicher Weise durchgeführt; nach manchen 
Aussprüchen der Rechtsbücher concurriren einige spätere Söhne 
mit den früheren, andere erhalten in jedem Fall nur eine 



4Ö4 Köhler. 

geringere Portion, z.B. ein Halb, Viertel oder ein Zehntel, Gau- 
tama XXVIII 32— 3-4. 39, Vi shuu XVIII 5 fg. 32. 33 (bezügl. 
des Cüdrasohnes), Bralima-Puräna bei Jagann. III 5 nr. 217 
p. 251, Kätjäyana ib. nr. 218 p. 257, Härita ib. nr. 219 
p. 259, Devala bei Jagann. III 5 nr. 165 p. 214, Manu 
selbst IX 164 und (bezügl. des Cüdrasohnes) IX 151. 154, 
Mitäksharä eh. I s. 11 nr. 41 p. 425, Däya-Bhäga eh. 9 
nr. 24 fg. p. 296. Nach andern wird den nachfolgenden Söhnen 
mindestens Alimentation, wenn auch kein Erbrecht zugedacht. 
Manu IX 163, Brihaspati bei Jagann. III 5 nr. 215 p. 249, 
nr. 168 p. 218, Mitäksharä eh. I s. 11 nr. 28 fg. p. 420, 
Jagann. III p. 254 — während anderseits wieder der Sohn 
der beauftragten Tochter und der adoptirte Sohn dem ehe- 
lichen Sohne erheblich angenähert werden. Manu IX 134, 
Jagann. III p. 266. 

Man sieht, die Materie ist in den Rechtsbüchern im Flusse; 
die Tendenz, alle nicht vom Vater herrührenden Söhne durch 
ungünstige Behandlung zu degradiren, tritt immer klarer her- 
vor, und die spitzfindigen Deuteleien der indischen Juristen ^^), 
um die im Fluss der Entwicklung befindlichen Gesetzesstellen 
zu vereinigen, sind natürlich ebenso unhistorisch, wie die viel- 
fachen Versuche, die Aussprüche römischer Juristen verschie- 
dener Perioden der Rechtsentwicklung in strikten Einklang zu 
bringen ^-). Charakteristisch für die Entwicklung ist es, dass 
von allen Instituten, welche in Ermangelung eines wirklichen 



*') Viväda Cintämani z. ß. p. 287 vereinigt die verschiedenen 
Stellen, wornach bald der legitime Sohn, der aurasa, allen vorgeht, bald 
derselbe mit nachfolgenden Söhnen concurrirt, dahin, dass der aurasa die 
übrigen ausschliesst, wenn er gut qualificirt ist; tlieilen dagegen muss 
er mit ihnen, wenn er keine guten Eigenschaften hat. Aehnliche Aus- 
hülfe s. in Mitäksharä eh. I s. 11 nr. 34 p. 423, Däj^a-Bhäga eh. 9 
p. 293 und Kote dazu. Die Aushülfe stützt sich allerdings auf Aus- 
sprüche von B a u d h ä y a n a und Brihaspati, die in D u y a - B li ä g a 
eh. 9 nr. 15 p. 294 allegirt sind. 

''^) Wie Justinian decretirte, dass die Widersprüche der Pandekten 
zu vereinigen seien, so analog auch M a n u II 14. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 405 

Sohnes einen subsidiären Aushülfssohn treten lassen^ von Niyoga^ 
Tochterbeauftragimg und Adoption im Fortgang der Zeit nur 
die Adoption erhalten geblieben ist. Der Niyoga ist im Laufe 
der Zeit verschwunden; die Rechtsbücher haben denselben zu- 
nächst an so merkwürdige Bedingungen geknüpft, dass deren 
Erfüllung ein ziemlich schweres Problem heissen konnte: der 
Akt der Niyogazeugung sollte ein reinerer Zweckakt sein 
ohne alle und jede sinnliche Affektion ; verständlich ist noch 
Manu IX GO vgl, mit Yäjnav. I 68, seltsame Anforderungen 
dagegegen stellt Närada XII 82 und Yama bei Jagann. 
II 4 nr. 148 p. 582, Anforderungen, die wegen ihrer Undurch- 
führbarkeit der Aufhebung des Institutes nahe kommen: der 
direkten Aufhebung geht eben, wie so oft, die indirekte vorher. 
Doch auch die direkte Aufhebung Hess nicht auf sich warten 
und findet bereits in den Rechtsbüchern ihren Ausdruck; denn 
in diesen gibt es Parthieen, welche das Institut tadeln oder ganz 
verwerfen; so gerade Manu selbst, an einer Stelle, welche 
offenbar späteres Einschiebsel ist, IX 64~68, insbesondere 
aber Apastamba II 10, 27 § 4 — 7 II 6, 13 § 7, was mit der 
oben erwähnten fortschrittlichen Richtung dieses Rechtsbuches 
zusammenhängt, vgl. auch Banerjee, the hindu law of mar- 
riage p. 176. 200. Und Brihaspati bei Jagann. II 4 nr. 157 
p. 590 erklärt den Widerstreit Manu's damit, dass die Niyoga- 
bestimmungen bloss für die frühern tugendhafteren Zeitalter 
gegeben wären, die dem Niyoga feindselige Stelle aber für 
das heutige eiserne Kalizeitalter, für welches der Niyoga nicht 
mehr passe. Ebenso ist die Erklärung Kullüka's, vgl. Jagann. 
1. c. p. 590, ebenso Sarasvati Viläsa s. 352 p. 71. Mandlik 
p. 480 nennt den Niyoga: a mere fossilized relic of the past. 
Was ferner die Beauftragung der Tochter betrifft, so ist 
auch diese aus der Praxis verschwunden, und das Institut hat 
von seinem frühern Bestände nur den Rechtssatz übrig ge- 
lassen, dass in Ermangelung agnatischer Descendenz der Sohn 
der Tochter vor allen übrigen Verwandten zur Erbschaft ge- 
langt, ohne aber desshalb sein Familien- und Erbrecht in 



40 G Kohler. 

der Vatersfamilie zu verlieren^ Mayne, hindu law § 477 
p. 502. 

Um so viel niehr mussten die übrigen Ehefrauensöhne, 
welche dem Ehemanne auf die Rechnung gesetzt wurden^ von 
der Liste verschwinden^ nachdem sie von Theorie und Praxis 
immer ungünstiger behandelt worden waren. Schon eine in 
Mitäksharä allegirte und Vishnu zugeschriebene Stelle erklärt, 
dass der Sohn der Unverheiratheten, der Sohn der Braut, der 
Sohn der Zweitverheiratheten keinen Erbtheil bekomme, Mitäk- 
sharä I 11 nr. 27 p. 421; und, wie gezeigt, auch Manu IX 
160, cf. 168, schreibt denselben nur einen gnadenweisen Unter- 
halt zu: und endlich hat man sich hier, wie auf so manchen 
andern Gebieten, der misslicbigen Bestimmungen völlig da- 
durch entledigt, dass man sie als Grundsätze der Lebensweise 
vergangener besserer Zeitalter erklärte, welche in unserm schlech- 
ten Kali-Yug, in unserm eisernen Zeitalter keine Anwendung 
mehr finden könnten, weil solche Institutionen nur für Zeiten 
einfacher Sittlichkeit erträglich, für unser unsittliches, un- 
frommes, verweltlichtes Zeitalter aber zu gefährlich, zu verderb- 
lich, zu sehr den Missbräuchen ausgesetzt seien, vgl. das Schrift- 
stück bei Strange II p. 164 und 188 ^^). In unserm Kali- 
Yug könnten von den 12 oder 13 Söhnen der Rechtsbücher 
nur noch der aurasa und der dattaka, nur noch der legitime 
und der adoptirte Sohn anerkannt werden, so Aditya Puräna 
bei Jagann. IV 5 nr. 280 p. 350, Dattaka Mimämsä I 
nr. 64 p. 547, so der Pandit bei Strange II p. 118 und 188; 
richtiger gesagt: in fortschreitender ungünstiger Behandlung 
sind die unnatürlichen Sohnschaften, den modernen Zeitideen 
entsprechend, zuletzt ganz ignorirt worden, der Niyoga und die 
Tochterbeauftragung sind verschwunden, und an die Stelle des 
frühern Princips ist das moderne Princip getreten, dass, ab- 



'3) Das Kali-Yug steht im Gegensatz zu dem Krita-, Tretä- und 
Dväparazeitalter, wo die Menschen zuerst ganz rein waren, und all- 
mählig immer schlimmer geworden sind. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 407 

gesehen von dem adoptirten Sohn^ nur noch der vom Ehe- 
mann Gezeugte als Sohn des Ehemannes zu gelten habe. Was 
man der Verderbtheit des heutigen Zeitalters zur Last schreibt, 
ist nichts anderes, als die reinere Erkenntniss, das gesteigerte 
sittliche Bewusstsein unserer Zeit, welches Institutionen nicht 
mehr erträglich findet, die einer früheren weniger genauen 
Periode erträglich erschienen sind. An Stelle des Satzes, dass 
die Leibesfrucht der Ehefrau dem Manne gehöre, ist der Satz 
getreten, dass dem Manne seine Zeugung, sein eigenes Blut 
angehört; die Sohnschaft gründet sich nicht mehr auf die 
Herrschaft über die Ehefrau, sondern sie gründet sich auf die 
Blutseinheit von Vater und Sohn. Daher werden auch dem 
natürlichen Kinde mindestens Alimentenansprüche gegenüber 
dem Erzeuger gewährt, Banerjee, hindu law of mariage p. 168, 
Mayne p. 410; was manche Panditen damit gesetzlich zu 
rechtfertigen suchen, dass sie das illegitime Kind des Vaters mit 
dem^^drakind der Rechtsbücher identificiren, Strange II p. 68. 
Zu diesem Resultate ist das indische Recht allerdiogs 
durch zwei Ideen gelangt, die wir nicht mehr anerkennen; 
durch die Idee, dass sich die Widerrechtlichkeit des Zeugungs- 
aktes an den erzeugten Kindern räche, und durch die zweite 
Idee, dass in unserm schlechten eisernen Zeitalter manche 
schöne wohlbegründete Institution der Rechtsbücher an der 
Verderbtheit des Menschengeschlechts scheitern musste. Beide 
Ideen sind von unserem Standpunkte aus natürlich zu ver- 
neinen. Wir glauben an eine ständig fortschreitende Ent- 
wicklung des Menschengeschlechts, und wir erkennen den Satz 
nicht an, dass der sittenwidrige Zeugungsakt den schuldlosen 
Kindern ein Schandmal aufpräge — aber eben diese unrich- 
tigen Ideen sind die Motoren des Fortschritts gewesen, sie 
haben zum Lichte, zur Wahrheit, zur Natur geführt; wie ja 
so oft die in der Menschheit waltenden Irrthümer dieselbe 
weiter vorwärts getrieben haben, als die besten Wahrheiten; 
wie so oft das Dunkel oder Halbdunkel für den Fortschritt 
besser gewesen ist, als die Tageshelle der Erkenntniss. 



408 Kohler. 



§ 8. Adoption. 

Die künstliche Sohnescreirung hat bei den verschiedenen 
Völkern an verschiedene Anschauungen und Verhältnisse an- 
gesetzt; bald ist das Unterwerfungsverhältniss, bald das Bluts- 
verhältniss mehr hervorgetreten, und gerade in letzterer Be- 
ziehung bietet uns das Recht der Naturvölker kräftige Züge: 
so das Zusammentreten des Adoptivvaters und Adoptivkindes 
aut' dieselbe Haut, in denselben Schuh, insbesondere aber die 
Vermischung des durch Einschnitte oder Ritzung gewonnenen 
Blutes — ein Motiv, welches auch bei der Eheschliessung und 
Verbrüderung in den verschiedensten Varianten hervortritt ^) 
— wie denn solche Züge das Verjiältniss adeln und die ehe- 
malige auf Sohnesraub oder Sohneskauf begründete Sohnes- 
sklaverei auf eine höhere Stufe erheben. In fortgeschritteneren 
Zuständen ist es ein drittes Element, welches dem Verhältnis» 
eine höhere Weihe gibt und es in seinem sittlichen Lichte 
illustrirt: das religiöse; und als religiöses Institut hat sich die 
Adoption in Indien entwickelt, religiös in seiner Form und 
religiös in seiner Tendenz und seinem Inhalte: in der Tendenz 
nämlich, im Sohne einen Fortsetzer des Hauspriesterthums zu 
schaffen, welcher die Todtenopfer vollziehe und dem Ver- 
storbenen die Ruhe im Schattenreiche gewähre, vgl. auch 
Fustel de Coulanges, la cite antique p. 55. 56. Daher war 
auch der Akt der Adoption von einer Fülle religiöser Riten 
begleitet, welche die Aufnahme des Adoptivsohnes in das 
Heiligthum des neuen Hausstandes vermitteln sollten. Die 
Adoption war in ihrer Hauptentwicklungsperiode durchaus ein 
Institut des indischen Pontificalrechts. Lange Zeit, länger noch, 



') Vgl. bezüglich des altgermanischen Rechts Weinhold, altnord. 
Leben S. 287. 290. Ueber das interessante l'amilienrechtliche Institut 
der Verbrüderung bei den Montenegrinern und Albanesen s. Gopcevic 
in Petermanns Mittheilungen B. 26 S. 418, bei den Malagassy, s. Sibree, 
Madagaskar (deutsche Ausg.) S. 249. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 409 

als die Ehe, bestand gerade dieses Institut in seiner reli- 
giösen Verbindung fort, — bis auch hier die Verbindung ge- 
lockert und schliesslich gelöst wurde; und diese Lösung ist 
erst das Werk moderner Zeiten gewesen : in den massgebenden 
Rechtsbüchern, in den epochemachenden monographischen Be- 
arbeitungen des indischen Adoptionsrechts, der DattakaMimämsä, 
und der Dattaka Candrikä ist das religiöse rituelle Element 
noch in voller Blüthe. Dass trotzdem auch hier die Verbin- 
dung gebrochen wurde, beweist zur Genüge, dass auch bei 
der rehgiösesten Nation die Verbindung des Rechtszwanges 
mit der in der Religion verkörperten Sittlichkeit nur eine 
Uebergangsform ist, welche mit Nothwendigkeit seiner Zeit 
überwunden wird. Es soll hiermit übrigens nicht behauptet 
werden, dass das religiöse Element das Institut völlig geschaffen 
habe, es soll nur gesagt werden, dass es dasselbe lange Zeit 
mindestens in einem grossen Theile Indiens beeinflusst, belebt 
und bestimmt hat, wobei dann die Riten zur blossen unver- 
standenen Formalität herabsanken und zuletzt unfähig wurden, 
als Bestandtheile des Rechtsorganismus weiter zu dienen ^). 

Es ist nun hauptsächlich ein religiöser Gedanke, an welchen 
das Adoptionsinstitut angeknüpft hat, der Gedanke der geistigen 
Wiedergeburt, jener Gedanke der geistigen Neuschöpfung des 
Individuums, der bei so vielen Völkern sich an gewisse Weihe- 
formen, an gewisse solenne Akte in einem bestimmten Lebens- 
alter des Individuums anreiht und der insbesondere auch 
in Indien bezüglich der Mitglieder der drei höheren Kasten 
eine eminente Ausprägung gefunden hat, so sehr, dass die Be- 
zeichnung als Wiedergeborne der Unterscheidungsname der 
drei ersten Kasten ist; der Akt der Weihe ist bekanntlich das 
Anlegen der heiligen Schnur, Manu II 36 fg., XI 63, das 
Upanäyana ^a). Da musste sich nun sofort der Weg erweisen. 



"^) Vgl. die allerdings sehr skeptisch angehauchten Bemerkungen von 
Nelson, prospectus p. 136 fg., welche wohl nur für gewisse Theile Süd- 
indiens völlig zutreffend sind. 

-*) Wie bei den Persern, Spiegel, Erän S. 254. 



410 Köhler. 

um das Individuum in eine neue Familie überzuführen! man 
Hess die Wiedergeburt in der neuen Familie, auf den Namen 
der neuen Familie vor sich gehen, damit war der Wieder- 
geborne wie durch eine Seelenwanderung in die neue Familie 
hinübergepflanzt; woraus man weiter folgerte, dass die Adop- 
tion dann präcludirt sei, wenn diese Feierlichkeit bereits in 
der natürlichen Familie vollzogen ist, da eine Wiederholung 
des Aktes als unstatthaft galt. Diesem Upanäjana nun gehen, 
wie auch bei andern Völkern, andere Riten in früheren 
Lebensjahren voraus, insbesondere der Ritus der Haarschur, 
welcher im dritten , vierten oder fünften Lebensalter zu ge- 
schehen pflegt, indem das Haupthaar bis auf eine oder wenige 
Locken — nach dem Gebrauch der Familie — abgenommen 
wird, vgl. Manu H 27. 35, V 67, A^valäyana I 17, vgl. 
auch Synopsis of Hindu Systems and sects (übersetzt v. Foulkes 
18G0) p. 12. Auch diesem Ritus wohnt eine bestimmte initia- 
torische Bedeutung bei, und eine strengere Richtung konnte 
daher verlangen, dass bereits die Haarschur in der Adoptions- 
familie vollzogen sein musste, um ihr das Adoptivkind völlig 
einzuverleiben, während eine laxere Richtung es an dem Upa- 
näyana genügen Hess. Beide Richtungen sind im indischen 
Rechte vertreten: sie stützen sich beide auf eine Stelle aus 
Kälikäpuräna, welche für die Benützung des Elementes der 
Wiedergeburt ausschlaggebend gewesen zu sein scheint, vgl. 
dieselbe bei Jagann. IH 5 nr. 182. 183 p. 227 und in 
Da'ttaka Mimämsä IV 22 p. 575, vgl. auch Vasishtha bei 
Jagann. IH 5 nr. 24 p. 577. Die strengere Ansicht wird 
denn auch insbesondere von der Dattaka Mimämsä ver- 
treten, IV § 22 — 45 p. 575 fg., so dass hiernach die Adoption 
vor Ablauf des fünften Jahres geschehen müsse, ebenso Jagann. 
III p. 327; während die Dattaka Candrikä II 25 — 31 sich 
der laxeren Anschauung anschliesst, wornach der Ritus des 
Upanäyana in der Adoptivfamilie genügt und darum auch die 
obige Altersschranke nicht gilt. Ja, der Verfasser des May ük ha 
setzt sich, eh. IV s. 5 p. 58, über die ganze Stelle aus Kali- 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 411 

kapuräna^ und damit selbst über die Nothwendigkeit des Upana- 
yana in der Adoptivfamilie, hinweg, weil die Stelle sich nicht in 
allen Handschriften finde und daher verdächtig sei; auch andere 
indische Juristen, wie Kamaläkara verwerfen jede Beschrän- 
kung, und Krishnabhatta deutet dieselbe Stelle in restrik- 
tivem Sinne so, dass sie sich nur auf die Adoption durch den 
König als seinen Nachfolger beziehe, vgl. dieselben bei Man dl ik 
p. 471. 472 — man sieht, das indische Recht ist dem ganzen 
Standpunkte entwachsen: nicht mehr die Haarschur, ja selbst 
nicht einmal mehr das Upanäjana braucht heutzutage in der 
Adoptivfamilie vorgenommen zu werden; und nur eine ver- 
mittelnde Uebergangsmeinung ist es, wenn noch behauptet 
wird, dass das bereits in der natürlichen Familie vollzogene 
Upanäyana zwar dann die Adoption nicht ausschliesse, wenn 
die natürliche Familie zum nämlichen Stamme (gotra) gehört, 
wie die Adoptivfamilie, dass es aber andernfalls eine unüber- 
steigliche Schranke für die Adoption bilde, vgl. Strange H 
p. 100. 111 und die Citate bei Mayne p. 118. Selbst die 
Dattaka Mimämsä nimmt an, IV nr. 48 fg. p. 581, dass 
mindestens die Wirkung der Haarschur im väterlichen Haus 
durch ein Opfer bei der Adoption zurückgenommen werden 
kann. Vgl. im Uebrigen Mac Naghten p. 75, Morley I 
p. 21 nr. 79, Mayne p. 119. 

So ist die Idee der Wiedergeburt nur ein vorübergehendes, 
aber sehr wirksames, Motiv in der Bildung des Adoptivinstitutes 
gewesen, ein Motiv, welches, nachdem es seine Dienste ge- 
than, wieder verschwunden ist. Im Uebrigen beruht das Wesent- 
liche des Adoptionsaktes in der Erklärung des in Adoption ge- 
benden leiblichen Vaters und des Adoptanten. Der Sohn wird 
in Adoption gegeben, desshalb ist er der gegebene, der datta, 
der dattaka. Diese Erklärung wird begleitet von dem ent- 
sprechenden Opfer (dem datta homam) und von religiösen 
Hymnen, und geschieht mit einer gewissen Publicität, nach 
Einladung des Gemeindevorstehers und der Verwandten, 
Vasishtha bei Jagann. III 5 nr. 273 p. 320, Baudhäyana 



412 Kohler. 

in Dattaka Mimämsä V nr. 42 p. 594, Caunaka ib. V 
nr. 2 fg. p. 588 und in Dattaka Candrikä II nr. 1 fg. 
p. 637 und in Mayüklia IV s. 5 p. 52, vgl. auch ib. p. (54 
— denn die Adoption ist ein Akt, bei welchem möglichste 
Publicität als Schutz gegen Üebereilung und Ueberhastung 
wilnschenswerth ist. Diese Formalitäten nun werden von den 
zwei Hauptdattakaschriften für substantiell und unentbehrlich 
erachtet, mindestens insofern, als bei ihrer Unterlassung nicht 
die vollen Wirkungen der Adoption einträten, sondern der 
Adoptivvater nur verpflichtet werde, dem Kinde für eine ehe- 
liche Ausstattung zu sorgen und ihm soviel zu geben, als zur 
Bestreitung der Kosten der Ehe erforderlich ist, Dattaka 
Mimämsä V nr. 45. 46. 50. 56 p. 595, Dattaka Candrikä 
II nr. 17 p. 646, VI 3 p. 662, Sutherland, Synopsis ib. 
p. 668, vgl. auch Viväda Cintämani p. 288. Doch hat 
sich die moderne Praxis auch über das Erforderniss dieser 
Formalitäten immer mehr hinweggesetzt, zuerst bezüglich der 
unteren Kasten , dann aber auch bezüglich der Brahmanen, 
vgl. Jagann. III p. 326. 327, Strange I p. 95, II p. 113. 
126. 178, Morley I p. 19, Mayne p. 128, Mandlik p. 508 3). 
Der juristische Hebel, welcher hier die Trennung des religiösen 
Elementes vom juridischen vollzog und damit über jenen älteren 
Standpunkt hinweghalf, war der Gedanke, dass die betreffende 
Formsatzung nur als lex imperfecta gelte, indem ein mit Hint- 
ansetzung der Formvorschrift abgeschlossenes Geschäft dennoch 
gültig sei und diese Hintansetzung nur anderweitige Nach- 
theile im Gefolge habe. Dieser Rechtsgedanke ist auch sonst 
ein mächtiger Hebel des juridischen Fortschrittes gewesen, 
und insbesondere hat der grosse Jurist Jimüta Vähana von 
demselben einen für die indische Jurisprudenz epochemachen- 
den Gebrauch gemacht; es ist namentlich eine Stelle des 
Däya-Bhäga eh. II nr. 30 p. 207, wo sich der Jurist (nach 
Colebro oke's Uebersetzung) äussert: since it is denied that 

') Anders Strange, maniial § lOG. 107 p. 27, welcher das datta 
horaam Tür nnentbehrlich hält. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 413 

a gift or sale shoiild be made ^), the precept is infringed by 
making one. But the gift or transfer is not null, for a fact 
cannot be altered by a hundred texts — d. h. eine gesetz- 
liche Verbotsbestimmung, welche ihre Vorschrift nicht zu einer 
Voraussetzung der Gültigkeit des Geschäfts erhebt, ist eine 
Verbotsbestimmung, welche sich auf das Rechtsgeschäft qua 
blosses Factum bezieht und eben einfach über ein solches 
Factum die entsprechenden Straffolgen verhängt, wie über ein 
anderes Factum. Das Rechtsgeschäft als Factum kann aber 
ebensowenig gesetzlich ungeschehen gemacht werden, als irgend 
ein anderes Factum. Die Frage wäre nun nur die, ob sich 
die betreffende Bestimmung nicht zur substantiellen constitu- 
tiven Voraussetzung der Rechtswirkung erhebt, so dass sie 
das Rechtsgeschäft in seiner rechts wirkenden Kraft bedingt, 
sich ihm nicht nur wie einem Factum gegenüberstellt, sondern 
ihm als einer rechtserzeugenden Macht entgegentritt. Auf diese 
Frage antwortet aber der Jurist implicite mit nein: eine Ver- 
botsbestimmung steht im Zweifel dem Rechtsgeschäft nur wie 
einem Factum gegenüber, sie knüpft Strafe an dessen Ein- 
gehung, lässt es aber in seinem Bestände. Fragen wir nun 
aber gerade hier die indischen Juristen nach den Straffolgen, 
welche sich an die Verletzung der rituellen Formvorschriften der 
Adoption knüpfen, so entnehmen wir aus ihnen sofort, dass 
diese Straffolgen nur religiöser, nicht weltlicher Natur sind; 
und damit ist man denn geradeaus zum Satze gekommen: 
Da die Unterlassung der Form bloss religiöse, keine weltlichen 
Folgen hat, so ist die ganze Formvorschrift bloss von religiöser 
Bedeutung, sie hat keine juridische Relevanz mehr, sie entfällt 
der juridischen Betrachtung. Als juridisch wesentlich bleibt 
nur übrig die rechtsgeschäftliche Erklärung des natürlichen und 
des Adoptivvaters, welche mündlich in Gegenwart des Adoptiv- 
kindes abzugeben ist. 

Wie die religiöse Auffassung lange Zeit die Form be- 

"*) Es handelt sich um die Frage über die Gültigkeit der "\'er- 
äusserung einer Gesammteigenthumsportion. 



414 Kohler. 

herrschte, so auch die inneren Substantialien des Geschäftes, 
Da der Adoptivsohn wegen der Todtenopfer adoptirt wird, 
welche in Ermangehing männlicher Descendenten imvollzogen 
bleiben würden, so kann nur der adoptiren, welcher keinen 
Sohn oder sonstigen agnatischen Nachkommen hat, Atri in 
Datt. Mim. I nr. 3 p. 532 und Datt. Mim. selbst nr. 6 
und 13 ib., Datt. Candr. I nr. 3 p. G29, Kullüka zu 
Manu IX 168, Mayükha IV. s 5 p. 03, wobei ein zum 
Todtenopfer unfähiger Sohn nicht in Betracht kommt, vgl. 
die Enquete bei Steele p. 381. Umgekehrt soll aber auch, 
wer nur einen Sohn hat, denselben nicht in Adoption geben, 
weil er sich damit selbst um das Todtenopfer bringt, Vasishtha 
bei Jagann. III 5 nr. 273 p. 320, (^Sbunaka, in Datt. 
Mim. IV nr. 1 p. 571 und Datt. Mim. selbst ib. nr. 2 fg., 
Mitäksharä I s. 11 nr. 11 p. 41(3, Sarasvati- Viläsa s. 368 
p. 74, Vivada Cintamani p. 74, Steele p. 384; und auch 
unter mehreren Söhnen soll man nicht den ältesten hingeben, 
Mitäksharä a. a. O. nr. 12, Mayükha IV s. 5 p. 63, 
Sarasvati-Viläsa s. 369 p. 74, vgl. auch Manu IX 106. 107, 
weil der älteste Sohn als der aus Pflicht gezeugte Sohn unter 
den Söhnen eine besonders bevorzugte Stellung einnimmt. Alle 
diese Bestimmungen aber werden im modernen Rechte nur 
als Bestimmungen religiöser Natur ohne rechtliche Zwangs- 
kraft betrachtet, da eine damit im Widerspruch stehende 
Adoption doch juristisch aufrecht erhalten wird und eine 
weltliche Straffolge nicht angedroht ist ; vgl. insbesondere die 
ausführliche Erörterung bei Mandlik p. 496 fg. und die dort 
allegirten zahlreichen Entscheidungen, ferner die Entscheidungen 
bei Jyer in Note zu Smriti Candrikä p. 144, bei Morley 
I p, 16 fg. und bei Mayne p. 120. 

Ganz ähnlich verhält es sich ^) mit der weiteren Bestimmung, 
dass der Adoptirte womöglich aus den nächsten Verwandten 
des Adoptivvaters genommen werden soll, also der Brudersohn 



') Vgl. aiich schon Manu IX 141. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 415 

u. s. w., Vasishtha bei Jagann. IV 5 nr. 273 p. 320^ 9^"" 
naka in Datt. Mim. II nr. 2 p. 547, Vriddha Gautama ib. 
nr. 4, Datt. Mim. selbst ib. nr. 5 fg., Datt. Candr. I nr. 2(^ 
p. 632, Mitäksharä I s. 11 nr. 14 p. 418, Mayükha IV 5 
p. 53, vgl. auch Mac Naghten p. 71. In dieser Beziehung 
hat eine merkwürdige Stelle Manu's eine grosse Rolle ge- 
spielt, worin gesagt ist, dass, wenn von mehreren Brüdern der 
eine einen Sohn hat, dieser als der Sohn sämmtlicher Brüder 
zu betrachten sei. Manu IX 182, vgl. auch Brihaspati in 
Datt. Mim. II nr. 71 p. 563, Brihat Parä^ara ib. II 
nr. 53 p. 559, Härtta bei Varadaräja (Burneil) p. 27 — 
eine höchst archaistische Anschauung, welche an jene Völker 
erinnert, die den Bruder des Vaters dem Vater gleichstellen 
und für beide nur eine Bezeichnung haben ^), und welche noch 
mächtig an polyandrische Verhältnisse gemahnt, wo die meh- 
reren Brüder eine oder mehrere Frauen gemeinschaftlich haben; 
wie denn auch der Verfasser der Datt. Mim. II nr. 49 p. 558 
ganz richtig den bekannten mythischen Fall der Prinzessin 
Draupadt herbeizieht, welche die Sage an fünf Prinzen zu- 
gleich vermählte, vgl. Lassen, indische Alterthumskunde I 
S. 642, meine Abhandl. in der krit. Vjschr. N. F. IV S.ll No. 
Offenbar passt diese Stelle nicht mehr in das spätere indische 
System, denn nach diesem wird der Oheim nur dadurch zum 
Vater des Brudersohnes, dass er diesen adoptirt; wesshalb man 
sie denn auch vielfach theils dahin umdeutet, dass der Bruder- 
sohn eben lediglich der nächste an der Adoption sei, theils in 
irgend einer andern Weise durch Interpretation unschädlich 
zu machen sucht, Datt. Mim. II nr. 37 fg. 50 fg. p. 554. 558, 
Datt. Candr. I 21. 22 fg. p. 633, Smriti Candrika X 
nr. 8 fg. p. 143. 



") Vgl. ausser dem bekannten Werke von Lewis Morgan neuer- 
dings besonders Tapl in in Woods, the native tribes of soutli Australia 
(1879) p. 49 i'g. Hierüber, wie über die Rechtsverhältnisse der Austral- 
neger überhaupt, gedenke ich mich in meinem Buche über die Rechts- 
verhältnisse der Naturvölker zu verbreiten. 



416 Kolller. 

Ist damit auch diese Gebotsbestimmung in praxi eliminirt, 
80 wird eine weitere materielle Vorschrift, obgleich von der 
Jurisprudenz grossentheils noch aufrecht erhalten ^ gerade in 
neuester Zeit sehr lebhaft bekämpft. Wie unser occidentalisches 
Recht den Satz aufstellt: adoptio imitatur naturam^ und daraus 
gewisse Consequenzen zieht, so verlangt das indische Recht 
putracchäyä, d. h. Sohnesähnlichkeit des zu Adoptirendeu, 
so dass z. B. ein Jüngerer nicht einen Aelteren adoptiren kann 
u. s. w. Daraus nun, und aus einer Stelle von ^^unaka, 
hat man den Schluss gezogen, dass kein Mann einen solchen 
adoptiren könne, der von einer Mutter geboren ist, mit der 
er ihn nicht hätte zeugen dürfen: also nicht den eigenen 
Bruder, nicht den Tochtersohn (dauhitra) und nicht den Sohn 
der Schwester (bhägineya). Dieser Schluss wird, gezogen in 
Datt. Mi m. V nr. 16 fg. p. 590 und II nr. 30. 32. 33 p. 552 
und in Datt. Candr. II nr. 8 p. 638; nur den ^üdras wird 
eine solche Adoption erlaubt. Ganz entgegengesetzt aller- 
dings Mayükha; denn dieser scheint nach Mandliks Ueber- 
setzung p. 53. 54 dahin zu zielen, dass die Wahl des dauhitra 
und bhägineya bei Cüdras geboten, bei andern Kasten nicht 
geboten, aber erlaubt sei. Mandlik citirt auch andere Texte, 
welche eine solche Adoption gestatten, wie Yama, p. 483^ und 
jedenfalls ist die Bestimmung in vielen Theilen, besoüders des 
südlichen Indiens, ausser Uebung, Nelson, prospectus p. 133, 
^landlik p. 478 fg., obgleich sie von den englischen Gerichten 
auch hier noch mehrfach aufrechterhalten wurde, Morley I 
p. 18 nr. 59, vgl. aber auch p. 21 nr. 80, Strange II p. 100, 
Mayne p. 113. 

Anders verhält es sich mit dem Erforderniss der Kasten- 
gleichheit; denn dieses Erforderniss wird im Gegentheil heut- 
zutage viel strenger behandelt, als früher. Zwar entnahm man 
schon früher dieses Postulat dem Manu, IX 168, allein 
man pflegte die Adoption aus niederer Kaste als Adoption 
minderen Rechts aufrechtzuerhalten, indem man dem Adoptiv- 
kinde mindestens Unterhaltsansprüche gewährte, Däya-Bhäga 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 417 

X nr. 13 p. 302, Däya-krama-sangraha VII nr. 23. 24 
p. 516. Wie aber unser eisernes Zeitalter überhaupt in der 
Kastenscheidung strenger geworden ist, so auch bezüglich der 
Adoption, und darum gilt eine derartige Adoption als null und 
nichtig, vgl. Mayne p. 115; daher hält man auch die Adoption 
des illegitimen Kindes für unzulässig, weil dieses unter der 
Kaste des Erzeugers steht, vgl. Strange^ manual § 96 p. 25^ 
und oben S. 407. 

Mit dem religiösen Charakter der Adoption hängt auch 
die energische Wirkung derselben zusammen, die Wirkung, 
dass der Adoptivsohn vollständig aus der natürlichen Familie 
aus- und in die Adoptivfamilie eintritt: er verlässt die sacra 
des väterlichen Hauses und folgt den sacra seines neuen Vaters, 
so Manu IX 142, Smriti Gandrikä X nr. 14 p. 145, 
Datt. Mim. VI nr. 6 fg. p. 599, Datt. Candr.^ II 19 
p. 640; er erlangt vollständiges Erbrecht, nicht nur gegenüber 
dem Adoptivvater, sondern auch gegenüber sämmtlichen Agnaten 
desselben, KäFshnäjini in Datt. Mim. VI nr. 33 p. 608 und 
Datt. Mtm. selbst VI nr. 32 fg. p. 607, Datt. Candr. V 
nr. 22. 24 p. 658, III nr. 18 p. 650, Morley I p. 308 nr. 25 
— was allerdings Jtmüta Vähana in Däya-Bhäga X 
nr. 7 und 8 p. 300 auf Grund eines Ausspruchs von Devala 
(bei Jagann. III 5 nr. 190 p. 232) bestreitet, während er 
doch, ebenso wie sein Gewährsmann, ein solches Erbrecht dem 
von seinen natürlichen Eltern verstossenen und folgeweise adop- 
tirten, dem apaviddha, gestattet ; dieser Vorzug des apaviddha 
vor dem dattaka ist aber eine Eigenheit weniger Rechtsquellen 
und steht mit der grossen Mehrzahl der Rechtsbücher im Wider- 
spruch, kann daher nicht als das durchgehende Resultat der 
indischen Rechtsentwicklung gelten. Der Adoptirte erlangt 
aber auch ein Erbrecht gegenüber der Ehefrau des Adoptiv- 
vaters und gegenüber dem Vater der Ehefrau und den Ag- 
naten desselben; ja, wenn der Adoptivvater mehrere Frauen 
hat, tritt er in ein solches Verhältniss zu einer jeden derselben, 
Datt. Mim. VI nr. 50 fg. p. 612, Datt. Candr. III nr. 17 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 27 



418 Kohler. 

p. 650 ; noch mehr, das erbrechtliche Verhältniss entspinnt sich 
auch zu den Bandhus oder Cognaten des Vaters und der 
Mutter, was jedoch zu sehr in das erbrechtliche Gebiet ein- 
schlägt, als dass es hier seine Entwicklung finden könnte. 
Ebenso gehört die interessante Frage, wie der Adoptivsohn zu 
behandeln ist, wenn neben ihm legitime Söhne existiren, ins- 
besondere, wenn solche nach der Adoption nachgeboren werden, 
dem Erbrecht an; daher kann sie an diesem Orte übergangen 
werden. 

Uebrigens sind die Wirkungen der Adoption nicht nur 
möglichst umfassend, sie sind auch unwiderruflich, unzerstör- 
bar, unauflöslich ; was gleichfalls mit dem religiösen Elemente 
in der Adoptionslehre zusammenhängt, vgl. die Entsch. bei 
Morley I p. 24 nr. 101 fg. und Strange, manual § 120 
p. 29. 

Noch sind hier zwei Erscheinungen des indischen Adop- 
tionsrechts zu entwickeln, welche ein ausserordentliches juri- 
disches Interesse bieten. Einmal der Dvyamushyäyana 
oder Sohn zweier Väter. Das normale Resultat der Adoption 
ist, wie erwähnt, nicht nur ein positives, sondern auch ein 
negatives: der Adoptivsohn tritt in die Adoptivfamilie ein, er 
tritt aber auch aus der natürlichen Familie heraus. Sollte nun 
aber nicht eine Ankindung in der Art möglich sein, dass der 
Adoptirte, indem er in die neue Familie eintritt, zugleich in 
der alten verbleibt? dass er neue Familienbeziehungen erwirbt, 
ohne die alten zu verlieren? Das indische Recht hat die Frage 
bejaht, und weist so die interessante rechtliche Erscheinung 
auf, d'ass eine Person zweien Familien angehört und in beiden 
volle Familienrechte und Familienpflichten hat. Uebrigens 
ist diese Erscheinung nicht dem Adoptionsrechte eigen ; schon 
oben ist erwähnt, dass man unter Umständen eine Concurrenz 
der Vaterrechte des natürlichen Erzeugers mit den Vaterrechten 
des Ehemannes der Mutter angenommen hat, insbesondere wenn 
der natürliche Erzeuger keine Söhne hatte oder wenn ein sol- 
ches Resultat speciell vereinbart worden war, Narada XIII 23, 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 419 

Mitaksharä I s. 10 p. 406 fg. und oben S. 399. Vor Allem 
aber bot sich diese Rechtsfigur in dem Falle als Aushülfsmittel 
dar, wo der einzige Sohn seines natürlichen Vaters, insbesondere 
der einzige Sohn des Bruders, adoptirt werden sollte: es wurde 
hier bei der Adoption ausdrücklich bedungen, dass der Sohn 
beiden Familien angehören solle und wurden die Riten auf 
beide Familien gestellt; auf diese Weise, aber auch nur auf 
diese Weise sollte es erlaubt sein, den einzigen Sohn in Adop- 
tion zu geben. Diese Rechtsfigur musste sich insbesondere 
aufdrängen angesichts der oben erwähnten Bestimmung Manu's 
IX 182, wornach der Sohn des einen Bruders zugleich der 
Sohn der andern Brüder sei; und auch die indische Sagenwelt 
kennt Beispiele von Doppelsöhnen, welche der Theorie weitere 
Anhaltspunkte boten, vgl. den in Datt. Mim. II nr. 45 p. 536 
erzählten Fall des Suvesha, des Sohnes von Bhairava und 
Vetäla; wohl haben auch Reminiscenzen ehemaliger polyan- 
drischer Verhältnisse und die Beispiele polyandrischer Ein- 
richtungen bei benachbarten Völkern wesentlich dazu beige- 
tragen, diese Rechtsbildung zu reifen, welche denn auch in den 
Dattakawerken umständlich erörtert wird, Datt. Mim. II 
nr. 38 fg. p. 554, VI nr. 34 fg. p. 608 und nr. 47 fg. p. 612, 
Datt. Candr. V nr. 33 p. 661 und II nr. 36 fg. p. 645, 
und die dort nr. 39 cit. Stelle aus Paithinasi, vgl. auch 
Mayükha IV s. 5 p. 60. 

Ein zweites interessantes Rechtsinstitut ist die Wittwen- 
beauftragung : der Auftrag an die Wittwe, einen Sohn für den 
verstorbeneu Ehemann zu adoptiren, welcher Sohn dann nicht 
etwa der Adoptivsohn der Wittwe ist, sondern als der Sohn 
des verstorbenen Ehemanns gilt und alle Rechte eines post- 
humus geniesst, vgl. meine Abhandl. in der krit. Vjschr. N. F. 
IV S. 19 '^) — ein in doppelter Beziehung lehrreiches Institut; 



') Ein Beispiel solcher Autorisation gibt Strange II p. 97. Darin 
heisst es u. A.: I — permit you to adopt a son. After my death, when- 
ever you may meet with a child, you may adopt him in my name. 



420 Kohler. 

denn einmal bietet es eine treffende Analogie zum Salmann, 
zum Testamentsvollstrecker; wie diesem, kann auch der Frau 
das Wahlrecht und die Verfügungsfreiheit in grösserem oder 
geringerem Umfange überlassen werden: also ein weiteres Bei- 
spiel eines indirekt nachwirkenden Rechtsaktes des Erblassers, 
eines Rechtsaktes, welcher nicht die Disposition selbst enthält, 
sondern dieselbe in den Willen eines Dritten stellt, in 
alterius voluntatem committit. Sodann findet sich hier eine 
besondere Art des posthumus, der die vollen Vermögensver- 
hältnisse in Schwebe zieht, um, wenn er erscheint, die here- 
ditas vom Tode des Erblassers an in seinen Bereich zu bringen, 
vgl. auch Mac Naghten p. 73, Morley I p. 24 nr. 99. 
Offenbar hat das Institut im indischen Rechte lange Zeit die 
Stelle des Testamentes vertreten, welches ja in Indien sehr 
modernen Ursprunges ist, vgl. meine cit. Abhandl. S. 14. 
Und dass das indische Recht gerade zu diesem Hülfsmittel ge- 
langt ist, erklärt sich leicht aus der grossen und langanhal- 
tenden Bedeutung des Nijogainstitutes. Solange der Niyoga 
in Uebung war, erzeugte die Wittwe dem verstorbenen Ehe- 
manne leiblich einen Sohn nach; als das Institut in Abgang 
kam, creirte sie einen solchen durch Adoption, durch Rechtsakt. 
Uebrigens ist die ganze Lehre von der stellvertretenden 
Adoption der bevollmächtigten Wittwe in Indien nicht ohne 
Widerspruch geblieben; und insbesondere ist es eine Haupt- 
autorität, Nanda Pandita, der Verfasser der Dattaka Mt- 
mämsä, welcher dasselbe energisch bekämpfte, I nr. 15 fg. 
p. 534. Ueberträgt man seine Argumentation in unsere occi- 
dentale Denkweise, so lautet sie ungefähr so: „Die Autorisation 
des Mannes ist unentbehrlich, da ja die Adoption in seinem 
Namen geschieht; eine solche Autorisation muss aber mit dem 
Tode erlöschen und kann das Leben des Autorisirenden nicht 
überdauern". Ganz richtig, im Allgemeinen: sofern nämlich das 
Recht keine solche Fortdauer speciell statuirt; und in dieser 
Hinsicht hat daher Nanda Pandita schärfer gedacht, als 
andere indische Juristen, welche die Fortdauer einer solchen 



Indisches Ehe- und Familienrecht, 421 

Autorisation als etwas selbstverständliches ansahen und dem- 
gemäss unser Institut in der Praxis als etwas ganz unbedenk- 
liches vertraten. Allein diese minder scharfen Juristen haben 
durch ihren Irrthum dazu beigetragen, die instinktiv waltende 
Rechtsidee des Bevollmächtigungsinstitutes zur Entfaltung zu 
bringen und ihm seinen Weg in das Gewohnheitsrecht zu 
bahnen, so dass das Institut jetzt unzweifelhaft in gewohn- 
heitsrechtlicher Geltung ist und der spezielle Rechtssatz sich 
seine gewohnheitsrechtliche Macht errungen hat, vgl. hiezu 
Mayükha IV s. 5 p. 57, sodann die Entscheidungen bei 
Strange II p. 92 fg., bei Morley I p. 12 fg., in Strange, 
manual § 67 fg. p. 19 und bei Mayne p. 95. Ja, nach dem 
Mayükha bedarf die Frau nicht einmal einer Autorisation, 
sie kann den Akt ohne Bevollmächtigung vollziehen, weil 
dieses Vollmachtsbedürfniss nur für die Zeit der Ehedauer ob- 
waltete — womit allerdings der richtige Standpunkt völlig 
verschoben ist: denn es handelt sich ja nicht um eine Adop- 
tion der Frau für sich, sondern um eine solche für ihren ver- 
storbenen Mann. Andere halten, zwar nicht die Autorisation 
des Ehemannes, wohl aber die nachträgliche Autorisation seiner 
Sapindas für erforderlich, ähnlich wie ehemals bei dem Niyoga- 
institut, vgl. Steele p. 48 und die Enquete ebenda p. 390 fg. 
Auf nähere Details des Institutes, wie z. B. auf die Frage, 
ob die Wittwe nach Wegfall des Adoptivsohnes zu einer 
zweiten Adoption schreiten darf, vgl. Strange, manual § 74 
p. 20, kann hier nicht eingegangen werden, da seine Entwick- 
lung in den verschiedenen Gegenden verschieden war und da- 
her auch in Einzelheiten zu verschiedenen Resultaten führen 
musste. Doch scheint es sicher zu sein, dass es der Wittwe 
nicht gestattet ist, auf Grund einer Autorisation gleichzeitig eine 
Mehrheit von Söhnen zu adoptiren ; denn das würde über den 
Zweck des extraordinären Institutes hinausgehen. Vgl. Dattaka 
^iromani and Dattaka Tilaka, remarks by a barrister (Calc. 
1867) p. 8 fg. 

In manchen Gegenden ist übrigens das Institut ganz 



422 Kolller. 

reprobirt geblieben, insbesondere in Mithilä; denn hier stand 
die Autorität des Viväda Cintämani entgegen , welcher 
(p. 74) dasselbe verwirft, freilich aus dem unzureichenden 
Grunde, weil die Frauen zur Opferhandlung unfähig sind, 
während doch diese Unfähigkeit durch männliche Assistenz beim 
Opferakte gehoben werden kann; vgl. Note zu Mitaksharä 
I s. 11 nr. 9 p. 415. 

Neben der, offensichtlich unter religiösem Einflüsse hervor- 
gebildeten, Dattakaform kennt das indische Recht eine unvoll- 
ständige Adoption, eine minus plena adoptio, welche ich als 
die adoptio naturalis bezeichnen möchte, weil sie nicht über 
das unmittelbare Bedürfniss hinausgeht und lediglich Rechts- 
beziehurlgen zwischen dem Kind und dem Adoptanten schafft, 
im übrigen, aber die bestehenden Familienverhältnisse intakt 
lässt. Es ist die Kritrimaadoption, welche zwar im All- 
gemeinen durch die Dattakaform ziemlich verdrängt wurde, 
aber coutumiär noch fortlebt; so insbesondere in Mithilä, 
vgl. Jagann. III p. 355 No., Sutherland, Synopsis (in Stokes 
hindu law-books) p. G77 fg., Mayne p. 171 — aber nicht 
in ^lithilri allein, auch in Südindien und auf Ceylon, vgl. 
Nelson prospect. p. 122, Mayne p. 174 und die dort cit. 
Diese Adoption vollzieht sich ohne religiöses Element, und die 
einzige Voraussetzung ist: Gleichheit der Kaste, Morley I 
p. 22 nr. 84, und auch dies nur, wo die coutumiäre Bildung 
nicht entgegen ist. Sie bewirkt keinen Umtausch der Familie, 
und ihre einzige Folge ist Erbrecht des Adoptirten gegenüber 
dem Adoptanten, Morley I p. 23 nr. 9G — 98; daher auf diese 
Weise auch eine Frau für sich adoptiren kann, selbst eine 
Ehefrau; ja selbst das ist möglich, dass der Ehemann das 
eine Kind, die Ehefrau ein anderes zum kritrima hat, ebenso 
wie bei uns ein jedes ein Testament für sich machen kann. 
Für die ehemalige allgemeine Geltung dieser Adoptionsform 
spricht ihre Erwähnung in den Rechtsbüchern, z. B. Manu 
IX 159: aurasah kshetraja^ caiva dattah kritrima — — , 
Yäjnav. II 131: kritrimah syät svayam kritah u. s. w., vgl. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 423 

auch Mitäksharä I 11 nr. 17 p. 418 und Datt. Mim. II 
65 p. 547. 

Vollständig verworfen ist dagegen im Kalizeitalter die rohe 
Form der Adoption durch wirklichen Sohneskauf, nachdem 
schon die Rechtsbücher den gekauften Sohn, den krtta in der 

A 

Rangordnung tiefer locirt hatten. Auch schon Apastamba 
II 6, 13 § 11 spricht sich sehr energisch gegen den Verkauf 
der Kinder aus, und in Yäjnav. III 236 wird derselbe als 
sündhaft erklärt, während andere, wie Kä^tyäyana bei Jagann. 
II 2 eh. 4 nr. 7 p. 220, ihn zwar gestatten, aber nur im Falle 
der Noth. Zwar könnte man erwidern, dass diese Bestimmungen 
nur gegen den Verkauf in die Sklaverei, nicht gegen den Ver- 
kauf in die Adoption gerichtet seien; aber offenbar war beides 
kaum erheblich verschieden.: der krita war eine geringere 
Sorte von Sohn, welcher dem Sklaven, wenn nicht gleich, so 
doch ziemlich nahe stand; vgl. auch Grimm, Rechtsalterth. 
I S. 461, Hearn, Aryan household p. 94. Interessant ist 
übrigens eine Notiz aus Quddhiviveka in Colebrooke's 
Mitäksharäübersetzung p. 418, wornach in manchen Gegenden 
dem kritrima von dem Adoptivvater ein Viehstück gegeben 
zu werden pflegt; was darauf hinzudeuten scheint, dass die 
Kritrimaform aus dem Sohneskauf hervorgegangen sei, und 
sich von diesem Sohneskauf in manchen Gegenden als Ueber- 
rest noch eine emtio venditio dicis gratia erhalten habe, vgl. 
auch Mayr S. 122: das wäre wieder ein Fall, wo sich das 
rohere Realgeschäft verfeinert, aber noch die alte Geschäfts- 
form an sich behalten hätte. Jedoch beruht die ganze Sache 
in diesem Falle auf einer einfachen Notiz, und jedenfalls darf 
aus dem Namen nichts derartiges geschlossen werden; denn 
kritrima hängt nicht mit dem Stamme kri kaufen zusammen 
(wie krtta ^ der Gekaufte), sondern es stammt von kar ^ver- 
fertigen*, und es bedeutet daher kritrima nicht der gekaufte, 
sondern der künstlich creirte, der artificielle Sohn. 

Noch zählen die Rechtsbücher zwei Arten von künstlichen 
Söhnen auf, den selbstgegebenen oder svayamdatta, und den 



424 Kohler. 

verstossenen oder apaviddha; der erstere ist der, welcher sich, 
der Eltern beraubt, zur Adoption selbst angetragen hat; der 
letztere der, welcher, von den Eltern Verstössen oder ausge- 
setzt, an Kindesstatt angenommen worden ist; offenbar handelt 
es sich hier um Fälle, wo einer in der Noth und Hülflosig- 
keit von jemanden aufgenommen worden ist und nunmehr be- 
schränkte Sohnesrechte geniesst. Beide Arten von Kindes- 
creirungen sind in dem Kalizeitalter ausser Uebung gekommen, 
vgl. die oben bei Aufzählung der zwölf Sohnesarten citirten 
Stellen, Jagann. III p. 357. 361, Mayr S. 123 fg. 

Auch im Adoptionsrechte bewährt sich die hohe Stufe 
indischer Rechtsentwicklung. Wenige Völker werden ein so 
artificielles Rechtsinstitut, wie die Adoption, in so durchdachter 
Weise durchgebildet haben. Dabei darf man sich auch hier 
nicht beirren lassen von der spitzfindigen, wortzeiipflückenden 
Methode indischer Juristen von der Art eines Nanda Pan- 
dita, hinter dessen Argumenten es oft schwer ist, den logischen 
Faden, den richtigen Gang der Schlussfolgerung zu entdecken. 
Die Rechtsentwicklung ist auch hier eine Sache des instink- 
tiven Lebensdranges, eine Sache der Reibung der Interessen 
gewesen, nicht die Frucht dialektischer 'Evolutionen, welche 
noch niemals ein Recht aus sich hervorgebracht haben. 

§ 9. Eheliches Vermögensrecht. 

Auch das indische Recht ist von dem Standpunkte aus- 
gegangen, dass die Ehefrau keine individuelle Erwerbsfähig- 
keit besitze und nur für das Familienvermögen oder bezw. 
für das Vermögen des Hausvaters ^) erwerben könne. Eine 
deutliche Spur dieses Rechtszustandes ist uns in Manu VIII 410 
erhalten, wornach die verheirathete Frau, wie der Haussohn 
und der Sklave, zu den Personen gehört, welche nicht in der 
Lage seien, eigenes Vermögen zu besitzen; vgl. hierüber 



^) Das eine ist die ursprüngliche, das andere die spätere Auffassung: 
das Hausvermögen wird später zum Vermögen des Hausvaters. 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 425 

JoUy, rechtl. Stellung der Frauen S. 5 (Sep.-Abdr.). Dieses 
ist aber durchaus nicht mehr der Rechtszustand des späteren 
indischen Rechts^ und der Ausspruch Manu's ist, wie so viele 
Aussprüche dieses Rechtsbuches, nur eine dankenswerthe Re- 
miniscenz, ein hochwichtiges Fundstück aus früherer Zeit, 
welches über den Rechtszustand früherer Tage ein helles Licht 
verbreitet; ein Fundstück, welches allerdings für die indischen 
Dogmatiker grosse Schwierigkeiten bot, indem sie von ihrem 
Standpunkte aus genöthigt waren, es in irgend einer künst- 
lichen Verkleidung und Umdeutung ihrem späteren Systeme 
einzufügen, vgl. insbesondere die Smriti Candrikä eh. 9 
s. 1 nr. 13 p. 109. 

Die individuelle Erwerbskraft der Ehefrau hat sich in ganz 
analoger Weise entwickelt, wie die Erwerbsfähigkeit des römi- 
schen Haussohnes; hier wie dort schuf man ein Peculium^ indem 
man einen bestimmten Vermögenskreis zuerst faktisch aus dem 
Gesammtvermögen ausschied, der Ehefrau gewisse Befugnisse 
daran gewährte, ihr diesen Vermögenskreis seiner Zeit bei der 
Beerbung als praecipuum zukommen Hess, bis sich endlich die 
Hülle von selbst sprengte und man der Ehefrau schon wäh- 
rend der Ehe ein Eigenthum an diesen Vermögensobjekten ge- 
währte; wobei aber bald dem Ehemanne gewisse Benützungs-, 
Verwaltungs- und Verfügungsrechte verblieben, bald auch ein 
gewisses Erbrecht des Ehemannes oder seiner Familie als Ueber- 
rest ehemaliger umfassender Berechtigungen sich erhielt. 

Oefters ist im Lauf der Rechtsentwicklung aus diesem Pe- 
culienverhältniss das Mit- oder Gesammteigenthum der Ehegatten 
an der Vermögensgesammtheit hervorgegangen, indem man die 
einzelnen Vermögenskreise nicht mehr ausschied, sondern einem 
jeden Ehegatten ein Theilrecht am Ganzen zuerkannte ^), aller- 
dings unter Aufrechterhaltung der leitenden Autorität des 



^) Man vergleiche z. B. die Entwicklung der Morgengabe bei den 
Langobarden und Franken, Schröder, Gesch. des ehelichen Güterrechts 
I S. 84 fg. 91 fg.. So hm, fränk. Recht und röm. Recht S. 60. 



426 Kohler. 

Mannes. Noch Öfters aber dürfte diese Gütergemeinschaft, 
welche ich als die vollkommenste Repräsentation der ehelichen 
Verhältnisse nach der Vermögeusseite hin betrachte, aus den 
erbrechtlichen Bildungen hervorgegangen sein: man pflegte nach 
dem Tode des Mannes der Ehefrau eine Quote des Erbver- 
mögens zuzuweisen^); ebenso wies man ihr eine Quote zu, 
wenn eine Theilung schon zu Lebzeiten des Hausvaters statt- 
fand. Dabei wurde ihr entweder das Peculium noch daneben 
als Voraus zugewiesen oder dasselbe wurde in den Frauen- 
theil mit eingerechnet. Offenbar musste sich dies als eine an- 
gemessene Versorgung herausstellen, auch ergab es sich aus 
der Gleichstellung der Hausfrau mit der filiafamilas von selbst, 
sobald man dazu gekommen war, auch der Haustochter neben 
den Haussöhnen ein Erbrecht zuzuerkennen. 

Ein solches Theilrecht hat in sich den Keim der Fort- 
bildung: besteht eine unantastbare Anwartschaft auf eine solche 
Erbquote, so drängt sich von selbst die Idee auf, dass auch 
schon im ungetheilten Zustande dem künftigen Theilungs- 
genossen nicht bloss ein zukünftiges, sondern ein bereits gegen- 
wärtiges Recht am Gesammtgute zustehe; und diese Auffassung 
gewinnt an Kraft, sobald es Rechtssatz wird, dass der Frau 
im Fall der Kinderlosigkeit das ganze Vermögen zufällt. Näher 
auf diesen Entwicklungsgang einzugehen, muss anderen Arbeiten 
vorbehalten bleiben; denn das indische Recht ist nicht bis zur 
Gütergemeinschaft gelangt, sondern auf dem Wege dazu stecken 
geblieben. Zwar haben die Rechtsbücher der Frau im Fall 
der Abtheilung des Familiengutes, sowohl bei Lebzeiten als 
nach dem Tode des Mannes, eine Quote zugesichert, so Vishnu 
XVm 34, so Närada XHI 12, so Datta bei Jagann. IV 5 
nr. 415 p. 189, so Yäjnav. II 115, und zwar dieser letztere 
einen Sohnestheil, wenn die Frau kein ProprevermÖgen hat; 
so auch die Mitakshara I s. 2 nr. 9 p. 379 und s. 7 nr. 1 

^) Vgl. auch Schröder, Gesch. des ehelichen Güterrechts II 1 
S. 170 rg., II 2 S. 173 fg., II 3 S. 23 fg. 36 fg. 43 fg. 119 fg. 14G fg. 
232 ig., Wein hold, die deutschen Frauen II S. 35 fg. 



Indisches Ehe- und Famiiienrecht. 427 

und 2 p. 397; II s. 11 nr. 35 p. 466, welche aus Yäjnav. 
II 115 in Combination mit II 148 den weitern Satz ent- 
wickelt, dass, wenn die Frau kein Proprevermögen hat, ihr 
eine ganze Sohnesportion, andernfalls eine halbe Sohnesportion 
zuzuweisen sei, oder vielmehr soviel, als nöthig, um das Propre- 
vermögen zur Sohnesportion zu ergänzen, vgl. auch Däya- 
Bhäga III s. 2 nr. 29 — 32 und die dort citirte Stelle aus 
Vyäsa, Smritir Candrikä IV nr, 12 p. 49, Varadaräja 
(Burnell) p. 9, Parä^ara Madhaviya (Burnell) p. 15; West 
und Bühler, digest II p. 19 fg. 29 fg. Ganz ähnlich pflegte 
man ja auch der Tochter neben den Söhnen etwa ^/4 eines 
Sohnestheiles zuzuweisen als Mittel der Ausstattung, Vishnu 
XVIII 35, Manu IX 118, Yäjnav. II 124, Mitäksharä I 
s. 7 nr. 5 p. 398, Däya-Bhäga III s. 2 nr. 34. 35 p. 232 
und die daselbst citirten Stellen aus Brihaspati und Kätyä- 
yana, Smriti Candrikä IV nr. 18 fg. p. 51, Sarasvati- 
Viläsa s. 121 fg. p. 24. Und wenn der Ehemann ohne männ- 
liche Nachkommen stirbt, erbt ja die Wittwe das Ganze, wenn 
auch mit beschränkter Verfügungsgewalt , worauf hier nicht 
näher einzugehen ist, Vishnu XVII 4, Yäjnav. II 135, 
Mitäksharä II s. 1 nr. 5 fg. p. 428 und die daselbst citirten, 
Däya-Bhäga XI s. 1 nr. 6 fg. p. 305 und die daselbst nr. 7 
citirte Stelle aus Brihat Manu, Mayükha IV s. 8 p. 77, 
Smriti Candrikä XI s. 1 nr. 3 fg. p. 149, Viväda 
Cintämani p. 289, Varadaräja (Burnell) p. 33, Pa- 
rä^ara Madhaviya (Burnell) p. 25. 

Alles dieses sind Motive genug, um ein eheliches Ge- 
sammteigenthum nach Art der allgemeinen Gütergemeinschaft 
aus sich zu entwickeln; und man könnte um so mehr eine solche 
Entwicklung erwarten, wenn man bedenkt, wie eifrig sich die 
indische Jurisprudenz mit der Frage befasst hat, ob der Er- 
werb durch Theilung ein Neuerwerb oder nur die Auseinander- 
setzung eines schon früheren Habens ist, Mitäksharä I. s. 1 
nr. 7 fg. 17 fg. p. 366. 372, Däya-Bhäga I nr. 13 fg. 
p. 186 und dazu die Note von ^^^^rishna. Allein ver- 



428 Kohler. 

schiedene Verhältnisse standen dieser Bildung entgegen ; so ins- 
besondere die Polygamie und das Verstossungsrecht des Mannes; 
beides war der Entwicklung eines präsenten Frauenrechts am 
Familiengute nicht günstig : ein deutlicher Beweis, wie sehr die 
Gestaltung der Eheverhältnisse auf das eheliche Vermögens- 
recht influirt. Hätten die monogamischen Strömungen^ welche 
das indische Recht aufweist, die Oberhand gewonnen, so wäre 
die Entwicklung der ehelichen Gütergemeinschaft wahrschein- 
lich gewesen. Ansätze dazu bieten denn auch die Rechts- 
bücher in höchst sprechender Weise; man vergleiche nur die 
schöne Stelle, in welcher Brihaspati das Erbrecht der VVittwe 
rechtfertigt (in Däya-Bhäga XI s. 1 nr. 2 p. 30o nach 
Uebersetzung von Colebrooke): a wife is declared by the 
wise to be half the body of her husband, equally sharing the 
fruit of pure and impure acts; of him, whose wife is not de- 
ceased, half the body survives. How then should another take 
his property, while half his person is alive? Let the wife of 
a deceased man, who left no male issue, take his share, not- 
withstanding kinsmen, a father, a mother or uterine brother 
be present. Und noch näher streift Apastamba II 6, 14 
§ 16. 17 an diese Idee an, wenn er erklärt, dass während der 
Ehe keine Theilung zwischen Mann und Weib geschehen soll, weil 
dieselben bezüglich des moralischen Verdienstes wie bezüglich 
des ökonomischen Erwerbes völlig geeint seien. Allein diese 
Strömungen haben nicht durchgeschlagen und sind nicht be- 
stimmend geworden ; die Schlussfolgerung aus einem zukünf- 
tigen Theilrecht auf ein präsentes Miteigenthumsrecht wurde aus- 
drücklich abgelehnt, so von der Smriti CandrikälV nr. 11 
p. 49 (Uebersetzung von Kristnasawmy Jyer): a mother 
is entitled not to a partition of heritage in adjustement of a 
pre-existent right, but simply to take so much of the wealth 
as she Stands in need of*); und jene Stelle von Apastamba 



^) Ueberhaupt wird vielfach die Sache so gedeutet, dass die Frau 
keinen Ansprucli auf eine fixe Sohnesquote habe, sondern nur auf eine 



Indisches Ehe- und Familienrecht, 429 

wurde dahin gedeutet, dass sie sich nur auf die Gemeinsam- 
keit am Opfer und am Segen und Fluche guter oder böser 
Werke beziehe, so Viväda Cintämani p. 312. > 

Ausser der Polygamie scheint übrigens noch ein anderes 
Element der Gütergemeinschaft feindlich entgegengetreten zu 
sein, nämlich die im indischen Rechte so lange fortdauernde 
Geschlechtergemeinschaft. Wo mehrere Familien in unge- 
theiltem Güterbesitze leben, da ist die Rechtslage nicht günstig 
für die Entwicklung der Gemeinschaftsrechte der Frau; wo der 
Ehemann nur einen Antheil am gemeinsamen Geschlechter- 
vermögen hat, da besteht regelmässig wenig Geneigtheit, die 
Frau, und insbesondere die Wittwe, in diese Gemeinschaft ein- 
zulassen — wie ja denn auch nach der Mitäksharä II 1 
nr. 29 fg. p. 436, und noch heute überall, wo die Mitäk- 
sharä gilt, die Wittwe den Ehemann nur dann beerbt, wenn 
er von seinem Geschlechte abgetheilt ist, Sarasvati-Viläsa 
s. 480. 510. 511 p. 97. 103, Majne p. 468 fg. 

Musste aus diesen Gründen die Entwicklung zum Gesammt- 
eigenthum nothwendig scheitern, so konnte um so ungestörter 
die Entwicklung des Sondergutes der Ehefrau vor sich gehen, 
und gerade in dieser Beziehung bietet uns das indische Recht 
die lehrreichsten Daten. 

Das Eigengut der Ehefrau heisst bekanntlich Stridhana^). 
Doch ist dieser Ausdruck mehrdeutig und die Mehrdeutigkeit 
hat zu Missverständnissen Anlass gegeben. Strtdhana kann 
nämlich alles bedeuten, was die Ehefrau im Eigenthum hat; 
Stridhana kann aber auch in beschränkterem Sinne nur den- 
jenigen Theil bezeichnen, worüber die Ehefrau das volle Ver- 
waltungs- und Dispositionsrecht hat; es kann endlich auch das 



entsprechende Portion für ihren Unterhalt, wobei die Grösse der Sohnes- 
quote eben nur als ungefährer Massstab gelte, vgl. Sarasvati-Viläsa 
s. 110. 111 p. 22. 

^) Ueber dasselbe vgl. Jelly, die rechtliche Stellung der Frauen 
S. 22. 56 (Sep.-Abdr.), und: on the legal position of women p. 5 (Sep.- 
Abdr.), Banerjee p. 274 fg., Mayne p. 582 fg. 



430 Kolller. 

bezeichnen^ was auf besondere eigenartige Weise vererbt wird. 
Im Folgenden wird der Ausdruck im ersten, umfassenderen 
und. ursprünglicheren Sinne gebraucht werden. Wenn die 
Rechtsbücher davon sprechen, was Stridhana ist und was nicht, 
so wollen sie damit sagen, was der Frau zukommt und was 
nicht ihr zukommt, sondern dem Manne; denn noch zur Zeit 
der Rechtsbücher war nicht alles, was die Frau erwarb, ihr 
Eigengut, sondern nur bestimmte Erwerbsobjekte, und diese 
Erwerbsobjekte waren eben das Stridhana. Eine spätere Ent- 
wicklung aber machte einen jeden Erwerb der Frau zu ihrem 
Eigengut, wo dann jene Stellen der Rechtsbücher dahin um- 
gedeutet wurden, dass, was die Rechtsbücher vom Stridhana 
ausschliessen, zwar immer noch ihr Eigengut sei, aber eben 
die besonderen Eigenarten des Stridhana im engeren Sinne 
nicht an sich trage und namentlich nicht dem eigenartigen 
Erbgang des Stridhana folge. Auf diese Weise war der Doppel- 
sinn des Wortes Stridhana das Mittel, um den Eigenerwerb 
der Ehefrau auszudehnen und zu steigern. 

Als Stridhana nun wird in den Rechtsbüchern bezeichnet: 
Was der Frau bei der Hochzeit geschenkt wird, was sie von 
ihrem Manne erhält, was ihr von ihren Verwandten oder von 
denen des Mannes geschenkt wird, was ihr der Ehemann zahlt 
oder bezw. zahlen muss, wenn er sie zu Gunsten eines anderen 
Weibes zurückstellt, Vishnu XVII 18, Manu IX 194, Yajnav. 
II 143, Närada XIII 8, Krityajana bei Jagann. IV 5 
nr. 464—466. 468 p. 260, Vyasa ib. nr. 471 p. 271, Devala 
ib. nr. 478 p. 279. Diese verschiedenen Erwerbsobjekte haben 
gemäss ihrer Erwerbsquelle verschiedene Benennungen, doch 
haben nicht alle diese Benennungen einen juristisch ausgeprägten 
Charakter. Hervorzuheben ist hier der ^ulka, d. h. dasjenige, 
was der Bräutigam der Braut als Preis gibt für ihre Hingabe 
zur Ehe, Yajnav. 11 144, Vyäsa bei Jagann. IV 5 nr. 471 
p. 271, Bhäruci bei Sarasvati-Viläsa s. 270 p. 56, Mitäk- 
sharä II s. 11 nr. 6 p. 460, Daya-Bhaga IV s. 3 nr. 21 
p. 255 (wo sich übrigens auch eine missverständliche Definition 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 431 

von ^i^lk^ findet^ entsprechend einer missverständlichen Auf- 
fassung Kätyäyanas), Varadaräja (Burneil) p. 48. Bereits 
in meiner Abhandl. in der krit. Vjschr. N. F. IV S. 16 habe 
ich — ebenso wie Mayr, indisches Erbrecht S. 155 — her- 
vorgehoben, dass dieser ^^üka ein Ueberrest jenes Frauen- 
preises ist, welcher früherhin an den Mundwalt der Frau als 
Kaufpreis für die Auslieferung derselben zur Ehe bezahlt wurde, 
später aber der Frau selbst als Wittum zugut kam, ganz ähnlich 
wie sich dies mit dem deutschen Muntschatze verhält, Grimm, 
Rechtsalterthümer I S. 420. 423, Schröder, Gesch. des ehe- 
lichen Güterrechts I S. 24. 38. 40. 64, Sohm, Recht der 
Eheschliessung S. 33, Weinhold, altnordisches Leben S. 240^*) 
— und ganz ähnlich, wie sich diese Umwandlung bei den ver- 
schiedensten Natur- und Halbkulturvölkern nachweisen lässt: 
die Kaufpreisobjekte ^) werden zuerst der Ehefrau während 
ihrer Lebzeiten zur Benützung überlassen, später bildet sich 
ein festes Eigenthum der Frau, und das ehemalige Recht des 
Mundwaltes schmilzt in ein Anwartschaftsrecht oder Erbrecht 
desselben zusammen, welches Sondererbrecht ja auch noch in 
Indien zu Tage tritt. Dieser Abkunft entspricht denn auch 
der Name ; denn ^ulka heisst Kaufpreis, vgl. das Petersburger 
Wörterbuch ad h. v. und die daselbst allegirten zahlreichen 
Belege '). 



'"^^ Vgl. auch Weinhold, die deutschen Frauen I S. 324 fg. 

^) Bei den Naturvölkern gewöhnlich Viehstücke. 

') Dieser Entwicklungsgang würde noch mehr in die Augen fallen, 
wenn die Auffassung Mayrs (S. 170) bezüglich Gautama XXVIII 25. 26 
richtig wäre. Die Stelle lautet: bhaginiculkah sodarj'-änämürdhvam mätuh 
II pürvam caike (s. Ed. Stenzler), also: der Culka der Schwester gehört 
den fratres uterini nach dem Tode der Mutter || auch vorher (meinen) 
einige. Mayr versteht nun unter Mutter die Ehefrau selbst (als Mutter 
von Kindern), so dass der Sinn der wäre: der Culka gehört nach dem 
Tode der Frau ihren Brüdern, nach Einigen schon bei ihren Lebzeiten: 
diese Einige, diese „eke" hätten daher dem altern Rechtsstandpunkte ge- 
huldigt, wornach der Qulka an die Brüder der Frau bezahlt würde und 
daher diese, nicht die Frau, das Eigenthum daran erlangten. Indess ist 



432 Kolller. 

Sonstige Hochzeitsgeschenke fallen unter den Begriff des 
Yautaka, vgl. Däya-Bhäga IV s. 2 nr. 14 p. 246, Däya- 
krama-sangraha II s. 2 nr. 4 p. 488. Maytikha IV s. 10 
p. 96; es ist dies unsere Aussteuer, die deutsche „Gerade'', das 
weibliche Hand-, Leib- und Hausgeräthe. Auch dieser Be- 
griff hat seine besondere juridische Relevanz, weil dieser Ver- 
mögenscomplex, wenigstens nach Ansicht der bengalischen 
Rechtsschule, einer besonderen Erbfolge unterliegt. 

Ausserdem ist das, was die Ehefrau von ihren Verwandten 
oder denen des Mannes erhält, das sog. Saudäyika, hervor- 
zuheben, weil der Ehefrau hierüber eine besonders freie Dis- 
position zusteht, Mayilkha IV s. 10 p. 93. 94, Viväda Cin- 
tämani p. 259 — wobei jedoch die Schulen in Einzelnem 
differiren, vgl. Smriti Candrikä XI s. 2 nr. 7 p. 113, Parä- 
cara Mfidhaviya (Burneil) p. 42. Dieses Saudäyika ist daher 
eine Art Nadelgeld, ein Vermögenskapital, welches der Frau 
eine freiere wirthschaftliche Stellung sichern soll. 

Noch zu erwähnen ist das Adhivedanika, d. h. dasjenige, 
was die zurückgestellte Frau von dem Ehemanne als Ent- 
schädigung erhält, Vishnu XVII 18, Yäjnav. II 143; einer 
Besonderheit in der rechtlichen Behandlung unterliegt dasselbe 
jedoch nicht. 

Offensichtlich haben sich nicht alle Arten dieses Stridhana 
gleichzeitig entwickelt^). Von der Geschichte des ^^Ika ist 
bereits die Rede gewesen. Nebendem wird man der Ehefrau 
allmählig die bei der Eheschliessung geschenkten Leib- und 
Schmucksachen zu eigen zugeschrieben haben, später auch das 
Nadelgeld, und, als die Sitte aufkam, der zurückgestellten 



diese Auslegung, welche unterstellt, dass dieselbe Ehefrau in demselben 
Satze das einemal als b hagin i (Schwester), das anderemal als mätar 
(Mutter) bezeichnet werde, kaum zutreffend. Als mätar ist vielmehr die 
Mutter der Ehefrau und ihrer Brüder zu verstehen; so fasst auch der 
Däya-Bhäga IV s. 3 nr. 27 p. 256 die Stelle auf. 

'') lieber die allmählige Entwicklung des Stridhana vgl. Jelly, rechtl. 
Stellung der Frauen S. 50 (Sep.-Abdr.). 



Indisches Ehe- und Familienrechl. 433 

Ehefrau eine Entschädigung ^ eine Zurückstellungsgebühr zu 
zahlen, auch diese. 

Mit dieser extensiven Entwicklung ist jedenfalls auch die 
intensive Ausbildung und Ausgestaltung dieses Frauengutes, 
die Entwicklung, vom Peculium zum Eigenvermögen, Hand in 
Hand gegangen, und jedenfalls hat dieselbe manche Stadien 
durchlaufen, die jetzt nicht mehr sicher nachzuweisen sind. 
Eine sehr interessante Reminiscenz älterer Rechtsanschauung 
findet sich in Vishnu XVH 22, Manu IX 200, vgl. auch 
Apastamba H 6, 14 § 9 und Viväda Cintämani p. 260: 
Kleidung und Schmuck der Frau sollen von den Erben des 
Mannes nicht in die Theilung des väterlichen Erbes gezogen, 
sondern der Frau als Voraus zugewiesen werden; diese Be- 
stimmung steht im Zusammenhang mit andern Bestimmungen, 
wornach auch sonst manche Dinge, z. B. die von den einzelnen 
Theilungsgenossen benützten Kleider und Geräthschaften, nicht 
in die Theilung gebracht werden dürfen, Manu 1X219, Mitäk- 
sharä I s. 4 nr. 16 fg. p. 387, sondern dem jeweiligen Thei- 
lungsgenossen als Voraus, als praecipuum zuzuweisen sind — 
ein solches Vorausrecht ist kein Eigenthum, sondern nur ein 
mit der actio familiae herciscundae geltend zu machendes 
Recht auf Eigenthumszuweisung; und ebenso beruhte jene 
Bestimmung bezüglich des Schmuck- und Leibgeräthes der 
uxor auf der Anschauung, dass diese Gegenstände im väter- 
lichen Familienvermögen enthalten sind, aber, im Falle der 
Theilung, der uxor als Theilungsgenossin qua praecipuum, qua 
Voraus zuzutheilen seien. Man sieht, das peculium ist noch 
in der Entwicklung zum Sondereigenthum begriffen. Wäre 
die Sache bereits damals Sondereigenthum gewesen, so hätte 
es sich von selbst verstanden, dass diese Gegenstände als res 
alienae mit der Theilung der Erbschaft nichts zu thun haben. 

Die Aufzählung der Stridhanaobjekte in den Smritis hat, 
wie bereits erwähnt, den Sinn, dass aller andere Erwerb der 
Frau nicht ihr Eigengut werde, sondern ihrem Manne bezw. 
dem Familienvermögen angehöre; dies ergibt sich ganz sicher 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 28 



434 Kohler. 

aus Kätyäyana bei Jagann. IV 5 nr. 470 p. 268, der deut- 
lich besagt, dass, was die Frau durch Arbeit oder durch Ge- 
schenke von andern Personen, als dem Ehemanne oder den 
Verwandten, erwirbt, in das Eigenthum des Ehemannes kommt: 
die Ehefrau ist auf dieser Stufe der Entwicklung noch Erwerbs- 
faktor für den Mann, ihm gehört das Resultat ihrer Arbeit; 
und was die Geschenke dritter Personen betrifft, so bedarf es 
nur einer Erinnerung an die Mucianische Präsumtion des römi- 
schen Rechts, um sofort zu erkennen, wie man evitandi turpis 
quaestus causa die Erwerbssphäre der Ehefrau in geschlossenen 
Schranken hielt. Die indische Jurisprudenz ist aber dabei nicht 
stehen geblieben; sie erkannte dem Ehemanne zwar immer 
noch das Recht der Benutzung und Controle dieser Erwerbs- 
stücke zu, allein sein Recht solle kein Eigenthumsrecht, son- 
dern ein Recht am fremden Eigenvermögen, ein Recht am 
Frauengut, ein jus in re aliena sein: das Eigenthum dieser 
Sachen sollte nichtsdestoweniger der Ehefrau zustehen — ein 
ähnlicher Schritt, wie ihn das römische Recht machte, als es 
das Eigenthum des Vaters am Adventizgute zum ususfructus 
paternus degradirte. Interessant ist es, in welcher Weise die 
verschiedenen Juristenschulen hier zu Werke gegangen sind, 
um sich mit den Rechtsbüchern auseinanderzusetzen. Die 
^I i t a k s h a r a klammerte sich an einen Ausdruck Y ä j n a- 
valkya's an. Im zweiten Halbvers II 143 heisst es hier, nach 
Aufzählung verschiedener anderer Stridhanaobjekte: ädhive- 
danikädyam ca stridhanam parikirtitam: „das adhivedanika und 
ähnliches ist stridhana genannt;" denn der Zusatz ädya bedeutet 
soviel als: ,jund ähnliches", „und dergleichen", s. das Peters- 
burger Wörterbuch. Offenbar ist hiermit gemeint: das adhive- 
danika und ähnliches, was der Mann der Frau gibt; die Mitäk- 
sharä benützt aber dieses Wörtchen, um daran die Theorie 
zu hängen, dass überhaupt alles und jedes, was immer die 
Frau erwirbt, ihr Eigenthum werde, s. Mitakshara II s. 11 
nr. 2 und 3 p. 458 und die Uebersetzung hiervon bei Ba- 
nerjee p. 283, ähnlich Smriti Candrikfi IX s. 1 nr. 3 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 485 

p. 105 '^); ähnlich Mayükha IV «. 10 p. 91 und Viramitro- 
daya s. 1 nr. 4 bei West und Bühler, Digest II p. 68; 
während Paräc^ara Mädhaviya (Burneil) p. 41 das ädya so 
deutet, dass damit nur das bezeichnet werden wolle, was mit 
dem ädhivedanika weiter erworben wird. Der Däya-Bhäga IV 
s. 1 nr. 20 p. 240 knüpft dagegen an Kätyäyana an, weiss 
aber den obigen Ausspruch desselben dahin umzudeuten^ dass 
der Ehemann eben nur Benützungs- und Dispositionsrechte 
habe, vgl. auch Viramitrodaya s. 1 nr. 7 bei West und 
Bühler, Digest II p. 70, und Jagann. IV p. 268, was sich 
mit dem Eigenthum der Ehefrau natürlich verträgt — man sieht, 
wie die Jurisprudenz den Erwerb der Ehefrau aus den Banden, 
in welche er geschlagen war, befreite und sich durch Um- 
deutung der Texte mit dem vorliegenden Gesetzesmaterial 
versöhnte. 

War es nun aber zum Rechtssatze geworden, dass die 
Ehefrau alles, was sie erwirbt, für sich erwirbt, so war damit 
nicht auch gesagt, dass dieser Erwerb völlig dem Benützungs-, 
Verwaltungs- und Dispositionsrechte des Mannes während der 
Dauer der Ehe entzogen sei; im Gegentheil wird die Natur 
der Verhältnisse regelmässig ein solches jus in re aliena des 
Ehemannes in einem gewissen Umfang postuliren, und dem 
hat sich auch das indische Recht nicht verschlossen. Was den 
eben erwähnten Arbeitserwerb der Frau und die Geschenke 
dritter Personen, ausser Verwandten, betrifft, so hat das indische 
Recht auch im späteren Stadium jenes jus in re des Ehemannes 
als ein sehr weit gehendes jus in re beibehalten, indem nämlich 
der Ehemann nicht nur ein Benützungs- sondern auch ein Dis- 
positionsrecht habe und nur gehalten sei, seiner Zeit das nicht 
mehr vorhandene Vermögenskapital dem Werthe nach zu resti- 
tuiren. So Däya-Bhaga IV s. 1 nr. 20 p. 240 und Däya- 
krama-sangraha II s. 2 nr. 28. 29 p. 490, und nichts anderes 



^) So wenigstens nacli Uebersetzung und Note in dei" citirten Aus- 
gabe.' 



436 Kohler. 

wollen wohl besagen Mayükha IV s. 10 p. 93 und Smriti 
Candrikä IX s. 1 § 16 p. 110^ da sie ja im Uebrigen das 
Eigenthumsrecht der Ehefrau anerkennen. Ein solches aus- 
gedehntes jus in re aliena ist bis jetzt in unserer civilistischen 
Litteratur ziemlich unentwickelt geblieben^ obgleich auch unser 
occidentales Recht verschiedene Beispiele aufweist; worüber ich 
mich an einem andern Orte zu verbreiten gedenke. Man darf 
dasselbe nicht etwa so auffassen, dass der Ehemann Eigen- 
thümer der Sachen werde und nur obligatorisch gehalten sei, 
sie seiner Zeit zu restituiren: der Ehemann disponirt, wenn er 
es thut, nicht kraft Eigenthums, sondern kraft jus in re aliena, 
und die wichtige juristische Conscquenz ist die, dass die 
Frau beim Concurs des Ehemannes die gedachten Sachen aus 
der Concursmasse vindiciren kann ; sowie, dass bei Beendigung 
der Ehe das jus in re des Mannes von selbst cessirt, das Eigen- 
thum der Frau von selbst frei wird, und es keiner obligatori- 
schen Restitution bedarf, um das Eigenthum erst auf die 
Frau zurück zu übertragen. Diese Consequenzen werden auch 
im indischen Rechte gezogen, vgl. Banerjee p. 334, Mayne 
p. 588. 589 und die dort citirten Entscheidungen. 

Das volle Widerspiel dessen ist die rechtliche Behandlung des 
Saudäyika; denn bezüglich dessen ist die Ehefrau nicht nur 
Eigenthümerin, sondern auch die alleinige Benützungs- und Dis- 
positionsberechtigte : es ist Paraphernalgut, das ihrer alleinigen 
Verwaltung und Verwendung untersteht, Kätyäyana bei 
Jagann. IV 5 nr. 475 p. 275, Daya-Bhäga IV s. 1 nr. 21 
p. 241, Däya-krama-sangraha II s. 2 nr. 26. 31 p. 490, 
Smriti Candrikä IX s. 2 nr. 7 p. 113, Viramitrodaya 
s. 1 nr. 18, und die daselbst allegirte Stelle von Devala, bei 
West und Bühler, Digest II p. 76 — und das gilt selbst 
bezüglich der Immobilien, Kätyäyana a. a. 0., Parä9ara 
Mädhaviya (Burnell) p. 42, Däya-krama-sangraha a. a. 0. 
Dem Ehemann steht lediglich das Recht zu, es im Falle der Noth 
anzugreifen, wo er dann nur zur Restitution des Kapitalwerthes 
verbunden ist, und auch dies nur in discretionärer Weise, nach 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 437 

Massgabe seiner Vermögensverhältnisse, wir würden sagen: 
cum beneficio competentiae, Yäjnav. II 147, Devala bei 
Jagann. IV 5 nr. 478 p. 270, Katyayana ib. nr. 475 p. 275, 
Däya-Bhäga IV s. 1 nr. 24 p. 242, Mitäksharä II s. 11 
nr, 31. 32 p. 465, Paräcara (Bnrnell) p. 46, insbesondere 
aber Smfiti Candrika IX 2 nr. 15 fg. p. 116, wo 
gerade die Ersatzfrage ausführlich behandelt wird. Dieses 
Recht, im Fall der Noth zuzugreifen, ist aber ein höchst per- 
sönliches Recht des Ehemannes, die Ausübung desselben ist in 
seine Discretion gestellt, und dasselbe kann daher nicht von der 
Gläubigerschaft in Anspruch genommen werden, so Mayukha 
IV s. 10 p. 94, Viramitrodaya s. 1 nr. 20 bei West und 
Bühler, Digest II p. 78, so die Entscheidung bei Strange 
II p. 23. 

Uebrigens mochten es die Lebensverhältnisse natürlich 
vielfach mit sich bringen, dass die Frau dem Ehemanne der- 
artiges Vermögen in Verwaltung gab, wobei dann die Früchte 
für die Ehe verwendet wurden und dem Ehemanne nur 
die Kapitalsrestitution oblag, ganz ähnlich, wie es auch heut- 
zutage bei dem Paraphernalvermögen vorkommt; während im 
Fall der widerrechtlichen Aneignung das Kapital mit Früchten 
zu ersetzen ist, Kätyayana bei Jagann. IV 5 nr. 475 p. 275, 
Devala ib. nr. 478 p. 279; vgl. damit Code civil a. 1578. 1579. 

Zwischen diesen beiden Extremen steht das übrige Frauen- 
gut, insbesondere dasjenige, welches der Frau von ihrem Ehe- 
manne zugekommen ist. Einmal geht aus Kätyayana 
bei Jagann. IV 5 nr. 477 p. 277 hervor, dass die Ehefrau 
über solche Gegenstände erst nach dem Tode des Ehemannes 
verfügen kann, über Immobilien selbst nicht nach seinem Tode, 
ebenso Närada bei Jagann. IV 5 nr. 476 p. 277 und in 
Däya-Bhäga IV s. 1 nr. 23 p. 241 '^). Sodann steht dem 

^^) Wohl dieselbe Stelle, die sich in wesentlich anderer Fassung in 
Jolly's Näradaübersetzung 3 § 30 findet. Nach Jelly, rechtl. Stellung 
der Frauen S. 25 No. GO, ist übrigens vielleicht in der Handschrift, aus 
welcher seine Uebersetzung entnommen ist, etwas ausgefallen. 



438 Kohler. 

Ehemann naturgemäss das Recht zu, die Sache mit zu be- 
nützen und zu fruktifiziren, soweit dieselbe nicht lediglich zum 
weiblichen Gebrauch bestimmt ist, vgl. Däya-Bhäga IV s. 1 
nr. 8 und 9 p. 237. Daher wird die Rechtsstellung so zu be- 
zeichnen sein, dass der Ehemann während der Ehe ein Genuss- 
und Gebrauchsrecht hat, verbunden mit einer Dispositionsmit- 
berechtigung, so dass die Sache nur unter seiner Mitwirkung 
veräussert werden kann. Dagegen ist die Dispositionsbeschrän- 
kung bezüglich der Immobilien nach dem Tode des Mannes 
eine objektive: eine Dispositionsbeschränkung, welcher nicht 
das Dispositionsrecht eines Dritten gegenübersteht, welche nicht 
Folge des dinglichen Rechts eines Dritten ist; es ist ein Ver- 
äusserungsverbot im unbestimmten Interesse künftiger Interes- 
senten, insbesondere im Interesse der Familie des Ehemannes, 
an welche die vom Ehemanne geschenkte Sache möglicher- 
weise auf Grund Erbganges zurückfällt. Seine volle Illustration 
erhält dieses Veräusserungsvcrbot, wenn man herbeizieht, dass 
die Wittwe ja auch das vom Ehemanne ererbte Vermögen nur 
in sehr beschränktem Masse veräussern darf, Mayne p. 559.564, 
ein Punkt, auf welchen hier nicht weiter einzugehen ist. 

Es bieten sich daher, was die Berechtigungsverhältnisse 
am Stridhana betrifft, folgende drei Abstufungen dar: 

1 . volles Gebrauchs- und Verfügungsrecht des Ehemannes 
neben dem Eigenthum der Frau, 

2. Mitgebrauchs- und Mitverfügungsrecht des Ehemannes 
neben dem Eigenthum der Frau, 

3. Ausschluss jedes ehemännlichen Gebrauchs- und Ver- 
fügungsrechts (ausser im Falle der Noth), unbeschränktes 
Eigenthum der Frau. 

Aus dem Obigen geht von selbst hervor, dass Schenkungen 
unter Ehegatten im indischen Rechte gültig sind; sie sind 
es so sehr, dass selbst ein blosses Schenkungsversprechen des 
Ehemannes an die Frau nach dessen Tod von seinen Erben 
zu effectuiren ist, vorausgesetzt, dass sie mit den Söhnen zu- 
sammenlebt und das Geschenkte daher mindestens faktisch mit 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 439 

in der Familie bleibt^ Kätyäyana bei Jagann. IV 5 nr. 483 
p. 287, Smriti Candrikä IX s. 2 nr. 25 fg. p. 120, Viväda 
Cintämani p. 265. Nur die Schranke besteht, dass Schen- 
kungen an Ehefrauen eine bestimmte Werthgränze nicht über- 
schreiten sollen, Vyäsa bei Jagann. IV 5 nr. 482 p. 285, 
Kätyäyana in Mayükha IV s. 10 p. 93, Däya-Bhäga 
IV s. 1 nr. 10 p. 238, welche Bestimmung aber in mannig- 
facher Weise umgedeutet wird, vgl. Parä^ara Mädhaviya 
p. 42, Mayükha IV s. 10 p. 93, Jagann. a. a. 0. p. 285 fg. 

Das Thema von der Sondererbfolge des Stridhana gehört 
dem Erbrecht an und soll hier nur insoweit in Betracht gezogen 
werden, als besondere familienrechtliche Momente hierbei in 
Frage kommen. Der ^ulka ist bereits charakterisirt worden: 
er fällt nach dem Tode der Frau an ihre Familie, Brüder, 
Mutter und Vater, Yäjnav. II 144, Gautama XXVIII 
25. 26 ^^), Kätyäyana in Däya-krama-sangraha II s. 3 
nr. 17 p. 494, Däya-Bhäga IV s. 3 nr. 28. 29 p. 256, 
Mitäksharä II s. 11 nr. 14 p. 461, Parä^ara Mädhaviya 
(Burneil) p. 45 — ein Residuum jenes ehemaligen Soforteigen- 
thumes der Familie der Frau, das eben auf diese Stufe hinab- 
gedrückt worden ist. Uebrigens lässt der Däya-Bhäga diese 
Sondersuccession nur im Falle der Kinderlosigkeit der Frau 
eintreten (vgl. die Ueberschrift von sect. 3), entsprechend der er- 
wähnten Stelle von Yäjnav.; nach der Mitäksharä dagegen 
tritt sie, gemäss der erwähnten Gautamastelle, unbedingt ein. 
Offenbar ist das letztere das ursprüngliche, und der Standpunkt 
des Däya-Bhäga eine spätere Milderung, vgl. auch Mayne 
p. 592. 

Was nun das übrige Frauengut betrifft, so ist es eine sehr 
begreifliche Rechtssitte, dass die Ausstattung der Mutter, ihr 
Schmuck und Leibgeräth sich auf die Töchter, nicht auf die 
Söhne vererbt; was den Töchtern zugleich einigen Ersatz 
für ihre sonstige Zurücksetzung in der Erbfolge gewährt und 



^0 Vgl. über diese Stelle oben S. 431. 



440 Kohler, 

einen Beitrag zu ihrer eigenen Ausstattung bietet. Schon in 
meiner Abhandhing, krit. Vjschr. N. F. IV S. 17, habe ich auf die 
Analogie des deutschen Rechtes hingewiesen: wie im deutschen 
Rechte die Gerade, so erbt im indischen Rechte das Yautaka 
in erster Reihe an die Töchter, und bei mehreren Töchtern geht 
die unverheirathete und unausgestattete Tochter vor; erst sub- 
sidiär kommen die Söhne an die Reihe, Vishnu XVII 21, 
Gautama XXVIII 24, Baudhäyana bei Sarasvati- 
Vilasa s. 135 p. 28, Manu IX 131, Yäjnav. II 117. 145, 
Vasishtha bei Jagann. IV 5 nr. 492 p. 293, Kätyä- 
yana ib. nr. 493 p. 296. Und wenn nach andern Aussprüchen 
Söhne und Töchter gleichberechtigt theilen, so bezieht sich das 
eben auf das sonstige Frauengut, mit Ausnahme des Yautaka, 
Manu IX 192, Brihaspati bei Jagann. IV 5 nr. 487 p. 290, 
Cankha und Likhita ib. nr. 488, Devala ib. nr. 489. Merk- 
würdig ist, dass, wenn die verstorbene Frau keine Kinder 
hinterlässt, aber Kinder einer anderen Frau desselben Mannes 
vorhanden sind, diese eintreten und die verstorbene Frau ihres 
Vaters subsidiär beerben, als wie wenn es ihre Mutter gewesen 
wäre, Manu IX 198; vorausgesetzt ist nur, dass es Kinder 
einer Brahmanenfrau sind oder wohl überhaupt Kinder einer 
höhern Frau als der verstorbenen, Sarasvatt- Vilasa s. 306 
p. (31. Offensichtlich werden sämmtliche Ehefrauen gewisser- 
massen als die Mütter der ehelichen Kinder angesehen, eine 
Anschauung, welche auch in Manu IX 183 hervorbricht, vgl. 
auch Dattaka Candrikä I 23 fg. p. C34 und Rämäyana 
in Holtzmann, indische Sagen II S. 225 fg. 

Sind aber keine Kinder vorhanden, so tritt der merk- 
würdige Satz ein, dass unterschieden werden muss, ob die 
Ehe in einer der vier gebilligten Eheformen : Brahma, Daiva, 
Prajäpatya, Arsha eingegangen worden ist, wozu manche auch 
noch die fünfte Form, die Gfindharvaehe rechnen — oder ob 
eine der reprobirten Ehen, insbesondere die Asuraehe vorliegt; 
indem im ersten Falle das Frauengut sich auf den Ehemann 
und dessen Verwandte vererbt, im letztern Falle auf die Ver- 



11» 



Indisches Ehe- und Familienrecht. 441 

wandten der Frau. Man betrachtete also offensichtlich im letztern 
Falle das Band der Ehe als ein weniger inniges^ als im ersten: 
bei vollkommener Ehe tritt die Frau vollkommen in die Familie des 
Ehemannes über^ bei der unvollkommenen bleibt sie mit einem 
Fusse in ihrer Verwandtschaft zurück. Dieser merkwürdige 
Rechtssatz, welcher auf den Charakter der Ehe ein helles 
Schlaglicht wirft, und welcher zeigt, wie auch hier das sitt- 
liche Element -bindend und befestigend eingesetzt hat, ergibt 
sich aus Vishnu XVII 19. 20, Manu IX 196. 197, Yäjnav. 
II 145, Närada XIII 9, Yama in Smriti Candrikä IX 
. 3 nr. 31 p. 133, Kätyäyana in Parä^ara Mädhavtya 
(Burneil) p. 45. Nur scheint Yäjnav. II 144 in jedem Falle 
ein Retourerbrecht bezüglich der von Verwandten geschenkten 
Sachen anzunehmen, vgl. auch Kätyäyana bei Jagann. IV 5 
nr. 493 p. 296. 

Dieses in grossen Zügen das System der Smritis. Mit 
demselben stimmt Jimüta Vähana insofern überein, als er die 
specielle Tochtererbfolge auf das Yautaka beschränkt, im 
Uebrigen aber auch die Söhne zur Erbschaft zulässt; s. Däya- 
Bhäga IV s. 2 nr. 1 fg. 13 fg. 22 fg. 27 fg. p. 243 fg., wo sich 
eine höchst interessante Discussion über diese kapitale Frage 
findet; so auch Däya-krama-sangraha II s. 3 und 4 p. 492, 
Varadaräja (Burneil) p. 44, und so die ganze bengalische 
Schule. Die Mitäksharä dagegen II s. 11 nr. 12 fg. p. 461 
lässt die privilegirte Tochtererbfolge nicht nur für das Yautaka, 
sondern für das ganze Frauengut ^^) eintreten, indem sie sich 
über die entgegenstehende Manu stelle durch ziemlich künst- 
liche Interpretation hinweghilft (a. a. 0. nr. 19. 20. 21 p. 462); 
dieser Aufstellung folgt die Benaresschule, und dies ist bekannt- 
lich einer der Principaldifferenzpunkte dieser zwei Hauptschulen 
des indischen Rechts. Mit dem Däya-Bhäga stimmt im Wesent- 
lichen auch der VivädaCintämani p. 268 überein und mit 
ihm die Mithiläschule, während Sarasvati Viläsa der Miläk- 



12 



) Ausgenommen den Culka. 



442 Kohler. 

sharä beitritt, s. 138. 291. 292. 310 p. 29. 59. 62; vermit- 
telnd sind die Smriti Candrikä IX s. 3 nr. 6. 12. 16. 26 
p. 125 fg. und der Viramitrodaya s. II nr. 22 bei West 
und Bühl er, Digest II p. 89, welche die privilegirte Tochter- 
succession weiter ausdehnen als die bengalische, dagegen 
weniger weit als die Benaresschule; mehr, als diese, nähert sich 
der bengalischen Schule der in Bombay geltende Mayükha IV 
s. 10 p. 95, welcher die privilegirte Tochtersuccession in ziem- 
lich enge Gränzen schliesst. 

Uebrigens ist es offensichtlich kein blosses Textausholen 
der Mitaksharä gewesen, welches sie zu dieser Ausdehnung der 
Tochtersuccession geführt hat, sondern das Bestreben, den Töch- 
tern bei ihrem sonstigen Zurücktreten im Erbrecht hiermit eine 
entsprechende Aushülfe zu gewähren. Man muss sich dabei ver- 
gegenwärtigen, dass im Gegensatz dazu die bengalische Schule 
überhaupt der Tochtersuccession weniger günstig sein konnte, 
weil diese Schule auf die Todtenopfer ein Hauptgewicht legte und 
diese Todtenopfer nicht durch die Tochter, höchstens durch den 
Sohn der Tochter vollzogen werden können, Mayne p. 464.500. 

Uebrigens zeigen die verschiedenen Schulen noch eine Reihe 
von Differenzen, welche dem Erbrecht angehören und hier nicht 
weiter zu berühren sind. Ich verweise in dieser Beziehung auf 
die eingehenden Erörterungen von Banerjee p. 350 — 455, sowie 
auf die Ausführungen von Mayr, indisches Erbrecht S. 172 fg., 
und von Mayne p. 582 fg., und schliesse die Darstellung des indi- 
schen Ehe- und Familienrechts mit dem Wunsche, dass die Ge- 
schichte der indogermanischen Rechtsentwicklung in der Bälde 
zur mächtigen Wissenschaft heranreifen möge, in welcher die 
Geschichte des römischen und des germanischen Rechts ihre 
Wurzel findet. Das dürfte jedenfalls sicher sein, dass eine 
solche Specialrechtsgeschichte ohne indogermanische Grund- 
legung eines jeden festen Haltes entbehrt. 

(Fortsetzung der rechtshistorischen und rechtsvergleichenden 

Forschungen folgt.) 



XII. 



Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten 

römischen Recht. 

Von 

Bernhöft. 

I. Erbschaftsantritt durch Bevollmächtigte. 

• Es ist eine bekannte Thatsache, dass die Weiterentwick- 
lung des Rechtes sehr oft in der Form der Interpretation statt- 
findet. Niemand zweifelt daran, dass die römischen Juristen 
vieles aus den zwölf Tafeln und später aus dem prätorischen 
Edicte herauslasen, was von den Verfassern unmöglich beab- 
sichtigt sein konnte, und .dass sie gerade auf diese Weise im 
Verlaufe einer allmählichen Entwicklung ein Ergebniss erzielten, 
welches durch das Eingreifen der Gesetzgebung nur sprung- 
weise und viel unvollkommener hätte herbeigeführt werden 
können. 

Viel weniger pflegt es betont zu werden, dass dieselbe 
Form der Weiterentwicklung auch auf das römische Recht 
nach der Rezeption angewandt worden ist, obgleich gerade 
hierdurch der Prozess' der Rezeption erst verständlich wird. 
Wer nicht an ein absolutes und allgemein anwendbares Recht 
glaubt, muss es unbegreiflich finden, wie ein Gesetzbuch, das 



444 Bernhöft. 

dem römischen Reiche im sechsten Jahrhundert gegeben wurde, 
vom dreizehnten Jahrhunderte an von Völkern mit ganz ver- 
schiedenen Rechtsanschauungen und ganz verschiedener Kultur 
angenommen und darauf viele weiteren Jahrhunderte hindurch 
im wesentlichen unverändert beibehalten werden konnte. 

Es lässt sich freilich nicht verkennen, dass durch das 
römische Recht viele neue und fremdartige Ideen zu uns ge- 
kommen sind. Nicht alle von ihnen sind von dem Volke be- 
reitwillig aufgenommen worden, und das tief eingewurzelte 
Misstrauen grosser Volksschichten gegen den Juristenstand 
beruht gerade darauf, dass ihnen das in den Gerichten ange- 
wendete Recht zum grossen Theile unverständlich ist. 

Aber andererseits ist das römische Recht keineswegs un- 
verändert geblieben. Je grösser das von ihm eroberte Gel- 
tungsgebiet wurde, um so mehr wurde es zugleich unwillkür- 
lich von den Rechtsgelehrten, Praktikern 'sowohl wie Theore- 
tikern, einer Ummodelung durch Interpretation unterzogen. 
Zum Bewusstsein kam diese Aenderung den Rechtsgelehrten 
nur in wenigen Fällen, wie bei dem Aufgeben der Formal- 
kontrakte, im übrigen lehrte man germanische und moderne 
Ideen bona fide als römisches Recht. Die Auffassung des 
römischen Rechtes als eines absoluten und allgemein gültigen 
kam diesen Bestrebungen entgegen, da man vermöge derselben 
um so mehr geneigt war, das, was man nach den eigenen 
Anschauungen für Recht hielt, im corpus juris zu finden. Wer 
mit seinen Auslegungen gegen die Ideen seiner Zeit verstiess, 
der hatte von diesem Standpunkte schon von vorn herein die 
Vermuthung gegen sich, dass er fehlsam deduzire, und so 
konnte es nicht ausbleiben, dass im Laufe der Zeit gerade 
diejenigen Schriftsteller durchdrangen, welche das römische 
Recht am besten mit dem deutschen Rechtsbewusstsein zu 
vereinigen verstanden. 

Im allgemeinen pflegen die Glossatoren noch an dem römi- 
schen Rechte festzuhalten. Es scheint, als ob sie durchaus, 
unbefangen an dasselbe herangingen und sich überhaupt durch 



Germanische u. moderne Reclitsideen im rezip. röm. Reclit. 445 

ängstliche Rücksichten auf die Anwendbarkeit des Gelehrten 
wenig beeinflussen Hessen. So erklärt sich die eigenthümliche 
Erscheinung; dass die Glossatoren trotz ihrer geringen ge- 
schichtlichen Kenntnisse das römische Recht häufig besser ver- 
standen haben als ihre kenntnissreicheren Nachfolger. Nach ihnen 
beginnen aber die Versuche, neue Rechtsideen in das corpus 
juris hineinzutragen. Dieselben stiessen freilich auf eine sehr 
energische Opposition, und die herrschende Ansicht liess sich 
meistens nur vorübergehend von ihnen beirren. Vielfach sind 
sie erst in einer Zeit durchgedrungen, in der man es am wenig- 
sten vermuthen würde, nämlich in unserem Jahrhundert. Der 
Gebrauch, das römische Recht frei vorzutragen und die Lek- 
türe der Rechtsquellen im Zusammenhange zurücktreten zu 
lassen, begünstigten die bis dahin misslungenen Bestrebungen. 

Der vorliegende Aufsatz bezweckt, den erwähnten Prozess 
an einer Reihe von einzelnen, besonders dazu geeigneten Bei- 
spielen zu verfolgen, weil sich die von mir behauptete Ten- 
denz mit Sicherheit nur aus einer Mehrzahl von Fällen schliessen 
lässt. Ich beginne mit einem Beispiele, welches mehr allge- 
meines Interesse darbietet, als man bei seiner Singularität ver- 
muthen sollte: mit dem Erbschaftsantritt durch Bevollmächtigte. 

Nach einem fast zur Trivialität gewordenen Satze kann 
der Wille juristisch stets nur wirken, wenn er geäussert ist. 
Man muss darin, wie Kohler in Jherings Jahrbüchern XVI 
S. 92 ausgeführt hat, nicht bloss eine etwa der Nützlichkeit 
wegen gegebene positive Vorschrift sehen, sondern eine aus 
der Natur des Willens selbst geschöpfte Regel, da der W^ille 
keineswegs unabhängig von der Aeusserung, und schon vor 
der Aeusserung selbständig existirt, sondern sich vielmehr erst 
durch die Aeusserung als existent zeigt. Nicht nur dritten 
Personen, sondern auch dem Wollenden selbst wird der W^ille 
erst durch die Aeusserung zu einem ernstlichen. 

Wenn man davon ausgeht, dass zu jeder juristischen 
Handlung W^ille und Willensäusserung nothwendig erfor- 
derlich sind, so ist für die Beurtheilung der Handlung 



44G Bernhöft. 

und ihrer Folgen in so fern ein verschiedener Standpunkt mög- 
lich, als man das Hauptgewicht entweder auf den Willen, wie 
er wirklich bestand, oder auf die Form, in welcher er geäussert 
wurde, legen kann. 

Letzterer Standpunkt wurde vom älteren römischen Rechte 
bevorzugt und führte auf dem Gebiet der Rechtsgeschäfte zu 
der reichen Ausbildung der Formalkontrakte. Zum Bestand 
des Vertrages ist, wenn man daraus die letzten Konsequenzen 
zieht, nur erforderlich, dass die Erklärung so gewollt ist, wie 
sie ausgesprochen wurde; ist dies der Fall, so treten die sämmt- 
lichen Rechtsfolgen ohne jeden Unterschied ein, ob sie selbst 
gewollt waren oder nicht, bekannt waren oder nicht. In welcher 
Weise dieses Prinzip zuletzt zu einem, starren Formalismus 
führte, lässt sich für das ältere römische Recht auf allen Ge- 
bieten sehr leicht nachweisen. 

Dagegen wurde es schon zu Ende der Republik, noch 
mehr aber in der Kaiserzeit üblich, den wahren Willen zu 
betonen und die Form lediglich als Erkenntnissmittel des- 
selben zu betrachten. Diese Tendenz entsprang wahrscheinlich 
aus dem Umstände, dass die im römischen Rechtsleben ge- 
bräuchlichen Formen den Unterthanen, welche mehr und mehr 
dem römischen Rechte unterworfen wurden, fremdartig waren. 
Differenzen zwischen dem wahren Willen und der gebrauchten 
Form wurden jetzt häufiger, und es erschien den Griechen, den 
Hispaniern, ja selbst den nichtrömischen Italikern unbillig, dass 
letztere entscheiden sollte. Daher ward für vier der wich- 
tigsten Kontrakte das Moment des consensus betont ^). Auch 
der Begriff der bonae fides wurde für die neuen Ideen ver- 
werthet. Denn während die bonae fidei contractus ursprünglich 
solche Verträge waren, deren Erfüllung von der Redlichkeit 
der Kontrahenten erwartet wurde, die aber übrigens, nachdem 
sie einmal klagbar geworden waren, ebenso wie alle andern 



^) Für die Verwerthnng rles consensus charakteristisch 1. 116 pr. § 2 
D. R. J. 50, 17. 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 447 

Rechtsgeschäfte streng nach den gebrauchten Worten ausgelegt 
wurden ^), so fasste man nunmehr den Ausdruck bona fides 
so auf, dass dadurch die Auslegung nach bon.i fides, d. h. nach 
dem wirklich Gewollten vorgeschrieben sei ^). Wo auch dies 
nicht ausreichte, da operirte man mit dem Begriff des dolus, 
indem man denjenigen, welcher einen Anspruch nicht aus dem 
wahren Willen, sondern lediglich aus der gebrauchten Form 
ableitete, als Chicaneur behandelte ^). 

Die neue Tendenz gab allerdings gegen die Uebervor- 
theilung durch Missbrauch der Formeln Schutz, schadete aber 
gleichzeitig der Rechtssicherheit. Am leichtesten Hess sie sich 
bei einseitigen Willenserklärungen verwirklichen, und in der 
That ist durch sie für die Auslegung testamentarischer Ver- 
fügungen der alte Formalismus so gut wie ganz beseitigt 
worden. Viel bedenklicher war ihre Anwendung auf Verträge. 
In ihren letzten Konsequenzen würde sie dahin geführt haben, 
dass bei der kleinsten Differenz zwischen dem Willen und der 
Wirklichkeit ersterer gegenstandslos wurde, und dass bei der 
kleinsten Differenz zwischen dem Willen der Kontrahenten, 
auch wenn sie in der Erklärung nicht zu Tage trat, der con- 
sensus fehlte. In beiden Fällen wäre der Vertrag ungültig 
gewesen. Man wehrte diese Folgerungen durch die Unter- 
scheidung von wesentlichen und unwesentlichen Momenten ab, 
wodurch der neueren Jurisprudenz ein bis auf den heutigen 
Tag noch nicht vollständig bewältigtes Problem erwuchs. 

Am unbedenklichsten war die neue Idee bei dem Erb- 
schaftsantritt, und gerade hier wurde sie deshalb am konse- 
quentesten durchgeführt. Die Willensäusserung ist in der 
That zum blossen Erkenntnissmittel geworden, entscheidend 



*) Besonders charakteristisch Cicero de oratore 1, 39, 179. S. Bekker 
Aktionen I S. 160 ff. 

^) Der alten Auffassung steht noch sehr nahe die Definition bei 
Cicero de officiis 1, 7. Die neue Auffassung- bei Cicero de officiis 1, 13. 

^) Z. B. 1. 12. 19 § 1 D. R. J. 50, 17. 1. 4 § 10 D. de exe. doli 44, 4. 
Die neuen Ideen treten schon bei Cicero (s, de officiis 1, 10) auf. 



448 Bernhöft. 

ist allein der Wille. Man tritt an nuda uoluntate, ex sola animi 
destinatione^ 1. 16 C. de iure del. (3^ 30 (Diocletian). § 7 J. de her. 
quäl. 2, 19, ebenso 1. 1 C. Theod. 5, 1. 1. 88 D. A. H. 29, 2 (Paulus); 
es kommt nicht auf irgendwelche Thatsache, sondern lediglich 
auf den Willen an, 1. 20 pr. D. A. H. 29, 2 (Ulpian). 

Hieraus folgte nun freilich nicht, dass die Willensäusserung 
gänzlich fehlen konnte, weil dann der Wille überhaupt nicht 
als ernstlicher erkennbar gewesen wäre, wohl aber, dass die 
Art der Willensäusserung durchaus gleichgültig war, dass 
jemand Erbe wurde, quoquo modo uoluntatem suam declarat, 
§ 7 J. de her. quäl. 2, 19. Dieser Satz gilt in dem weitesten 
Umfange, der nur denkbar ist, wie zwei interessante An- 
w^endungsfälle zeigen. 

Dass die Antrittserklärung nicht an bestimmte dritte Per- 
sonen, etwa an die Erbschaftsgläubiger, die Vermächtnissnehmer 
oder die Intestaterben, gerichtet sein muss, versteht sich von 
selbst. Aber es ist zu ihrer Gültigkeit auch nicht einmal er- 
forderlich, dass sie bei Lebzeiten des Erblassers, also in der 
Zeit, in welcher der Antritt allein gültig geschehen kann, 
überhaupt dritten Personen zugänglich wird. Ein zu einer 
Erbschaft Berufener hatte sich zu Lebzeiten nicht erklärt, 
aber über dieselbe Erbschaft zu Gunsten seines Sohnes ver- 
fügt: die Kaiser Diocletian und Maximian sahen darin eine 
rechtmässige Antretung, 1. C. de iure del. 0, 30. Es ist 
klar, dass die Erklärung als solche erst nach dem Tode des 
Erklärenden existent wird, dass also, wenn sie zur Gültigkeit 
der Antretung gehörte, eine testamentarische Verfügung nicht 
genügen könnte. 

Man muss noch einen Schritt weiter gehen und statuiren, 
dass überhaupt nur eine Willensäusserung, nicht eine Willens- 
erklärung erfordert wird. Das heisst m. a. W.: der Wille 
muss zwar an einer äusseren Thatsache erkennbar geworden 
sein, aber es ist gleichgültig, ob der Antretende dabei die 
Absicht hatte, ihn erkennbar zu machen. Schon bei der pro 
berede gestio wird diese Absicht in vielen Fällen zweifelhaft 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 449 

sein. Wer eine Erbschaftssache an jemanden verkauft^ der 
der Erbschaft durchaus fern steht und von ihr nicht einmal 
etwas weiss, der thut das zwar, weil er Erbe sein will, aber 
nicht, um Erbe zu werden, und noch weniger, um seinen Erb- 
schaftsantritt andern erkennbar zu machen. Es ist sogar mög- 
lich, dass er letzteren einstweilen noch verheimlicht, damit 
die interessirten Personen (Erbschaftsgläubiger, Vermächtniss- 
nehmer) nicht sogleich ihre Ansprüche geltend machen. Aber 
Erbe wird er dennoch. Wer in einem Kodizill über den Sklaven 
einer ihm angefalleneu Erbschaft verfügt, der denkt vielleicht 
nicht einmal daran, dass er den Sklaven nur in seiner Eigen- 
schaft als Erbe hat, sondern er betrachtet ihn einfach als sein 
Eigenthum; dann fehlt ihm der Erklärungswille ganz gewiss, 
aber gleichwohl erwirbt er die Erbschaft, 1. 86 § 2 D. A. H. 29, 2 
(Papinian). Wenn ferner jemand mit seinem Sohn oder Sklaven 
zusammen zum Erben eingesetzt ist, und Letzterem den jussus 
zum Antritt für seine Portion ertheilt, so wird er für seinen 
eigenen Theil sofort Erbe, 1. 26 D. A. H. 29, 2 (Paulus mit 
Berufung auf Pomponius, Marcellus und Julian). Eine auf 
seinen Theil bezügliche Erklärung liegt nicht vor, aber der 
jussus wird als Anzeichen für den Antretungs willen angesehen. 
Der Berufene könnte diesen Willen nur ableugnen, wenn er 
die rechtlich nicht erlaubte Absicht hätte, seinen Theil nicht 
unmittelbar, sondern frei von Vermächtnissen mittelbar durch 
Accrescenz an die Portion des Sohnes oder Sklaven zu ver- 
erben. 

Alle diese Regeln gelten aber nur von der aditio hereditatis. 
Wer über einen Sklaven, der ihm zum Kauf angeboten ist, 
durch Testament verfügt, oder auf ein Grundstück, das ihm 
zum Kauf angeboten ist, ein dingliches Recht bestellt, der 
nimmt dadurch die Kaufoiferte noch nicht an, so bestimmt er 
auch seinen Willen äussert. Freilich kann auch ein Kauf durch 
konkludente Handlungen abgeschlossen werden, aber es genügt 
nicht der abstrakte Wille (nuda voluntas), sondern der Wille 
muss eine bestimmte Richtung, nämlich gegen den Offerenten 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. 29 



450 Bernhöft. 

erhalten, um wirksam zu werden. Er muss nicht bloss ge- 
äussert, sondern erklärt werden, wenn es auch auf die Form 
der Erklärung nicht ankommt. Dasselbe gilt natürlich auch 
von der agnitio bonorum possessionis. 

Nach dem Gesagten ist ein Erbschaftsantritt durch Boten 
ein Widerspruch in sich selbst, da der Bote nur die Er- 
klärung vermittelt, welche in diesem Falle unerheblich ist. 
Wer einen Boten beauftragt, irgend jemandem den Antritt zu 
erklären, der zeigt dadurch schon den Willen zu erwerben, 
und der Bote vollzieht nicht den Antritt, sondern meldet nur 
den vollzogenen Antritt. 

Freilich gehen dadiuxh dem Handelnden einige Neben- 
vortheile verloren, welche er bei Benutzung eines Boten hat. 
Bei dieser ist es ilim thatsächlich möglich, die endgültige Form, 
in welcher die Willenserklärung ankommen soll, von gewissen 
Umständen abhängig zu machen; er kann dem Boten die Aus- 
wahl des Adressaten überlassen, kann ihm mehrere Willens- 
erklärungen (mehrere Briefe) mit der Instruktion geben, nach 
den Umständen die eine oder die andere abzugeben. Es scheint 
nicht, als ob die Römer von dieser Möglichkeit einen sehr aus- 
giebigen Gebrauch gemacht haben, aber einige Fälle kommen 
allerdings vor, und es lässt sich auch in der That kaum ab- 
sehen, mit welchem Rechte man Modifikationen, die die Er- 
klärung mit dem Willen des Erklärenden auf dem Wege er- 
litt, hätte verwerfen können. Das Prinzip, dass der wahre 
Wille entscheide, diente nur dem Vortheil des Erklärenden, 
und es lag den Römern fern, so absurde Konsequenzen daraus 
zu ziehen. 

Eine weitere Folge von der Benutzung eines Boten war 
es, dass der Wille erst mit der vollzogenen Willenserklärung 
in Wirksamkeit trat. Dadurch erlangte man einestheils einen 
Aufschub und anderntheils die Möglichkeit, die Erklärung über- 
haupt zu verhindern, indem man den Boten instruirte, sie 
zurückzuhalten. Wenn beides bei der Antrittserklärung nicht 
möglich war, so stimmte dies durchaus zu dem allgemeinen 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 451 

Charakter derselben. Wenn der Berufene will, dass die Er- 
klärung erst in dem Augenblicke in Wirksamkeit treten soll, 
in welchem sie abgegeben wird, so hat er eine befristete aditio 
im Sinne; wenn er will, dass sie nur in dem Falle gelten soll, 
dass der Bote sie wirklich abgiebt, eine bedingte aditio. 

In der That ist in den Quellen auch niemals von einem 
Erbschaftsantritt durch Boten die Rede; und bei einem Institute, 
welches mit solcher Feinheit und Sorgfalt behandelt wird, ist 
das Schweigen der Quellen allerdings ein gewichtiges Argu- 
ment, namentlich wenn es die Schlüsse bestätigt, welche man 
aus den von den Römern selbst aufgestellten allgemeinen Sätzen 
ziehen kann. Der nuntius in der 1. 67 (65) § 3 D. ad sc. 
Trebellianum 36, 1, von der noch später die Rede sein wird, 
überbringt, wie sich »jeder mit Leichtigkeit überzeugen kann, 
keine Antrittserklärung, sondern das Verlangen des Universal- 
fideikommissars an den Fiduciar, die Erbschaft auf seine Ge- 
fahr anzutreten. Denn aus dem Zusammenhange geht deut- 
lich hervor, dass man in dem Satze ,jsignificare velle se peri- 
culo suo hereditatem adire quomodo absentes per nuntium^ mit 
Haloander ,jadire" in „adiri" ändern muss. Die ganze Stelle spricht 
nicht von der Schwierigkeit des Erbschaftsantrittes durch einen 
infans, sondern von der Schwierigkeit, welche entsteht, wenn 
der infans zum Universalfideikommissar eingesetzt ist und den 
Fiduciar zum Antritt zwingen will, weil er selbst keinen Willen 
erklären kann und der Vormund nicht berechtigt ist, ihn dabei 
zu vertreten. Bei Stummen fällt diese Schwierigkeit fort, weil 
sie ihren Willen (dass der Fiduciar auf ihre Gefahr antreten 
.soll) durch Zeichen erklären können, ebenso wie Abwesende 
durch Boten. Da dieser Wille einer bestimmten Person (dem 
Fiduciar) gegenüber geäussert werden muss, so ist allerdings 
ein Bote möglich. 

Ebenso ist es unbedenklich zugelassen worden, dass der 
Berufene die Agnitionserklärung dem betreffenden Magistrat 
durch eine andere Person übermittelte; ja es war sogar mög- 
lich, dass jemand eine ohne Auftrag abgegebene Agnitions- 



452 Bernhöft. 

erklärung genehmigte^ sich dieselbe also gewissermassen nach- 
träglich aneignete^ 1. 3 § 7 D. de bon. poss. 37^ 1 (ülpian). 
Der eigene Wille des Berufenen war aber zur Perfektion 
durchaus nothwendig^ daher konnte die Genehmigung nur zu 
seinen Lebzeiten von ihm selbst, nicht etwa von seinen Erben, 
1. 3 § 7 cit., und nur innerhalb der für die Agnition laufenden 
Fristen erklärt werden, 1. 24 § 1 D. ratih. 46, 8. Ebenso wurde 
erfordert, dass der Berufene noch willensfähig war, 1. 48 D. 
A. H. 29, 2. Hierbei konnte, wie auch sonst, dem Ueber- 
bringer ein selbständiger Einfluss eingeräumt, ja es konnte 
die Abgabe der Erklärung ganz in sein Ermessen gestellt 
werden, 1. 48 cit. 

Ein Erbschaftsantritt durch Stellvertreter im Willen ist 
an sich sehr wohl denkbar, kam aber im römischen Rechte, 
von einer Ausnahme abgesehen, nicht vor. FreiUch ist nach 
den sorgfältigen Untersuchungen von Schlossmann (^Der Besitz- 
erwerb durch Dritte") die direkte Stellvertretung dem römischen 
Rechte nicht so fremd gewesen, als man gewöhnlich an- 
nimmt. Daher wäre es möglich, dass der römische Frocurator 
in dem von Schlossmann, Besitzerwerb S. 89 fF., entwickelten 
Sinne auch Erbschaften antreten konnte. In der That haben 
es die Römer bei dem procurator Caesaris zugelassen und 
schon dadurch gezeigt, dass die ratio juris hier nicht entgegen- 
stand, 1. 1 § 2 D. off. proc. 1, 19 (Ulpian) (est hoc praecipuum 
in procuratore Caesaris, quod et eins iussu servus Caesaris adire 
hereditatem potest et, si Caesar heres instituatur, miscendo se 
opulentae hereditati procurator heredem Caesarem facit). 

Aus dieser Stelle geht aber zugleich deutlich hervor, dass 
andere Procuratoren nicht für die Sklaven den jussus zur An- 
tretung ertheilen ^) und auch selbst keine Antrittserklärung für 
die dem Herren angefallenen Erbschaften übergeben konnten. 
Der Grund dieser Beschränkung lässt sich, ehe wir nicht viel 



^) Der jussus muss übrigens auch speziell ertheilt werden, 1. 25 § 5 
D. A. H. 29, 2. 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 453 

genauer über den römischen Procurator unterrichtet sind, nicht 
mit voller Sicherheit angeben. Vermuthlich ist es derselbe, 
aus dem auch der bedingte Antritt für ungültig erklärt wurde, 
nämlich die Tendenz, die Thatsache des Antritts vor allem 
Zweifel sicher zu stellen. Dies wäre in vielen Fällen nicht 
möglich gewesen, wenn man zur Feststellung der Gültigkeit 
erst die Vollmacht des Procurators hätte prüfen müssen. Bei 
den procuratores Caesaris fiel das Bedenken deshalb fort, weil 
sie öffentliche Beamte mit einer gesetzlich geregelten Kompe- 
tenz waren. 

Der Antritt durch den Procurator war noch mit einem 
besonderen Uebelstande verknüpft. Die Römer haben den 
Erwerb einer Erbschaft immer als ein sehr gefährliches Ge- 
schäft betrachtet; ein zuverlässiges Sicherungsmittel gegen 
Schaden gab es nicht, da, wenn das Vermögen auch noch so 
gross war, doch nachträglich unvermuthete Schulden zum Vor- 
schein kommen konnten. Das Geschäft war um so gefährlicher, 
als sich für das Risiko überhaupt keine Grenze angeben Hess. 
Bei kaiserlichen Erbschaften half man dadurch, dass man die 
Antretung des Procurators nur, wenn sie solvent waren, für 
gültig erklärte, 1. 2 D de off. proc. 1, 19. Man trug aber 
billigerweise Bedenken, einen solchen Grundsatz allgemein an- 
zuwenden, und hielt daher für Private an dem Prinzip der 
persönlichen Antretung fest. Eine Stelle, welche das besagt, 
giebt es allerdings ausser der 1. 1 § 2 cit. nicht, denn in der 
1. 89 D. A. H. 29, 2 ist wohl die Lesart ,jper curatorem" statt 
^per procuratorem^ vorzuziehen. Das Schweigen ist aber auch 
hier eine wichtige Bestätigung: die Frage war eben niemals 
aufgeworfen worden. Wären wirklich Antretungen durch Pro- 
curator en vorgekommen, so hätte sich die Jurisprudenz un- 
möglich der Frage entziehen können, die von den späteren 
Juristen in der That so viel ventilirt worden ist, welcher Art 
die Vollmacht des Procurators sein musste. 

Der Mandatar, welcher nicht zugleich Procurator war, 
handelte nur im eigenen Namen und war zur Stellvertretung 



454 Bernhöft. 

beim Antritt nicht zu verwenden, weil er nicht eine dem Herrn 
angefallene Erbschaft im eigenen 'Namen erwerben konnte. 
Auch hier bestätigt das Schweigen der Quellen, dass im rö- 
mischen Reiche niemand auch nur auf die Idee gekommen ist, 
einen Antritt durch einen Mandatar für möglich zu halten. 

Die starke Betonung des inneren Momentes bei juristischen 
Handlungen hat, wie gerade in der neueren Zeit bei der Streit- 
frage bezüglich der Differenz zwischen Wille und Willens- 
erklärung mehrfach dargelegt worden ist, etwas sehr Bedenk- 
liches und steht jedenfalls mit der germanischen Anschauung 
durchaus im Widerspruch. Sie war um so gefährlicher, als 
durch das Wegfallen der römischen Formalkontrakte alle Ver- 
träge unter die Herrschaft jenes Prinzips kamen. Selbst 
für den Erbschaftsantritt ergeben sich aus der römischen Auf- 
fassung nach unsern Anschauungen geradezu unleidliche Konse- 
quenzen. Wenn der Berufene jemanden mit der Regulirung 
der Erbschaft beauftragt, so ist die nuda voluntas adeundi vor- 
handen; wenn er darauf seine Absicht, ehe etwas geschehen, 
und ehe sein Auftrag bekannt geworden ist, ändert, seinen 
Auftrag zurückzieht und nunmehr ausschlägt, so würde sich 
das als Betrug qualifiziren. Man kann wohl sicher behaupten, 
dass kein moderner Richter hier den römischen Grundsätzen 
folgen würde. 

Daher stiess das römische Recht bei der Rezeption von 
Anfang an auf eine zähe Opposition, die sich darauf stützte, 
dass der Wille nicht eher gelten könne, ehe er in der vom 
Wollenden beabsichtigten Weise erklärt sei. Eine Fortbildung 
des prätorischen Rechtes würde es ermöglicht haben, diesen 
Ideen gerecht zu werden, wenn nicht die bonorum possessio 
durch Justinian beseitigt worden wäre. So musste sich denn 
die Opposition gegen die aditio richten. 

Die Glossatoren standen der Mehrzahl nach noch durchaus 
auf dem Boden des römischen Rechtes. Sie lasen in 1. 89 
D. A. H. 29, 2 ,jper procuratorem" und begründeten die Un- 
mögHchkeit des Antritts durch einen Procurator ganz richtig 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 455 

damit, dass der Antritt solo anirao erfolge, indem sie zugleich 
auf den Unterschied der aditio und der agnitio bonorum posses- 
sionis hinwiesen. Wenn sie aber bereits — im Gegensatz 
zu den römischen Juristen — der Frage näher traten, wie ein 
mandatum de adeunda hereditate rechtlich aufzufassen sei, so 
deutet dies darauf hin, dass solche Mandate zu ihrer Zeit 
wirklich vorkamen, dass also die Volksanschauung mit dem 
römischen Rechte nicht mehr stimmte. An sich ist der Auf- 
trag zum Antritt auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet 
und daher gegenstandslos; man kann aber zweifeln, ob der 
darin zu Tage tretende Wille, Erbe zu werden, nicht schon 
als sofortiger Antritt aufzufassen sei. Die Glosse bejaht die 
Frage. Eine mildere Ansicht (Rogerius) behauptete schon da- 
mals mit Berufung auf die Analogie der bonorum possessio, 
dass die Stelle sich nur auf den Generalbevollmächtigten be- 
ziehe, und dass ein Spezialmandat möglich sei. Andere nahmen 
den Aufschub des Erbschaftserwerbes wenigstens dann an, 
wenn der Auftraggeber dies beabsichtigte, wurden aber vom 
Hugolinus bekämpft. 

Im dreizehnten Jahrhundert polemisirte Jacobus de Ra- 
venna aus Lothringen gegen die Ansicht der Glosse, indem 
er sich darauf berief, dass, wer den Auftrag zum Antritt giebt, 
keineswegs sogleich Erbe sein will. Wem eine Erbschaft, deren 
Solvenz ihm unbekannt ist, jenseits des Meeres anfällt, der 
kann einen Procurator hinschicken, um sie zu prüfen und nur 
eventuell anzutreten, und hat dann sicher nicht den Willen, 
sogleich Erbe zu werden. Cynus ad Cod. qui ad bon. poss. 6, 9, 
nr. 1. Es wurde also entschieden geltend gemacht, dass durch 
die Auffassung der Glosse berechtigte Interessen verletzt würden. 

Jacobus drang nicht durch. Um den Leser nicht durch 
Wiederholung derselben Ausführungen zu ermüden, sei nur 
Folgendes bemerkt. Im vierzehnten Jahrhundert erklärte sich 
Bartolus de Saxoferrato ad 1. per procuratorem D. A. H. 29, 2 
für die Ansicht der Glosse und betonte, dass man nur durch 
seinen, nicht durch eines andern Willen Erbe werden könne. 



456 Bernhöft. 

Bei Verträgen, wo eine Erklärung nöthig sei, könne man 
andere Personen zur Erklärung benutzen; beim Antritt greife 
der Satz Platz: quod consistit in mea libera uoluntate, nullo 
modo potest per alium explicari nisi per me. Vgl. auch Angelus 
de Perusio und Odofredus zu derselben lex. 

Aus der ersten Hälfte des fünfzehnten Jahrhunderts seien 
noch als Anhänger der Glosse Paulus de Castro und Raphael 
Cumanus erwähnt. 

Paulus de Castro ad 1. per procuratorem D. A. H. 29, 2 
sieht ebenfalls in dem mandatum de adeunda hereditate einen 
Antritt und erklärt dies für die allgemeine Lehrmeinung. Eine 
Stellvertretung ist schon deswegen ausgeschlossen, weil der 
Procurator durch den Antritt selbst Erbe werden müsste: si 
ergo posset fieri aditio per procuratorem, ipse efficeretur heres 
et iura directa acquirentur sibi. Man sieht, dass dem Juristen 
der Begriff der direkten Stellvertretung nicht einmal geläufig 
war. Auch bei Raphael Cumanus ad leg. cit. kehren im wesent- 
lichen, wenn in weiterer Ausführung, die alten Gründe wieder. 
Er bekämpft namentlich die Auffassung der ,jUltramontani'' 
(Jacobus de Ravenna) von dem mandatum de adeundo. Bei 
ihm kommt auch wieder der Grund vor, dass ein Bote nur 
bei Verträgen und ähnlichen Rechtsgeschäften (offenbar allen 
Mittheilungen an bestimmte Personen) möglich sei; quod nuntius 
interveniat in contractibus aliis et similibus, quia voluntas 
mea bene ibi perficit contractum, sed nuntius innuit voluntatem 
meam cum tua. Die Begründung von Bartolus, Baldus und 
Angelus, dass das Recht zum Antritt rein persönlich sei, ver- 
wirft er dagegen mit Berufung auf die Analogie der agnitio 
bonorum possessionis und macht statt dessen geltend, dass bei 
actus civiles keine direkte Stellvertretung möglich sei. Bei 
der bonorum possessio liege die Sache in so fern anders, als 
sie formell nicht durch den Antrag, sondern durch das prä- 
torische Dekret erworben werde. Wenn indessen Paulus de 
Castro und Raphael Cumanus, wie übrigens auch sonst ge- 
schieht, ausdrücklich ausführen, dass die Gegen gründe jeden- 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 457 

falls auf den Generalbevollmächtigten keine Anwendung finden, 
so kann man darin wohl ein Anzeichen finden, dass die Praxis 
aller Theorie zum Trotz Spezialmandate anerkannte. S. nament- 
lich auch die Polemik gegen Bartolus und Baldus am Ende der 
angeführten Noten von Raphael Cumanus. 

Die französische Schule machte in so fern einen Fortschritt, 
als sie die sehr bedenkliche Lesart der 1. 89 D. A. H. „per 
procuratorem^ fallen oder wenigstens dahingestellt sein Hess. 
Die alte Auffassung aber blieb die herrschende. Cujacius ob- 
servat, 1, 34 beruft sich dafür auf die 1. 1 § 2 D. ofF. procur., 
in der die Befugniss zum Antritt von Erbschaften als prae- 
cipuum des procurator Caesaris bezeichnet wird. Zur Agni- 
tion der bonorum possessio sei ein procurator ohne Beschrän- 
kung zulässig : ins enim praetorium civili iure indulgentius 
et benignius est, ius civile directum et asperum, ins praetorium 
mite et moderatum est. Der grosse französische Jurist hielt 
also freilich an der alten Meinung fest, besass aber viel weniger 
Verständniss von dem Wesen der aditio und konnte jene daher 
nur durch allgemeine Phrasen motiviren. 

Auch Donellus geht weniger tief auf die Sache ein als 
die früheren, obgleich der Grund, den er anführt, von diesen 
entlehnt ist. Entweder, sagt er de jure civili 7, 9 nr. 5, giebt 
der Berufene den Auftrag zum Antreten, dann erwirbt er so- 
fort durch den Auftrag selbst die Erbschaft, ohne dass eine 
Handlung des Procurator nöthig wäre; oder der Procurator 
tritt ohne Auftrag an, dann vollzieht sich der Erwerb erst mit 
der Genehmigung, also wieder durch den eigenen Willen des 
Erben. 

Nur Duarenus erklärt sich (tit, de A. v. 0. H. cap. IV in 
fine) kurzweg gegen die Auffassung, die er selbst als opinio 
recepta anerkennt: breviter ego puto per procuratorem posse 
adiri hereditatem. Der Gebrauch eines Procurators, so argu- 
mentirt er, wird allgemein in 1. 1 D. de procurat. zugelassen 
und ist für den Erbschaftsantritt nirgends verboten. 1. 1 § 2 
D. off. procur. macht Duarenus gerade für sich geltend, 1. 89 



458 Bernhöft. 

D. A. H. 29; 2 verwirft er wegen der zweifelhaften Lesart 
mit Recht als beweisunkräftig. Gegen den Grund, dass die 
Erbschaft solo animo angetreten werde, und dass also in dem 
mandatum de adeundo ein Antritt liege, führt er an, dass der- 
selbe bei dem Generalprocurator nicht zutreffe, und dass auch 
bei dem Spezialmandatar die Absicht des Beauftragenden dahin 
gehen könne, sich in der Zwischenzeit noch den Rücktritt offen 
zu halten; „uidetis ergo eam opinionem nee auctoritate nee 
ratione satis idonea niti." 

Dem Duarenus folgt Fachineus Controvers. jur. lib. VI 
cap. 96. Im allgemeinen zeigt sich aber, dass die herrschende 
Meinung auch jetzt an dem römischen Rechte festhielt, ob- 
gleich das Verständniss für die inneren Gründe desselben be- 
reits zu schwinden begann. 

Den richtigen Weg zeigte Averanius, indem er Inter- 
pretat. juris lib. I cap. 12 Duarenus sachgemäss widerlegte, 
für das mandatum de adeundo auf die Ansicht der Glosse 
zurückging und sich auch auf 1. 1 § 2 D. off. procurat. berief, 
gleichzeitig aber a. a. 0. § 59 mit Berufung auf die Praxis 
eine Antretung durch einen Procurator dann zuliess, wenn dieser 
instruirt war, sich zuvor über die Solvenz der Erbschaft zu 
unterrichten. Er fehlte aber darin, dass er die Zulässigkeit 
des Procurators allzusehr beschränkte. Im übrigen fasste er 
Letzteren nicht als Stellvertreter im Willen, sondern, wie § 60 
zeigt, nach Analogie des Boten auf, wich also auch in diesem 
Punkte von dem Wesen der aditio nach römischem Rechte ab. 
Ihm schlössen sich andere an. S. Ploepfner, Theor.-prakt. 
Comment. über die Heineccischen Inst. II § 544. Für allge- 
meine Zulässigkeit eines Procurators nach gemeinem deutschen 
Rechte Stryck, Us. modern. Pand., tit. de A. H. § 7, Hofacker, 
Principia jur. civ. II § 1442, für Zulässigkeit des Procurators 
schon bei der römischen aditio im Gegensatz zur cretio Hell- 
feld, Jurisprudentia forensis sec. Pand. ord. § 1491. 

Die Mehrheit der Gelehrten hielt mehr oder weniger 
streng an dem römischen Rechte fest. S. Hunn, Variarum 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Reclit. 459 

resolutionuin jur. civ. li.b. II tract. V quaest. 29: Harpreclit, Com- 
mentar. libr. II ad § 7 J. de her. quäl., nr. 19 f.; Faber, Ratio- 
nalia in Pand. ad 1. 1 § 2 D. de off. procurat. 1, 19; Lauter- 
bach, Collegium theoretico-practicum, libr. 29, tit. 2 § 30; 
Wening- Jugenheim, Lehrbuch d. gem. Civilrechtes, 3. Aufl. 
II § 502 S. 291; Puchta, Pandekten § 497 (namentlich auch 
mit Berufung auf 1. 54 pr. D. A. R. D. 41, 1) u. A. Die 
Reihe sei geschlossen mit Mühlenbruch, welcher in Glücks 
Commentar XLII § 1491 namentlich die Eigenschaft der 
aditio hereditatis als eines actus legitimus (1. 77 D. R. J. 
50, 17) geltend macht, sich auf die 1. per procuratorem be- 
ruft und a. a. 0. S. 409 f. das mandatum de adeundo für eine 
aditio erklärt, im übrigen aber S. 414, wenn auch nur in einer 
beiläufigen Bemerkung, die Unanwendbaikeit des römischen 
Rechtes anerkennt. 

Es fehlte indessen nicht an Opposition. S. z. B. 
Seuffert, Pandekten III § 566 A. 4. Die Herrschaft hat sie 
freilich erst durch Leist, Bonorum possessio II § 168 f., er- 
langt. Die allgemeinen Gründe, welche Leist für seine An- 
sicht giebt, sind vom Standpunkt des heutigen Rechtsbewmsst- 
seins aus so schlagend, dass derjenige, der in dem römischen 
Recht ein absolutes und keiner fehlerhaften Bildungen fähiges 
Recht sieht, auch für dieses die Möglichkeit der aditio per 
procuratorem nicht leugnen kann ^). In der That ging Leist 



^) Man sehe namentlich S. 327 f., wo ausgeführt wird, dass der Be- 
rufene wohl ein Interesse haben kann, erst durch die Erklärung seines 
Procurators Erbe zu werden. Nach römischem Recht treffen freilich die 
Argumentationen nicht zu. Wenn der Auftraggeber „lediglich die Er- 
klärung" abgiebt, „dass er durch die Erklärung des Procurators Erbe 
werden wolle", so hat er den Antretungswillen unter einer aufschiebenden 
Fristbestimmung. — Instruktiv für diese Verschiedenheit ist besonders 
der von Leist a. a. 0. unter b erwähnte Fall, dass der Berufene von 
andern Erbschaftsprätendenten weiss, die Erbschaft deshalb nur antreten 
will, wenn jene noch nicht Besitz genommen haben, und mit einer ent- 
sprechenden Instruktion einen Procurator abschickt, der wo möglich 
vorher Besitz von der Erbschaft ergreifen , andernfalls aber überhaupt 



460 Bernhöft. 

weiter und stellte seine Ansicht auch für das römische Recht 
auf. An positiven Beweisstellen fehlte es ihm dabei freilich 
ebenso wie der entgegengesetzten Ansicht^ indessen führte er, 
wenn auch mehr beiläufig, 1. 65 § 3 D. ad sc. Treb. 36, 1 
für die Möglichkeit einer aditio per nuntium an, obgleich, wie 
oben bemerkt worden, in der Stelle keine aditio, sondern ein 
ganz anderes Rechtsgeschäft durch Boten vorgenommen wird. 
Ferner beruft er sich darauf, dass nach 1. 4 C. 6, 30 die pro 
berede gestio in Stellvertretung vorgenommen werden könne. 
Die Stelle bestimmt, dass der Sohn Erbe wird, wenn der 
Vater mit seinem Willen die pro berede gestio vornimmt; 
sie steht mit den allgemeinen Grundsätzen des römischen 
Rechtes im Einklang, da der Sohn selbst den Willen hat. Da 
dem Vater der Niessbrauch zukam, so mochte es häufig ge- 
schehen, dass der Sohn sich bisweilen über eine ihm ange- 
gefallene Erbschaft überhaupt nicht äusserte, sondern nur 
duldete, dass der Vater sie in Besitz nahm. Dann zeigte er 
durch diese Duldung selbst den zum Erwerbe erforderlichen 
Willen. 

Der Ansicht von Leist ist Koppen, System des heutigen 
römischen Erbrechts § 11, beigetreten. Es ist aber entschieden 
unrichtig, wenn Koppen in dem jussus, welcher dem Sklaven 
oder Sohne zum Antritte ertheilt wird, ein dem Auftrag zum 
Antritt analoges Rechtsgeschäft sieht und a. a. 0. A. 11. 15. 
19. 20. 23 die Regeln, welche von jenem gelten, ohne weiteres 
auf diesen überträgt. Der Sohn bezw. Sklave tritt seine eigene 
Erbschaft an, er handelt zwar zu Nutzen des Gewalthabers, 
aber nicht an Stelle des Gewalthabers, denn dieser könnte 



nicht antreten soll. Nach römischem Recht genügt der Antretungswille 
als bedingter nicht, der Berufene erwirbt die Erbschaft erst, wenn er 
von der Besitzergreifung durch den Procurator hört und sie billigt. 
Verstirbt er also in der Zwischenzeit, so ist seine Berufung in Ermange- 
lung eines Transmissionsfalles erloschen. Dass das dem heutigen Rechts- 
bewusstsein als unnöthiger und unbilliger Formalismus erscheint, soll 
nicht geleugnet werden. 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 461 

gar nicht antreten. S. Mühlenbruch in Glücks Commentar 
S. 402 fF. Man bringt^ genau genommen^ schon einen fremden 
Gedanken in das römische Recht ^ wenn man sagt, der Sohn 
sei bei Erwerbshandlungen Stellvertreter des Vaters. Korrekter 
ist der Satz so auszudrücken, dass der Sohn für das gemeinschaft- 
liche Familienvermögen erwirbt, dessen Inhaber in juristischer 
Beziehung allerdings der Vater ist, obgleich nach der bisweilen 
auch im Recht zur Geltung kommenden Ansicht des täglichen 
Lebens alle Familienmitglieder daran Theil haben. Das Ge- 
schäft, welches der Sohn abschliesst, ist sein eigenes, wenn 
auch die daraus entspringenden Rechte nur vom Vater geltend 
gemacht werden dürfen. 

Dem Einfluss von Leist und Koppen ist es zuzuschreiben, 
dass in neuerer Zeit die herrschende Meinung umgeschlagen 
ist, und das mandatum de adeunda hereditate als solches an- 
erkannt wird. Sintenis, Prakt. gem. Civilrecht III § 183 
sub II e; Windscheid III § 596 sub 3; Arndts § 508 A. 2, 
neuerdings auch Hellmann, Stellvertretung S. 121 flf., und 
viele andere. Dem Averanius folgt Schweppe, Privatrecht 
§ 837. Auf dem Standpunkt des römischen Rechts ist auch 
für das deutsche Recht verblieben NorthofF im Archiv f. prakt. 
R.-W. N. F. S. 1 ff. 

Im allgemeinen bietet die Dogmengeschichte, von der 
ich den Lesern einen kurzen Abriss gegeben habe, kein sehr 
erfreuliches Bild. Sie giebt uns keine wirkliche Fortentwick- 
lung und schliesst mit keinem festen Ergebniss, sondern zeigt 
einen durch die* Jahrhunderte fortgesetzten Kampf zwischen 
der unbefangenen Auffassung des fremden Rechtes und dem 
eigenen Rechtsbewusstsein. Bedeutende Fortschritte hat die 
Jurisprudenz in der langen Zeit überhaupt nicht gemacht; 
von beiden Seiten konnten, wie die Verhältnisse lagen, keine 
neuen Gesichtspunkte aufgestellt werden, und die neuen Be- 
weise, welche der eine oder andere glaubte beibringen zu 
können, wurden in der Folge bald widerlegt. Noch unerquick- 
licher wird die Frage dadurch, dass das Institut der römischen 



462 Bernhöft. 

aditio in seiner ganzen Eigenthümlichkeit schwer mit unserer 
Rechtsanschauung zu vereinigen ist. 

Wie man aber auch de lege ferenda über die Frage 
denken mag, so steht doch de lege lata fest, dass im allge- 
meinen bezüglich des Erbschaftserwerbes römisches Recht gilt. 
Ein derogirendes Gewohnheitsrecht ist nicht nachzuweisen und 
in der That auch niemals behauptet worden. Demnach gilt auch 
für uns die Regel, dass keiner bestimmten Person erklärt zu 
werden braucht, dass überhaupt jede Aeusserung genügt, und 
also ein Bote, d. h. ein Ueberbringer des Willens keine Rolle 
dabei spielen kann. 

Aber andererseits kann wohl heute kaum bestritten werden, 
dass eine Vertretung im Willen an sich zulässig ist (darauf 
berufen sich ev. Arndts § 508 A. 2, Windscheid § 59G A. 4 
und die dort angeführten Erkenntnisse). Wird das zugegeben, 
so fällt der allein durchschlagende Grund gegen das mandatum 
de adeunda hereditate fort. Denn dass nur eine persönliche 
Antretung möglich sein soll, dafür lässt sich kein Grund an- 
führen, auch spricht schon im römischen Rechte die Analogie 
der agnitio bonorum possessionis dagegen. In der That steht 
gewohnheitsrechtlich das mandatum de adeundo als gültig fest, 
und die moderne Ansicht ist so sehr dafür, dass die Praxis 
durchaus danach entschieden hat, und dass unter den neueren 
Gesetzbüchern ausdrücklich das österreichische, § 1008, und 
das sächsische, § 2250, das mandatum de adeundo anerkennt. 
Die Durchführung des römischen Rechtes würde entschieden 
gegen unser Rechtsgefühl Verstössen. S. das Erkenntniss in 
SeufFerts Archiv XXI 243 f., vgl. auch die Motive zu § 2250 
des sächsischen Gesetzbuches. 

Nach heutigem Recht würde also die Frage so zu beant- 
worten sein. Ist in dem mandatum de adeunda hereditate der 
unbedingte Wille, die Erbschaft anzutreten, bereits ausge- 
sprochen, so genügt dies zum Erwerbe der Erbschaft. Dieser 
hat sich also auch dann vollzogen, wenn der Beauftragte den 
Auftrag nicht hört, ihn missversteht, ihn ablehnt, ihn nicht 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 463 

erfüllt, und namentlich auch dann, wenn der Berufene vor 
Erfüllung des Auftrages stirbt. Die Quellen bieten hierfür in 
so fern eine Analogie, als sie es zulassen, dass der Antritts- 
wille aus testamentarischen Bestimmungen geschlossen wird, 
die regelmässig erst nach dem Tode des Berufenen dritten 
Personen zur Kenntniss kommen. Wann solch unbedingter 
Wille vorliegt, das hat der Richter unter Würdigung aller 
Umstände frei zu entscheiden. Es kommt aber nur darauf 
an, ob der Berufene den Willen hatte, nicht ob er ihn bereits 
durch den Auftrag zu erklären beabsichtigte. Eine Analogie 
hierzu findet sich in der römischen Entscheidung, dass der 
Vater antritt, der seinem zum Miterben eingesetzten Sohne 
für dessen Antheil den jussus ertheilt. Heute wird also nament- 
lich ein sofortiger Erwerb anzunehmen sein, wenn der Auftrag 
zum Antreten ohne jegliche Instruktion und ohne jeglichen 
Vorbehalt erfolgt, sofern nicht aus andern Umständen ein 
anderer Wille des Berufenen erkennbar ist. 

In allen anderen Fällen würde nach streng römischem 
Rechte der Erwerb erst in dem Augenblicke erfolgen, in wel- 
chem der Berufene die unbedingte voluntas adeundi fasst, also 
insbesondere dann, wenn er den ihm vom Procurator gemel- 
deten Antritt billigt. Diese Billigung selbst, geschehe sie aus- 
drücklich oder stillschweigend, enthält, juristisch betrachtet, 
allein die aditio. Nach heutigem Rechte ist eine Vertretung 
in der voluntas adeundi selbst möglich; die aditio kann also 
auch durch den Procurator erfolgen, nur muss dann das 
Rechtsgeschäft den Anforderungen der römischen aditio ent- 
sprechen. 

Es ist behauptet worden, dass das mandatum de adeundo 
nicht nach den Regeln der aditio, sondern lediglich nach den 
Regeln des mandatum beurtheilt werden müsse, und daher 
insbesondere auch bedingt ertheilt werden dürfe. Leist, Bonorum 
possessio II S. 329; Koppen, System S. 388 f. 

Diese Entscheidung ist nur dadurch möglich geworden, 
dass man die Begriffe von Auftrag und Vollmacht nicht gehörig 



464 ßernhöft. 

trennte '^). Eine Verwechslung war um so leichter möglich^ 
als auch das römische Recht den Begriff der Vollmacht nicht 
ausgebildet und nicht von dem mandatum gehörig geschieden 
hat, obgleich die Veranlassung dazu mehrfach gegeben war. 
Die Cession als mandatum ad agendum wäre z. B. unter den 
Begriff der Vollmacht zu bringen gewesen 5 das zeigt sich am 
deutlichsten bei der Cession donationis causa, welche als Auf- 
trag aufgefasst ein Auftrag im alleinigen Interesse des Beauf- 
tragten, also ungültig sein würde ^). Bei der Erbschafts- 



') S. darüber Laband in der Zeitschr. f. d. ges. Handelsreclit X 
S. 203 ff. Auftrag ist das obligatorische Recbtsverliältniss zwisclien dem 
Auftraggeber und dem Beauftragten, welches die actiones mandati directa 
und contraria begründet, Vollmacht die Erklärung, dass eine andere 
Person den Erklärenden in Rechtsgeschäften vertreten soll. Beides kann 
zusammentreffen. Aber Auftrag ohne Vollmacht war nach römischem 
Rechte bei der Seltenheit direkter Stellvertretung durchaus Regel und 
ist auch heute noch möglich. Laband a. a. 0. S. 205 A. 42, vgl. H. G. B. 
Art. 360. 379. Auch Vollmacht ohne Auftrag ist möglich. Das Beispiel 
vom Procuristen, offenen Handelsgesellschafter u. s. w., welches Laband 
a. a. 0. S. 205 angiebt, ist freilich nicht richtig. Denn wenn es in diesen 
Fällen auch an einer speziellen Instruktion fehlen sollte, so liegt das 
mandatum zum ordnungsmässigen Gebrauche der ertheilten Vollmacht 
doch schon in der Bestellung des Procuristen bezw, in dem Gesellschafts- 
vertrage. Beim Missbrauch der Vollmacht ist daher die actio mandati 
directa, conducti oder pro socio je nach Lage des Falles anwendbar. Ein 
Beispiel würde dagegen folgender Fall darbieten. Ein Gutsbesitzer will 
sich zur Ruhe setzen und seinem Sohn sein Gut — unentgeltlich — über- 
lassen. Da dieser kein Landwirth ist, gedenkt er dasselbe sofort zu ver- 
kaufen. Um daher die Kosten einer doppelten Auflassung zu sparen, 
lässt er sich nicht das Gut übertragen, sondern lässt sich nur Vollmacht 
geben, das Gut zu eigenem Nutzen einem andern aufzulassen. — Endlich 
können, auch wenn Vollmacht und Auftrag zusammentreffen, beide doch in 
ihrem Inhalte differiren, z. B. kann jene unbedingt, dieser bedingt sein. 
S. Laband a. a. 0. S. 207. Bei instruktionswidrigem Gebrauch der Voll- 
macht besteht das abgeschlossene Rechtsgeschäft, aber der Bevollmächtigte 
ist aus dem Auftrage schadensersatzpflichtig. 

^) Auch in § 42 J. R. D. 2, 1 (nihil autem interest, utrum ipse dominus 
tradat alicui rem an voluntate eins alius) und den verwandten Stellen 
liegt ein Vollmachtsverhältniss zu Grunde. 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 465 

antretung kommt im römischen Recht aus den oben entwickelten 
Gründen weder Auftrag noch Vollmacht vor; wenn man aber 
nach neuerem Rechte die Möglichkeit einer direkten Stellver- 
tretung annimmt, so wird eine solche Unterscheidung unab- 
weislich. 

Nun war nach römischem Rechte allerdings ein bedingtes 
Mandat möglich, auch wenn das Rechtsgeschäft, auf welches 
sich das Mandat bezog, unbedingt abgeschlossen werden sollte. 
Denn das Mandat hatte für den dritten, mit dem der Beauf- 
tragte kontrahirte, überhaupt keine Bedeutung, die Folgen des 
Rechtsgeschäftes traten in der Person des Mandatars ein, und 
zwar ohne Unterschied, ob er auftragsmässig oder auftrags- 
widrig gehandelt hatte. Diese Schlussfolgerung kann natür- 
lich auf das mandatum de adeundo keine Anwendung finden, 
da der Beauftragte die fremde Erbschaft nicht im eigenen 
Namen antritt. 

Wenn aber ein Vollmachtsverhältniss, d. h. direkte Stell- 
vertretung vorliegt, so bildet die Vollmacht selbst stets einen 
integrirenden Bestandtheil des auf Grund der Vollmacht ab- 
geschlossenen Rechtsgeschäftes. Wenn A unbefugterweise im 
Namen des B einen Vertrag abgeschlossen hat, so befindet 
sich der Vertrag nach der mildesten Ansicht „in gleicher 
Lage wie das bedingte Rechtsgeschäft^ (Windscheid § 74 A. 4). 
Aus ihm wird zunächst weder A noch B. verpflichtet: A nicht, 
weil er sich nicht verpflichten wollte, B nicht, weil er nicht 
verpflichtet werden konnte. Dass A in diesem Falle wegen 
dolus oder sogar auch wegen culpa belangt werden kann , . ist 
keine Folge des Vertrages. Hatte daher A eine bedingte Voll- 
macht, so wird der Vertrag nur bei Existenz der Bedingung 
oder durch Genehmigung gültig. Eine auf Grund einer be- 
dingten Vollmacht abgegebene Antrittserklärung ist also selbst 
nur bedingt wirksam. Wollte man solche Vollmachten zulassen, 
so würde die Regel, dass die Antrittserklärung nicht bedingt 
abgegeben werden darf, mit Leichtigkeit dadurch umgangen 
werden können, dass man bedingte Vollmacht zum Antritt 

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. III. Band. gQ 



466 Bernhöft. 

ertheilt. Der Bevollmächtigte möchte dann immer antreten, 
er würde den. Machtgeber nur unter jener Bedingung zum 
Erben machen. Selbst wenn man ihn — was unter Umständen 
seine Schwierigkeiten haben könnte — für persönlich haftbar 
erklären wollte, so würde der Berufene doch leicht Personen 
finden, die in der Lage sind, solche Haftbarkeit nicht fürchten 
zu brauchen. 

Ob die Bedingung der Vollmacht zur Zeit des Antritts 
bereits erfüllt ist oder nicht, macht keinen Unterschied, denn 
die Antretung selbst wird auch durch Hinzufügung einer be- 
reits erfüllten Bedingung ungültig. Bekanntlich haben die 
Römer gerade die Bedingung ,jsi hereditas soluendo sit^ ver- 
worfen, 1. 51 § 2 D. A. H. 29, 2. Hätten sie das nicht ge- 
than, so würde die unbeschränkte Haftung des Erben d. h. 
eine Fundamentalregel des älteren Erbrechts beseitigt worden 
sein, da man wohl selten vergessen haben würde, jene Be- 
dingung hinzuzufügen. Die Bedingung ist übrigens eine con- 
dicio de praesenti, deren Existenz bereits objektiv feststeht. Nun 
ist es merkwürdig, dass gerade solche Gelehrte, welche die 
Zulässigkeit des mandatum de adeundo schon für das römische 
Recht behaupten , zugleich die Zulässigkeit eines bedingten 
Auftrages annehmen; denn es ist sicher, dass unter jenen 
beiden Voraussetzungen die Geschichte des ganzen Institutes 
eine andere gewesen^ wäre. Die Römer wären Thoren ge- 
wesen, den Erbschaftserwerb für eine so bedenkliche Sache zu 
halten, sich nach späterem Rechte Ueberlegungsfristen auszu- 
bitten oder die lästigen Vorbedingungen des beneficium inven- 
tarii zu erfüllen — sie brauchten nur einer andern Person, etwa 
einem Sohne oder Freigelassenen, den Auftrag zu geben, die 
Erbschaft anzutreten, wenn sie zahlungsfähig sei, un^ sie durch 
den Beauftragten liquidiren lassen. Wenn der Beauftragte 
dabei ehrlich und nach bestem Wissen handelte, so war gegen 
ihn kaum etwas zu machen. Der Auftraggeber aber konnte 
wegen der Erbschaftsschulden nur belangt werden, wenn ihm 
die Solvenz der Erbschaft bewiesen wurde. Auch für das 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 467 

heutige Recht würde diese Ansicht zu sehr bedenklichen Konse- 
quenzen führen, denn man würde durch Ertheilung eines so 
bedingten Auftrages die Förmlichkeiten des Inventars um- 
gehen können. 

So lange daher die römische Auffassung der aditio zu 
Recht besteht, dürfen nur unbedingte mandata de adeundo zu- 
gelassen werden. Dass der gleichzeitig ertheilte Auftrag In- 
struktionen darüber enthalten kann und enthalten wird, unter 
welchen Umständen von der Vollmacht Gebrauch zu machen 
ist, dem steht nichts im Wege. Die auf Grund der Vollmacht 
abgegebene Antrittserklärung bindet den Berufenen dann stets, 
auch wenn sie instruktionswidrig ist; im letzteren Falle hat 
der Herr nur das Recht, den Beauftragten persönlich haftbar 
zu machen. Auf diese Weise geschieht den Anforderungen 
des römischen Rechtes bezüglich der Unbedingtheit der An- 
tretung Genüge, obgleich die ihm fremdartige Stellvertretung 
zur Geltung gekommen ist. 

Nach der herrschenden Ansicht ist ferner zur Antretung 
Specialvollmacht erforderlich. Man pflegt sich dafür auf 1. 25 
§ 5 D. A. H. 29, 2 zu berufen, nach welcher auch der jussus 
patris bezw. domini speziell sein muss. S. statt aller Wind- 
scheid, Pandekten § 596 A. 12. Die Analogie kann in diesem 
Falle in der That nicht verworfen werden, weil an das 
Mandat zum mindesten dieselben Anforderungen gemacht 
werden müssen, wie an den jussus. Letzterer ergänzt nur 
die Verfügungsfähigkeit des an sich handlungsfähigen Sohnes, 
während das mandatum de adeundo den Procurator für das vor- 
liegende Rechtsgeschäft überhaupt erst handlungsfähig macht. 
Für diese Beschränkung fällt namentlich auch in die Wage, 
dass nur für die Gültigkeit des Spezialmandats eine feste 
Rechtsansicht nachweisbar ist, und dass diejenigen Gelehrten, 
welche auch ein Generalmandat zulassen, stets, und zwar noch 
in neuester Zeit, durchaus vereinzelt geblieben sind. Daher 
ist ein Gewohnheitsrecht nur bezüglich des Spezialmandats 
anzunehmen. Anders entscheidet allerdings das Erkenntniss 



468 Bernhöft. 

des Oberappellationsgerichts^ bei Seuffert XXI^ 243^ welches 
auch ein generelles Mandat, Erbschaften anzutreten oder aus- 
zuschlagen, als gültig anerkennt; und Zimmermann, Stell- 
vertret. negotiorum gestio S. 127. Aber dagegen das Er- 
kenntniss bei Strippelmann V S. 358. 

Die Gründe von Zimmermann sind folgende. Nach heu- 
tigem Rechte ist Stellvertretung in Rechtsgeschäften prinzipiell 
zulässig; ausgenommen sind familienrechtliche Geschäfte und 
diejenigen Fälle, in denen das Gesetz eine Form vorschreibt, 
^die wesentlich darauf berechnet ist, auf den Willen der Par- 
teien einzuwirken (Testamentsform, Insinuation grosser Schen- 
kungen) oder unmittelbar die Authenticität dieses Willens zu 
garantiren (Testamentsform)". A. a. 0. S. 123. Die Auf- 
stellung enthält aber eine versteckte petitio principii. Prinzipiell 
zulässig ist die Stellvertretung nach heutigem Rechte nur auf 
dem Gebiet des Sachen- und Obligationenrechts, sowie sie 
andererseits für das Familienrecht prinzipiell ausgeschlossen 
ist. Für das Erbrecht lässt sich von vorn herein weder das 
Eine noch das Andere behaupten; vielmehr ist zu prüfen, in 
wie weit die Idee der Stellvertretung gewohnheitsrechtlich 
durchgedrungen ist. Als Resultat ergiebt sich, dass sie nach 
der communis doctorum opinio beim Testamente ganz ver- 
worfen, bei der Antretung dagegen auf Grund einer Spezial- 
vollmacht zugelassen wird. 

Hierüber hinauszugehen haben wir kein Recht. Ich halte 
es auch nicht einmal für richtig, dass keine ethischen Gründe 
gegen ein generelles mandatum de adeundo bestehen. (So 
Zimmermannn a. a. 0. Auch das Erkenntniss bei Seuffert 
XXI, 243, leugnet das Bestehen „innerer Gründe^^). Aller- 
dings haben wir nicht mehr so grosse Scheu wie die Römer, 
über den künftigen Nachlass noch lebender Personen Rechts- 
geschäfte abzuschliessen, aber auch nach unserm Gefühl möchte 
es doch etwas bedenkliches haben, wenn jemand in Form eines 
Generalmandats bereits im Voraus dafür sorgt, dass eine Erb- 
schaft, die ihm etwa von jetzt noch lebenden Personen zufallen 



Germanische u. moderne Reclitsideen im rezip. röm. Recht. 469 

sollte^ prompt angetreten würde. Mag man wirklich die Erb- 
schaft Verstorbener selbst vor dem Erwerbe heute schon wie 
ein Vermögensrecht behandeln, so geht dies bezüglich der 
Erbschaften, deren Erledigung erst erwartet wird, kaum an. 
Vgl. auch Strippelmann V S. 358. Lässt man aber das 
Generalmandat nur für die Erbschaften von Personen gelten, 
die bei Ertheilung des Mandats bereits verstorben sind, so 
schrumpft die praktische Bedeutung des Satzes auf ein Mini- 
mum zusammen. 

Noch viel zweifelhafter ist die Frage, ob die Voraus- 
setzungen der aditio, namentlich Vorhandensein der Delation, 
auch schon für das maudatum de adeundo verlangt werden 
müssen. Sie ist wohl richtiger zu verneinen. Allerdings ver- 
langt das römische Recht eine bestimmte persönliche Ent- 
schliessung des Berufenen, aber gerade hiervon wird bei dem 
mandatum de adeundo abgesehen. Der Antretungswille soll 
nach römischem Rechte so erklärt werden, dass er bestimmt 
ist und sogleich in Wirksamkeit tritt: daher muss der Er- 
klärende nicht nur berufen, sondern auch seiner Berufung 
sicher sein und darf den Antritt weder bedingen noch befristen. 
Dies gilt für das mandatum de adeundo nicht in gleichem 
Masse. Denn hier geht gerade die Absicht dahin, dass die 
Antretung erst später, nämlich durch die Erklärung des Pro- 
curators, perfekt werden soll, und es kann, wie oben gezeigt, 
ausserdem von dem Vollmachtgeber intendirt sein, dass sie 
unter Umständen überhaupt nicht abgegeben werden soll. 
Hiernach liegt kein Hinderniss vor, die Vollmacht zum An- 
tritt schon zu einer Zeit zu geben, wo der Antritt selbst noch 
nicht möglich ist. 

Natürlich darf das mandatum de adeundo nicht unter 
solchen Umständen ertheilt werden, dass es unsittlich erscheint, 
also nicht bei Lebzeiten des Erblassws. Koppen, System S. 390. 
Vgl. 1. 25 § 6 D. A. H. 29, 2. Aber es ist wirksam, wenn 
es bei bedingter Berufung vor Eintritt der Bedingung ge- 
geben wird. 



470 ßernhölt. 

Im Vorstehenden habe ich versucht , das germanische 
Prinzip^ soweit es auf Grmid eines Gewohnheitsrechtes anzu- 
erkennen ist, mit der römischen aditio hereditatis zu ver- 
einigen. Natürlich konnte das nur unvollkommen gelingen. 
Wirft man die Frage de lege ferenda auf, so muss man, wenn 
man konsequent sein will, die römische aditio vollständig fallen 
lassen. Es widerspricht entschieden unserer Rechtsanschauung, 
dass eine nuda voluntas, d. h. ein Wille, ohne erklärt zu sein, 
gelten soU. Andererseits würde es auch als Härte empfunden 
werden, wenn jedesmal die Antretung durch Eingabe bei Ge- 
richt erfolgen sollte. Vermuthlich würde diese häufig unter- 
bleiben, die Erben (namentlich Kinder und Ehefrauen) würden 
sich formlos des Nachlasses bemächtigen, wodurch nothwendig 
Verwirrung entstehen müsste. Dieselben Bedenken sprechen 
in erhöhtem Grade gegen irgend einen Formalakt, der etwa 
der römischen cretio nachgebildet wäre, denn ein solcher würde 
in unser Rechtsleben als künstliche Erfindung nur schwer Ein- 
gang finden. 

Den richtigen Weg hat schon das preussische Landrecht 
gesehen. In der That verwirft die germanische Anschauung 
den Erbschaftserwerb durch den Willen und entscheidet sich 
für den Erbschaftserwerb ipso jure. S. Förster, Preussisches 
Privatrecht, 3. Aufl. IV S. 278 und die dort Angeführten. 
Gerber, Deutsches Privatrecht § 252. Die richtige Konsequenz 
davon ist aber nicht nur, dass der Erbe als Benefizialerbe 
anzusehen ist, wie es das preussische Landrecht thut, sondern 
dass der Erbe überhaupt zu keinen Handlungen verpflichtet 
ist. Es ist durchaus unbillig, dass derjenige, dem eine Erb- 
schaft ohne sein Zuthun anfällt, zur rechtzeitigen — gericht- 
lichen — Repudiation oder Inventarserrichtung verpflichtet ist, 
und dass er bei Versäumniss von beiden für alle Schulden voll 
haftet, auch wenn er sich jiicht in die Erbschaft gemischt hat. 
Die Haftung über den Betrag der Erbschaft hinaus dürfte viel- 
mehr erst dann Platz greifen, wenn der Erbe die Verwaltung 
der Erbschaft antritt (die römische immixtio), ohne ein ord- 



Germanische u. moderne Rechtsideen im rezip. röm. Recht. 471 

nungsmässiges Inventar zu errichten. Erklärt sich der Erbe 
überhaupt nicht, so sind die Interessen der Gläubiger hin- 
reichend geschützt, wenn sie Spezialkonkurs über den Nach- 
lass beantragen können. Ein Vorbild giebt das römische Recht 
in seinen Grundsätzen über das beneficium abstinentiae. 

Freilich ist dann die Gefahr vorhanden, dass der Nächst- 
berufene sich um die Erbschaft gar nicht kümmert und so 
ihre Liquidation veranlasst, während die eventuell Berufenen 
sie gern angetreten haben würden. Dieselbe Gefahr bestand 
aber auch im älteren römischen Rechte. Wirkliche Rechte 
werden, auch wenn sie eintritt, nicht verletzt, denn die even- 
tuell Berufenen haben keinen Anspruch auf den Nachlass. Will 
der Testator selbst in der Sorge um sein Andenken die Liqui- 
dation hindern, so kann er es durch ein ähnliches Mittel be- 
wirken, wie es im römischen Rechte üblich war: er kann die 
Erbeinsetzung an die Bedingung knüpfen, dass der Eingesetzte 
die Verwaltung innerhalb einer bestimmten Zeit antritt, und 
ihm eventuell einen andern substituiren. 



Literarische Anzeigen. 

Zur italienischen Rechtsliteratur. 

I. Fälltl, Du mouvement Idgislatif en Italie sous le premier 
roi Victor Emanuel II (1859 — 1878) avec notes compara- 
tives. Rapport fait h Tacad^mie de l^gislation et de 
jurisprudence de Madrid par — . Imola (Galeati et fils) 

1880. 8^ 

Unter obigem Titel hat Hr. Innocente Fanti, Advokat am Kassa- 
tionshof in Rom und Mitghed einer Reihe von Akademien und ge- 
lehrten Gesellschaften, in französischer Sprache ein Werk veröffent- 
licht, auf welches wir in dieser Zeitschrift, welche sich ja gerade die 
Pflege der vergleichenden Jurisprudenz zur Aufgabe stellt, aufmerksam 
zu machen uns verpflichtet fühlen. 

Hr. Fanti hat im Jahr 1877 Studien über die verschiedenen Ent- 
würfe und Vorarbeiten eines italienischen Strafgesetzbuches ') publizirt, 
sowie 1878 eine interessante Abhandlung über das Strafrecht der 
kleinen Republik San Marino. 

In dem vorliegenden Buche wird die ganze Entwicklung der 



^) Studi suir ultimo progetto del nuovo codice penale. Vgl. darüber 
Revue de droit international et de l^gislation comparee par Alph. Rivier. 
Bruxelles, tom. XII (1880) pag. 562. 



Literarische Anzeigen. 473 

Gesetzgebung der apenninischen Halbinsel seit der Begründung eines 
Königreichs Italien bis zum Tode Victor Emanuels im Detail vorge- 
führt und zwar in chronologischer Ordnung. Wir sehen in dieser 
Arbeit deutlich, wie das heutige Italien aus Piemont herausgewachsen 
ist und wie eine Reihe von Gesetzen des früheren Königreichs Sar- 
dinien theils zu allgemeinen italienischen Gesetzen erklärt, theils in 
erweiterter oder umgearbeiteter Form auf dieses grössere Gebiet über- 
tragen wurden. Der Autor bespricht zuerst die organischen Gesetze, 
so die Gommunal- und Provinzial- Ordnungen, das. Unterrichts- und 
die kirchlichen Gesetze, dann die einzelnen Codes über Civil- und 
Strafprozess, sodann das bürgerliche Gesetzbuch von 1866 und die 
Entwürfe zu einem Strafgesetzbuch. Letzteres hat leider in Folge 
der häufigen MinisLerwechsel noch nicht Gesetzeskraft erlangt. Zwar 
ist der Senat in die Berathung des Entwurfes Mancini (drittes Project), 
der auch von verschiedenen deutschen Gelehrten begutachtet wurde, 
eingetreten, die Deputirten - Kammer dagegen noch nicht." Auch für 
ein Handelsgesetzbuch liegt ein neuer Entwurf vor, welcher S. 65 ff. 
eingehend besprochen wird. Ueberall wird der Zusammenhang mit 
der früheren sog. Albertinischen Codifikation hervorgehoben und auch 
die Mihtär-Gesetzgebung behandelt. Schliesslich werden die Verträge 
mit den auswärtigen Staaten erwähnt, aber nur derjenige mit Spanien 
über Auslieferung (vom 5. Juni 1868) analysirt. Ein vollständiges 
Verzeichniss dieser Staatsverträge hätte uns sehr wünschbar ge- 
schienen. 

Während nun aber der Text des Buches nur 118 Seiten um- 
fasst, ist der viel grössere Theil desselben (S. 121—398) den Noten 
gewidmet und in diesen ein für die vergleichende Jurisprudenz schätz- 
bares Material niedergelegt. Hier finden sich Erörterungen über Be- 
gnadigungsrecht, Alter der Volljährigkeit, Eid, W^ahlgesetze, öffentliche 
Moral, höheres Unterrichtswesen, Personalhaft, Steuern, Strafgesetz- 
gebung, Sozialismus u. s. w. unter jeweiliger Berücksichtigung der 
französischen, englischen und deutschen Gesetzgebung. Besonders 
eingehend bespricht der Verfasser die Pressgesetze (S. 149—207) und 
widmet auch der Fabrikgesetzgebung einige Betrachtungen. Den 
Schluss bilden sehr summarische statistische Ziffern über Bevölkerung, 
Finanzen, Unterrichtswesen und einiges andere. 

Wir können die Bemerkung nicht unterdrücken, dass dieser Theil 
des Buches viel zu wünschen übrig lässt und dass der Verfasser nicht 



474 Literarische Anzeigen. 

immer mit der wünschbaren Genauigkeit^) verfahren ist. Häufig ent- 
nimmt er sein Material, das er in den Noten zur Vergleichung ver- 
werthet, nicht den Quellen selbst (Gesetze, offizielle Berichte), sondern 
irgend einer Abhandlung, und was nun in letzterer irrthümlich oder 
lückenhaft ist, bleibt es auch bei Fanti. Es will uns ferner scheinen, 
dass er einzelnen fremden Gesetzgebungen, z. B. der mexikanischen, 
mehr Ehre erweist, als sie es verdienen. Dagegen hätte umgekehrt 
so Manches angeführt werden können, was mit Stillschweigen über- 
gangen wird. So ist z. B. im Abschnitt über Fabrikwesen die eng- 
lische Gesetzgebung im Wesentlichen erörtert, vielleicht hätte aber 
auch das schweizerische Fabrikgesetz verdient mehr als bloss erwähnt 
zu werden. Ein Inhaltsverzeichniss und eine Verweisung auf die Noten 
mit Angabe der Seitenzahl hätten die Benützung des Buches sehr er- 
leichtert. Dem lässt sich in einer zweiten Auflage leicht abhelfen. 

Wir waren verpflichtet, diese Mängel hervorzuheben, sind aber 
weit entfernt, .den fleissigen und gelehrten Verfasser desshalb tadeln 
zu wollen. Der Hauptzweck seines Buches ist durchaus erreicht und 
in den Noten sollte wohl mehr nur ein Impuls zu weiterem Nach- 
denken und Vergleichungen gegeben werden. Man ist Hrn. Fanti zu 
Dank verpflichtet, dass er diese Arbeit unternommen — denn bis 
jetzt konnte man sich über die neuere italienische Gesetzgebung nir- 
gends vollständige Auskunft holen — und dass er sie in französischer 
Sprache veröffentlicht hat, indem sie so für einen grösseren Leser- 
kreis geniessbar wird. 

Bietet das geeinigte Königreich Italien in seiner gesetzgebenden 
Thätigkeit manche interessante Erscheinungen, so möchten wir hier 
bei diesem Anlass noch betonen, dass überhaupt seit der politischen 
Regeneration des Landes auch die Pflege der Rechtswissenschaft einen 
neuen Aufschwung erhalten hat. 

Das Völkerrecht und das internationale Privatrecht 
sind insbesondere ein Lieblingsthema der heutigen italienischen Juristen 
geworden und sie leisten auf diesem Gebiete Bedeutendes. Wir er- 
wähnen Pierantoni in Neapel, Garnazza-Amari in Gatania, 
Mancini in Rom, Esperson in Pavia, E. Brusa und ganz be- 



^) Ist es ein blosser Druckfehler, wenn auf S. 141 unten der Eid 
Kapoleons, als „premier Consul", in den September 1791 statt 1799 ver- 
legt wird? 



Literarische Anzeigen. 475 

sonders P. Fiore in Turin. Die beiden Hauptwerke des Letztern, 
sein diritto internazionale privato sowie sein diritto pubblico inter- 
nazionale sind von Pradier-Fodörö ins Französische übersetzt und mit. 
Noten herausgegeben worden. Von der Zeitschrift Rivista delF Istituto 
giuridico internazionale, redigirt von Baisini in Mailand sind bis jetzt 
erst drei Hefte erschienen. Das Programm ist zu gross angelegt, die 
bisherigen Beiträge bieten noch einen chaotischen Anblick; gleichwohl 
dürfte auch dieses Unternehmen mit der Zeit gute Früchte bringen. 

Auf dem Gebiete des Givilrechts ist vor Allen Prof. F. Sera- 
fini in Pisa thätig. Dieser mit der deutschen Wissenschaft und 
Sprache vollständig vertraute Rechtslehrer ist Hauptredactor des 
Archivio giuridico, von welchem bis jetzt (1880) 24 Jahrgänge er- 
schienen sind. Diese Zeitschrift enthält sowohl dogmatische als rechts- 
historische Abhandlungen, macht die Italiener mit den Ergebnissen 
der deutschen Forschungen bekannt, berichtet über die Arbeiten des 
Seminario storico giuridico, welches von mehreren Professoren der 
Universität Pisa in vorzüglicher Weise geleitet wird und enthält auch 
gute Rezensionen. Serafmi hat die Pandekten von Arndts ins Italie- 
nische übersetzt und mit Noten, welche auf die französische und italie- 
nische Givilgesetzgebung Bezug nehmen, versehen. Eine andere Au- 
torität auf diesem Felde, Em. Pacifici-Mazzoni, ist im August 
vorigen Jahres verstorben und lässt leider seinen Gommentar zum 
Godice civile unvollendet. Auch E. Vidaris' Handelsrecht (corso 
di diritto commerciale) , von welchem so eben der vierte Band er- 
schienen ist, darf nicht unerwähnt bleiben. 

Um die Pflege der Strafrechtswissenschaft hat sich 
Franc. Garrara grosse Verdienste erworben, ja man kann wohl 
sagen, er habe eine eigene Schule') herangebildet. Sein bände- 
reiches Werk corso di diritto criminale ist genügend bekannt. In 
Folge des von ihm ausgegangenen Impulses erscheinen dermalen nicht 
weniger als drei Zeitschriften in Italien, welche sich die Entwicklung 
des Strafrechts und dessen Hülfswissenschaften (Gefängnisswesen, 
gerichtliche Medizin) zur Aufgabe machen: erstlich die 1874 ge- 
gründete, von Prof. Lucchini in Siena redigirte Rivista penale, bis 



^) Das Buch Brusa's, eines Schülers Carrara's, über den Entwurf 
eines niederländischen Strafgesetzbuchs (Bologna 1878) ist bereits in 
dieser Zeitschrift, Bd. I S. 316 ff., eingehend besprochen worden. 



476 Literarische Anzeigen. 

jetzt 12 Bände; sodann dtis die mehr empirische Richtung ver- 
tretende Archivio di psichiatria, antropologia criminale e seien ze 
penah von G. Lombroso und R. Garofalo, welches erst im 
vorigen Jahre ins Leben gerufen wurde, und endlich die von 
Beitran i-Scalia in Rom redigirte Pwivista di discipline carcerarie, 
die sich jetzt im zehnten Jahrgang befindet. Diese letztere Revue 
macht sich die Pflege des Pönitentiarwesens zur Hauptaufgabe und 
enthält eine Reihe von gediegenen Arbeiten über die Verbesserung 
der Strafanstalten, die Behandlung der Gefangenen u. s. w. und die 
hierauf gerichteten Bestrebungen in den verschiedenen europäischen 
Staaten. Hr. Beltrani-Scalia, der Generalinspector der italienischen 
Gefängnisse, hat nicht bloss ausserdem eine beachtenswerthe Schrift, 
„la riforma penitenziaria in Italia", Rom 1879, veröffentlicht, sondern 
unter seiner Leitung wird auch jährlich eine sehr genaue und de- 
taillirte Statistik der sämmtlichen Strafanstalten und Gefängnisse des 
Königreichs Italien herausgegeben. 

Wir haben hier vorzugsweise nur solche Werke und Zeitschriften 
erwähnt, welche für das Studium der vergleichenden Rechtswissen- 
schaft von Bedeutung sind. Wir wünschen und hoffen , dass die 
wissenschaftlichen Beziehungen zwischen Italien und Deutschland 
immer engere werden mögen. 

Zürich, 18. Januar 1881. 

Prof. A. V. Orelli. 



Tlie eleineuts of Jurisprudence by Thomas Ei skine 
Holland. D. C. L. Oxford 1880. 

Ein Buch von 296 Seiten, in welchem mit Geschick und Erfolg 
nicht nur die Grundlinien des enghschen Rechtszustandes, sondern 
zugleich auch die Ansichten eines gelehrten und mit unserer Fach- 
litteratur vertrauten englischen Juristen über das Wesen des Rechtes 
dargelegt werden — muss auch den deutschen Theoretikern hoch- 
willkommen sein. 

Denn einmal erschliesst es uns die Kenntniss der common law 
Englands, welche, ihrer nach Festlands-Begriffen ganz ungeniessbaren 



Literarische Anzeigen. 477 

Form halber, ohne solchen Wegweiser auch für unsere Rechtsver- 
gleicher ein juristisches Afrika bleibt. Dann aber gibt es uns die 
Anregung zu Parallelen zwischen den englischen und den kontinen- 
talen Ansichten über eine Reihe wichtiger Fragen der allgemeinen 
Rechtslehre bezw. der Rechtsphilosophie. Und gerade auf den letz- 
teren Gebieten muss ein achtungsvoller Meinungsaustausch zwischen 
den Juristen verschiedener Kulturnationen allen Theilen zu grosser 
Förderung gereichen. 

Hollands Buch zerfällt in fünf Tlieile, von welchen der zweite 
ausführlichste und beinahe die Hälfte des ganzen Werkes umfassende 
sich mit dem englischen Privatrechte beschäftigt. Theil 3 handelt vom 
öffentlichen Rechte, Theil 4 vom Völkerrechte. Theil 1 erörtert das 
Wesen, die Quellen und die Eintheilungen des Rechtes. Im Theil 5 
endlich (the application of the law überschrieben) wird die Lehre von 
den räumlichen und zeitlichen Gränzen der Herrschaft der Gesetze 
besprochen unter Hinzufügung einiger Bemerkungen über R-echtsaus- 
legung. 

Irgend welche detaillirtere Angaben über den Inhalt von Hollands 
Buch muss ich mir versagen — schon darum, weil der encyklopä- 
dische Charakter des Werkes, die Knappheit und Schärfe von Hol- 
lands Erörterungen solche doch nur als Stückwerk erscheinen lassen 
würde. Ich muss mich vielmehr begnügen, nach Neigung und durch 
eigene Spezialstudien gegebenem Berufe gegen zwei Grundansichten 
unseres Autors Widerspruch zu erheben. Diese Ansichten betreffen 
das Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft, sowie die Natur 
des Völkerrechts. Ich bitte Holland, meinen Widerspruch als Zeichen 
der Achtung und des Interesses aufzunehmen, mit welchen ich sein 
Buch studirt habe. 

Hollands Ansicht über das Wesen des Rechts und der Rechts- 
wissenschaft ist das Resultat seiner philosophischen Grundanschauung: 
Holland ist nämlich Individualist und Materialist, wie dies von einem 
modernen Engländer und Nachfolger Benthams ja auch gar nicht 
anders erwartet werden kann. Darum erscheint ihm Rechtsphilosophie 
(Naturrecht) als ,, Juristerei in den Wolken'' (jurisprudence in the air), 
sofern sie sich nicht begnügt, das Recht im positiven Sinne, the 
general rule of external human action enforced by a sovereign political 
authority (p. 34), zum alleinigen Gegenstande